CSJ - SL3446-2022

República de Colombia Codo Suprema de Justicia Sala de Canelón Laboral Sala de Dessonerstlie IC 3 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL3446-2022 Radicación n.° 87174 Acta 36 Bogotá, D. C., cinco (5) de octubre de dos mil veintidós (2022). La Sala decide los recursos de casación interpuestos por GABRIEL SUÁREZ OVALLE y la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, contra la sentencia proferida el 28 de febrero de 2019, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso que inició el primero contra la otra recurrente, la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.,

FIDUPREVISORA S.A., ASESORES EN DERECHO S.A.S.,

la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES,

COLPENSIONES y la NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA

Y CRÉDITO PÚBLICO.

Se reconoce personería a los abogados Lucía Arbeláez de Tobón como apoderada del Ministerio de Hacienda y Crédito Público (fls.106-108 Cuad. Corte) y a Luis Enrique Salinas López como representante judicial de la

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 87174 Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones (fl. 94 y 100 Cuad. Corte)

I. ANTECEDENTES Gabriel Suárez Ovalle demandó a las accionadas, para que se declarara que fue trabajador de la Flota Mercante Grancolombiana, hoy Flota Mercante S.A. Pidió se

condenara a Asesores en Derecho S.A.S. a expedir la resolución del bono pensional por el tiempo laborado y no cotizado al Sistema General de Pensiones; a Fiduciaria La Previsora S.A. a pagar su valor y a Colpensiones a tenerlo en cuenta, toda vez que cumple los requisitos de la Ley 797 de 2003 para obtener la pensión «por aportes». De todas las accionadas, reclamó el pago de los perjuicios morales, materiales y las costas del proceso. De Colpensiones requirió el pago de los intereses de mora (fls. 15). En subsidio de la pretensión contra la Fiduciaria, solicitó que el cálculo actuarial quedara a cargo de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café y, en su defecto, de La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Peticionó condenar a Colpensiones a «reliquidarle la pensión de vejez por aportes, teniendo en cuenta el mayor valor del ingreso base de cotización por todo el tiempo cotizado o el promedio de los últimos 10 años de todas las mesadas pensionalesp, junto con los incrementos legales y las «sumas debidamente indexadas». 2

SCLAJPT-10 V.00

112 Radicación n.° 87174 Tras un recuento de la creación de la marina mercante, el papel de la Federación Nacional de Cafeteros y de los recursos del Fondo Nacional del Café, recordó que inicialmente la Flota Mercante Grancolombiana tuvo a cargo las pensiones de jubilación de sus trabajadores; así

mismo, debía aprovisionar los fondos necesarios para financiar el aporte previo al sistema de seguridad social, de conformidad con el artículo 13 de la Ley 171 de 1961 y hasta cuando el ISS asumiera dicha obligación pensional. Expuso que esa entidad no fue sustituida, ni subrogada en sus obligaciones pensionales por el ISS, ni por otra administradora de pensiones. Que en 1967, se llamó a inscripción obligatoria a todas las empresas, entre ellas, a la entonces Flota Mercante Grancolombiana, filial de la Federación de Cafeteros de Colombia. Relató que en concepto del 15 de febrero de 2001, el Consejo de Estado consideró que la Nación debía responder por las prestaciones insolutas de la extinta Flota Mercante S.A. Que la Corte Constitucional ordenó que la Federación Nacional de Cafeteros, suministrara los recursos para el pago de las pensiones. Que no hubo conmutación pensional hasta que la Flota Mercante S.A. desapareció jurídicamente, sin dejar capital, ni reservas, para cubrir las contingencias laborales y pensionales. Desde entonces, dijo, los recursos para el pago de las pensiones a cargo de la Flota Mercante, los provee la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia.

SaAJPT-10 V.00

Radicación n.° 87174 Informó que a la presentación de la demanda, tenía 60 arios de edad; trabajó desde el 2 de agosto de 1982 hasta el 24 de marzo de 1992 en la Flota Mercante S.A., y no cotizó para el riesgo de vejez; que en la conciliación que celebró con su empleadora, nada se estipuló sobre el tiempo

laborado y no cotizado; que devengó un promedio salarial de US 1.106.09, que está afiliado a Colpensiones y cuenta 1.456.71 semanas cotizadas y que el 18 de diciembre de 2018, cumple 62 arios de edad. Comentó que la reclamación presentada el 1 de abril de 2015 a Asesores en Derecho S.A.S., fue negada mediante Resolución 93 del 25 de mayo de 2015 y confirmada el 23 de septiembre de 2015. Que el 28 de diciembre de 2016, volvió a solicitar el cálculo pensional ante las demandadas. La Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa y prescripción (fls.652664). En general, dijo que no le constaban los hechos y carecía de competencia para reconocer acreencias de »servidores vinculados a otro órgano del presupuesto». La Federación Nacional de Cafeteros se resistió a las pretensiones y formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, imposibilidad de afiliación por falta de cobertura, buena fe, prescripción, falta de legitimación en la causa, límite patrimonial de la responsabilidad subsidiaria de la matriz. Admitió los antecedentes históricos de la Flota 4

SCUUPT-10 V.00

113 Radicación n.° 87174 Mercante S.A., el concepto emitido por el Consejo de Estado el 15 de febrero de 2001, que Asesores en Derecho S.A.S., representa los intereses de la Flota Mercante y los fallos de

tutela proferidos por el Consejo de Estado el 12 y 26 de mayo 2016. Arguyó que no es aplicable el articulo 148 de la Ley 222 de 1995, toda vez que no tiene ánimo de lucro y como administradora del Fondo Nacional del Café, no está llamada a responder subsidiariamente por el pasivo externo de la Flota Mercante S.A. (fls. 1-27 Cuad 2). Fiduprevisora S.A. se opuso a las peticiones y propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, imposibilidad de realizar pagos distintos a los establecidos en el contrato de fiducia mercantil, inexistencia de la obligación y prescripción. Aceptó que la Corte Constitucional ordenó que la Federación Nacional de Cafeteros, como matriz de la Flota Mercante S.A., suministró los recursos para el pago de pensiones. Asi mismo, que el ISS reconoció a los trabajadores de la Flota los tiempos laborados (fls.679-684 Cuad 3). También, aceptó que la Superintendencia de Sociedades, el 28 de agosto de 2012, declaró terminado el proceso liquidatorio de la Flota Mercante S.A.; que en atención a la sentencia CC SU-1023 de 2001, la federación debe encargarse del pasivo pensional de la flota y la función del patrimonio autónomo Panflota. Aseguró que no está

SCLA1PT-10 V.00

Radicación n.° 87174 facultada para asumir fl las obligaciones pecuniarias de la extinta compañía de Inversiones la Flota Mercante».

Colpensiones se opuso a algunas de las pretensiones. Como excepciones, formuló las de buena fe, cobro de lo no debido, falta de causa para pedir, inexistencia del derecho reclamado, de intereses moratorios e indexación, compensación y prescripción (fls.11341147 Cuad 4). Aceptó la fecha de nacimiento del actor, su afiliación a la entidad, el número de semanas cotizadas y la reclamación de 28 de diciembre de 2016. Destacó que como el trabajador no fue afiliado al sistema general de pensiones por su empleador, estaba imposibilitada para emprender la acción de cobro coactivo. Asesores en Derecho S.A.S. aceptó la relación laboral, pero se resistió a las pretensiones dirigidas en su contra. Admitió que la Federación Nacional de Cafeteros es la administradora del Fondo Nacional del Café, el contenido de la sentencia CC SU-1023-2001, las decisiones adoptadas por la Superintendencia de Sociedades sobre la Flota Mercante S.A., las del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2014, 7 de mayo de 2015, 12 de mayo y 7 de diciembre de 2016 y 9 de febrero de 2017. También, la edad del actor, el lapso que laboró para la Flota Mercante S.A., la afiliación a Colpensiones, la solicitud de reconocimiento del cálculo actuarial, la respuesta negativa y las reclamaciones administrativas. Planteó las excepciones de inexistencia de la obligación, imposibilidad jurídica y legal para reconocer 6 SCLAJPT-10 V.00 in Radicación n.° 87174

el cálculo actuarial, prescripción y buena fe (fls.1177-1192 Cuad IV).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 12 de julio de 2018, el Juzgado Veintitrés Laboral

del Circuito Judicial de Bogotá D.C., resolvió (fls.1250 Cd): PRIMERO: DECLARAR que entre el señor GABRIEL SUÁREZ OVALLE y la COMPAÑIA DE INVERSIONES FLOTA MERCANTE existió un contrato de trabajo entre el 2 de agosto de 1982 y el 24 de marzo de 1992.

SEGUNDO: ORDENAR a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES a la cual se encuentra afiliado el actor, realizar el respectivo cálculo actuarial por concepto de aportes para pensión del demandante, para el periodo comprendido entre el 2 de agosto de 1982 y el 28 de agosto de 1990 teniendo como salario devengado para el ario 1990 $579.455, e incluyendo las consecuencias por la mora; y una vez elaborado dar traslado a las demandadas ASESORES EN DERECHO SAS en su calidad de mandataria de PANFLOTA y FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. en su condición de administradora del Patrimonio

Autónomo PANFLOTA.

TERCERO: ORDENAR a la demandada ASESORES EN DERECHO SAS (...), emitir la respectiva Resolución, a través de la cual se ordene transferir a Colpensiones el valor correspondiente al cálculo actuarial a favor de GABRIEL

SUÁREZ OVALLE.

CUARTO: CONDENAR a la demandada FIDUCIARIA LA

PREVISORA S.A. en su condición de administradora del Patrimonio Autónomo de PANFLOTA, pagar el valor del cálculo actuarial por concepto de aportes para pensión para el periodo comprendido entre el 2 de agosto de 1982 y el 28 de agosto de 1990, a satisfacción de (...) Colpensiones y conforme al cálculo realizado por esa entidad, para efectos de convalidar los tiempos de aportes en los que no se efectuaron cotizaciones considerando como salario devengado para el ario 1990 $579.455, e incluyendo las consecuencias por la mora a favor de la administradora de pensiones.

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 87174

QUINTO: DECLARAR que la demandada FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS es responsable subsidiariamente de la obligación pensional por concepto de cálculo actuarial por aportes a pensión a favor del actor aquí ordenado, en su calidad de matriz o controlante de la extinta COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE GRAN COLOMBIANA, y en consecuencia, CONDENAR a esta demandada a reconocer y pagar el cálculo actuarial por los aportes pensionales por el tiempo comprendido entre el 2 de agosto de 1982 y el 28 de agosto de 1990, a favor de GABRIEL SUÁREZ OVALLE, siempre que la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. (...) no cuente con recursos económicos para asumir tales obligaciones las cuales serán cubiertas entonces, con el recurso del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ.

SEXTO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones

propuestas por las demandadas (...).

SÉPTIMO: ABSOLVER a la demandada LA NACIÓN.

MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO (...).

OCTAVO: CONDENAR en costas a las demandadas (...).

NOVENO: ABSOLVER a la demandada (...) COLPENSIONES de la pretensión de la pensión de vejez incoada por el actor.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación formulados por el demandante, Asesores en Derecho S.A.S ., la Federación Nacional de Cafeteros, la Fiduprevisora y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, el Tribunal aclaró el numeral segundo del fallo de primer nivel, en el sentido de que el salario devengado por el actor para 1990, ascendió a $296.051, »valor con el que se debe liquidar el cálculo actuarial».

Revocó parcialmente los numerales cuarto y quinto, absolvió a la Fiduciaria La Previsora S.A. y, en su lugar,

SCLAIPT-10 V.00 8

115 Radicación n.° 87174 condenó a la Federación Nacional de Cafeteros, como «responsable subsidiaria de las obligaciones de la COMPAÑIA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE GRAN COLOMBIANA», a pagar el valor del cálculo actuarial, por el periodo del 2 de agosto de 1982 al 28 de agosto de 1990, en que no se efectuaron aportes al sistema general de pensiones. Modificó el numeral segundo, para precisar que las obligaciones «impuestas a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.,

deben ser asumidas por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS». Así mismo, el octavo para condenar en costas solo a esa entidad y confirmó en lo demás. Sostuvo que para el momento en que fue proferida la sentencia del a quo, el accionante no acreditaba 62 años de edad para ser beneficiario de la pensión de vejez del articulo 9 de la Ley 797 de 2003, por manera que solo contaba con una expectativa pensional. Del análisis de la Resolución 023 del 25 de mayo de 2015 (fls. 621 a 623), coligió que la Fiduciaria La Previsora S.A., en calidad de administradora del patrimonio autónomo de Panflota, facultó a la sociedad Asesores en Derecho S.A.S., para que expidiera cualquier acto administrativo, relacionado con los trámites pensionales de los ex trabajadores de la Flota Mercante S.A. Transcribió el articulo 17 del Decreto 3798 de 2003 y advirtió que si bien, la relación de trabajo con la Flota Mercante S.A. culminó antes de la entrada en vigencia de la

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 87174 Ley 100 de 1993, esto no impide el pago del titulo pensional, toda vez que entre el 2 de agosto de 1982 y agosto de 1990, el accionante no fue afiliado al sistema general de pensiones. Dedujo indemostrado que para la época en que se ejecutó el contrato de trabajo, el ISS hubiera convocado a la Flota Mercante S.A. a inscribir a sus colaboradores, ni que la entidad omitiera hacerlo; sin embargo, dijo, el pago del

titulo resulta procedente, a fin de proteger el derecho a la seguridad social, tal cual fue expuesto en sentencia CSJ SL5535-2018. En lo relativo al salario a tener en cuenta para liquidar el cálculo actuarial, expuso: Es así que, la sala mayoritaria consideró, en primer lugar, frente al valor del salario, que debe tenerse en cuenta que las partes están de acuerdo que el salario a la terminación del contrato, 24 de marzo del 92, ascendía a la suma en dólares de 1.106.09, suma que se determina conforme a la liquidación que obra a folio 765 del expediente, por lo que no es aceptado el recurso sobre el tema de que el salario, debe ser una suma superior, porque el cálculo que se ordena en primera instancia a realizarse, se refiere al salario del ario 90, que de conformidad con el folio 801 corresponde a la suma de 296.051 y no el del 92, que fue el señalado en la demanda en el hecho 3, 2, 1 y aceptado por la demandada. Dado que el juez de instancia ordenó en la sentencia emitir el cálculo por la omisión de la afiliación por falta de cobertura del ISS, por el período comprendido entre el 2 de agosto del 82 y el 28 de agosto del 90 y que para el ario 90, se determina que, el salario corresponde a la suma de 296.051, es menester aclarar la sentencia de primera instancia, en la medida que se observan frases que contienen motivo de duda y están contenidos en la parte resolutiva, al señalar que, se debe liquidar considerando el salario devengado para el ario 90, pero señalando un número en una suma diferente a la de esa

SCUUPT10 V.00 10

Radicación n.° 87174 anualidad. Por lo anterior, la sentencia se modifica en ese sentido. En punto a los argumentos de Asesores en Derecho S.A.S. y la Federación Nacional de Cafeteros, según los cuales, solo deben cubrir el 75% del cálculo actuarial, explicó que esta Sala tiene definido que cuando exista falta de afiliación de un trabajador por falta de cobertura del sistema, el empleador debe asumir el «100% del valor del cálculo», al estar en «cabeza suya el riesgo pensional». Del certificado de existencia y representación legal de la Compañía de Inversiones de la Flora Mercante (fls.16-17), coligió que la Federación Nacional de Cafeteros tenía una posición de control sobre la Flota Mercante S.A., por manera que le era aplicable el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995. Precisó que, el 31 de julio de 2000, la entidad ingresó a liquidación, de suerte que la federación está llamada a responder subsidiariamente por la obligación «aquí generada». De la cláusula dos del contrato de fiducia mercantil (fls.698-706), celebrado entre la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA y la Fiduciaria la Previsora SA, dedujo que se pactó la constitución de un patrimonio autónomo, denominado Fideicomiso Panflota, con el propósito de que la• fiduciaria administrara los recursos destinados a pagar las pensiones a cargo de la Flota Mercante S.A., solventar las contingencias jurídicas y

atender los gastos necesarios para cumplir los objetivos.

SCLAPT-10 V.00

Radicación n.° 87174 En ese orden, explicó que no era responsabilidad de la fiduciaria pagar el cálculo actuarial, en tanto, es «para acceder a una pensión del sistema general de pensiones» y no se trata de una contingencia, dado que el proceso «inició después de suscrito el contrato de fiducia el 29 marzo 2002», por manera que la condena de primer nivel desbordó lo estipulado en el documento fiduciario.

IV. RECURSO DE CASACION DE LA FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS Interpuesto por la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Se procede a resolver.

V. ALCANCE DE IMPUGNACIÓN Pretende la casación total de la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se revoque la del a quo y se profiera «sentencia inhibitoria».

En subsidio, solicita se case el fallo del Tribunal, para que, en sede de instancia, se revoque el de primer nivel y se proceda a la «absolución que se dictó contra la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público y [a] condenar a esta como responsable subsidiaria del valor del cálculo actuarial». Como «tercer alcance subsidiario», pide se case el fallo

SCLA1PT-10 V.00 12

Radicación n.° 87174 gravado y en sede de instancia, se modifique el de primer grado, para en su lugar, condenar a la Fiduciaria La Previsora, o «en su defecto si esta carece de recursos, [a] la

Federación Nacional de Cafeteros», a pagar el titulo pensional por el tiempo no cotizado al ISS, teniendo en cuenta las «denominadas tablas y categorías que regían para esta data para la Flota Mercante [...1». Finalmente, «como cuarto alcance subsidiario», requiere se case el fallo del juzgador plural y, en sede de instancia, se modifique el del a quo, para en su lugar, condenar a la federación a pagar «una suma equivalente al setenta y cinco (75) % del valor del cálculo actuarial que resulte de liquidar los aportes para pensión del demandante no pagados». Con tal propósito formula 6 cargos, por la causal primera, oportunamente replicados. Por razones de método, la Sala estudiará de manera conjunta los cargos 1 y 2, y 4, 5 y 6, en razón a su unidad de propósito, similitud de normas denunciadas y la correlación de sus argumentos.

VI. CARGO PRIMERO Denuncia violación indirecta, por «infracción directa» del artículo 61 del Código General del Proceso, en concordancia con el 83 del de Procedimiento Civil, 145 del Código General del Proceso y 29 de la Constitución Política, que condujo a la aplicación indebida del artículo 48 ibídem, 1, 3, 33, 36 y 64 de la Ley 100 de 1993, 12 del Acuerdo 049 de 1990, 148 de la Ley 222 de 1995, 61 de la Ley 1116 de

SCLAWT-10 V.00 13

Radicación n.° 87174 2006, 373 del Código de Comercio; 331 y 335 del Código de Procedimiento Civil.

Se duele de que, a pesar de estarlo, el Tribunal no hubiera dado por demostrado que, según la demanda inicial y lo que admitió, el proceso se promovió para que en forma definitiva se resolviera sobre la «responsabilidad subsidiaria que le pueda caber a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, como matriz o controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA». Como elementos probatorios y piezas procesales erróneamente valoradas, denuncia la demanda inicial, la respuesta de la Federación Nacional de Cafeteros y la sentencia CC SU-1023-2001. Asegura que si el ad quem hubiera apreciado acertadamente la providencia referenciada, habría concluido que lo ordenado a la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, tenía duración transitoria. Sostiene que si el Tribunal hubiera valorado adecuadamente la demanda inicial y la contestación de la Federación Nacional de Cafeteros, habría colegido que lo pretendido es «que se declare, con carácter definitivo», que esta entidad, es subsidiariamente responsable de las obligaciones pensionales de la extinta Flota Mercante S.A.

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 87174 La petición de una sentencia inhibitoria, la funda en que, dado que no estaba en discusión que el Tribunal tenía competencia para resolver sobre la responsabilidad subsidiaria de la sociedad matriz por la insolvencia y liquidación de la subordinada, según los términos del artículo 61 del Código General del Proceso, era necesaria la integración de un litisconsorcio necesario.

Por tal razón, dice, se transgredió el artículo 83 del Código de Procedimiento Civil, puesto que si la responsabilidad solidaria contemplada en los artículos 148 de la Ley 222 de 1995 y 61 de la Ley 1116 de 2006, un punto esencial para la definición de la controversia, era indispensable que el pronunciamiento final contara con ala presencia, bien como demandantes o demandadas, de todas las personas, naturales o jurídicas, inclusive de los denominados patrimonios autónomos, que con respecto a la sociedad liquidada tengan la calidad de acreedores».

VII. CARGO SEGUNDO En lo fundamental, acusa, pero por vía directa, el mismo elenco normativo del primer cargo y acude a argumentos similares.

VIII. REPLICA Asesores en Derecho S.A.S. dice que ono existe ninguna clase de responsabilidad (...) y por lo tanto acatará la decisión que se adopte».

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 87174 Gabriel Suárez Ovalle asevera que la jurisprudencia de esta Corporación, tiene definido que la Federación Nacional de Cafeteros es la obligada a responder por el pago del cálculo actuarial, sin que sea necesario «llamar a un arsenal de acreedores para que hagan valer unos derechos que nada tienen que ver con el proceso en sí mismo». IX CONSIDERACIONES La censura acusa como erradamente apreciadas la demanda y su contestación. Asevera que de haberse examinado acertadamente esos textos, el Tribunal habría concluido que lo solicitado era la declaración definitiva de responsabilidad subsidiaria de la entidad, por no haber afiliado al actor al sistema general de pensiones y, por

tanto, del pago de los aportes correspondientes. En el escrito inicial, se observa la formulación de la siguiente pretensión subsidiaria: Por efectos de la responsabilidad subsidiaria condene a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, matriz y controlante de la Compañia de Inversiones de la Flota Mercante SA.; a pagarle a (...) COLPENSIONES, el titulo pensional o cálculo actuarial que le corresponde al señor

GABRIEL SCJAREZ OVALLE [...].

Con base en esta aspiración, el juzgador de la alzada resolvió condenar a la Federación Nacional de Cafeteros, en calidad de «responsable subsidiaria» de las obligaciones de 16

SCLAWT-10 V.00

Radicación n.° 87174 la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., dada su calidad de matriz o controlante. Se impone precisar que en la sentencia CC SU-10232001, se concedió un amparo transitorio a los trabajadores, mientras se «instauren ante las autoridades jurisdiccionales los respectivos procesos en orden a establecer la correspondiente responsabilidad frente a tales obligaciones»; por ello, estaban obligados a acudir a la jurisdicción ordinaria para que su situación fuera definida. Así lo hizo el demandante, en aras de obtener una decisión definitiva, que no transitoria, como parece entenderlo la impugnante. La Sala observa que lo pregonado por la censura es la falta de integración del litisconsorcio necesario pues, en su criterio, el proceso no podía adelantarse sin la participación

de todos los acreedores de la entidad liquidada. Para responder, basta precisar que, al no haber sido alegado oportunamente a través del medio exceptivo correspondiente, no puede ahora sorprenderse al demandante con la invocación de un nuevo elemento procesal. Por ello, no puede considerarse, en tanto se estaría desconociendo el debido proceso y, particularmente, el derecho de defensa y contradicción de los demás intervinientes. En cualquier caso, en la medida en que las acreencias laborales y pensionales de la entidad deben ser ponderadas en función de las particularidades legales, contractuales y

SCLAJFT-10 V.00 17

Radicación n.° 87174 fácticas que las rodean, mal puede afirmarse que todas aquellas deben ser resueltas de manera uniforme. De ahí que la tesis de que era obligatorio integrar a todos los ex trabajadores de la compañía con expectativa pensional, no encuentra asidero bajo lo reglado en el artículo 61 del Código General del Proceso. Estas acusaciones no prosperan.

X. CARGO TERCERO Acusa aplicación indebida del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con los artículos 822, 1262 y 1263 del Código de Comercio, y 2142 y 2186 del Civil, que generó aplicación indebida de los preceptos 259 del Código Sustantivo del Trabajo, 38 del Acuerdo 224 de 1966, 64 de la Ley 100 de 1993, 9 de la Ley 797 de 2003, 12 del Acuerdo 049 de 1990, 373 del Código de Comercio y 60 del

de Procedimiento Civil. Cuestiona que, como administradora del Fondo Nacional del Café, se le haya impuesto el pago del cálculo

actuarial. Sostiene que por tal calidad, competía al Tribunal verificar quién era el mandante de la Federación y, de estar vinculado al proceso, imponerle la condigna condena, que no al mandatario. Es decir, como el Fondo Nacional del Café, no es una persona jurídica, debe definirse quién es el dueño de las acciones o de los dineros que hacen parte de él, que tienen la connotación de parafiscales. Asevera que: SCLAJPT-10 V.00 18 12o Radicación n.° 87174 [...I Si el Fondo Nacional del Café no es persona jurídica; si sus recursos que provienen de una contribución parafiscal, son de índole pública; si la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia actúa como administradora de dicho fondo, siendo su mandante el Estado colombiano; si la Federación Nacional de Cafeteros de ,Colombia, en dicha calidad, adquirió la condición de matriz o controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A.; y si en virtud de la liquidación de dicha sociedad (...), cabe aplicar la responsabilidad subsidiaria, consagrada y regulada por el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, se tiene que la misma debe recaer en el mandante, o sea, el Estado Colombiano, y no el mandatario; de no ser así, se le estaría (...) imponiendo una obligación a quien no es persona y, además, si por cualquier circunstancia cesa la contribución cafetera que nutre el Fondo, aquella desaparece, lo que sería funesto para el caso de las obligaciones pensionales que son de tracto sucesivo.

XL REPLICA El actor aduce que en sentencia CC SU1023-2001, se excluyó la responsabilidad subsidiaria de la Nación.

XII. CONSIDERACIONES La censura arguye que el ad quem desapercibió su carácter de simple mandatario y, por ello, accedió a las pretensiones. Asegura que, si se auscultara en el marco normativo y contractual que gobierna el funcionamiento y financiación del Fondo Nacional del Café, hallaría que la Nación es la verdadera destinataria de la responsabilidad subsidiaria prevista en el artículo 148 de la Ley 222 de

1995. Una vez revisada la sentencia gravada, la Sala constata que ninguna de sus motivaciones alude al punto

SCLAPT-10 V.00 19

Radicación n.° 87174 cuestionado por la censura, por manera que el fallador de la alzada no pudo incurrir en los errores que se le endilgan. En sentencia CSJ SL1616-2022, esta Sala de la Corte en un caso de similares contornos, discurrió: En ese contexto la discusión que ahora propone la recurrente, constituye una situación que no fue debatida ni puesta de presente en las instancias, como claramente se desprende de la contestación de la demanda y, del fallo de segundo grado, en donde el ad quem limitó su estudio como se indicó en párrafos precedentes exclusivamente a los puntos materia de inconformidad, en atención a lo previsto en el articulo 66 A del CPTSS, y al encontrar acreditados los supuestos de hecho para que operara la presunción prevista en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, confirmó la condena de

primera instancia en el sentido condenar a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia en calidad de administradora del Fondo Nacional del Café al pago subsidiario del cálculo actuarial. De tal manera, que el alegato ahora introducido resulta novedoso, constituyendo un medio nuevo el cual está proscrito en casación laboral, sin que sea dable en esta sede extraordinaria pronunciarse al respecto, puesto que con ello se vulneraría el derecho de defensa, contradicción y el debido proceso de las demás convocadas al proceso, al sorprenderlos con inconformidades distintas frente a la sentencia de primera instancia que el Tribunal no tuvo oportunidad de conocer y por ende de analizar. En esa medida, lo pretendido con este ataque, resulta ajeno y diferente a lo controvertido en el recurso de alzada, en tanto que no fue objeto de reclamación ni de controversia en las instancias, al punto que la censura en su recurso de alzada respecto del fallo de primera instancia, nada dijo frente a ese específico aspecto, y por ende, el juez plural no hizo pronunciamiento alguno sobre ese particular (CSJ SL0182022 CSJ SL4822-2020,