CSJ - SL3460-2018

RepúbdleCi oclao mbia cone Suprema de Justicia SadleaC asaLcaibóonr al SadleaD esconNu.e2"s lión

CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA

Magistrada Ponente SL3460-2018 Radicación n. 48862 º Acta 27 Bogotá, D. C., catorce ( 14) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JORGE PORTELA CONDE contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de !bagué, el veintiocho (28) de abril de dos mil diez (2010), en el proceso que instauró contra el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE TELECOM Y TELEASOCIADASPAR, constituido por FIDUCIARIA POPULAR S.A. y FIDUAGRARIA S.A., quienes conforman el CONSORCIO

REMANENTES TELECOM.

l. ANTECEDENTES JORGE PORTELA CONDE, llamó a al

JUICIO

PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE TELECOM

Y TELEASOCIADAS-PAR, constituido por FIDUCIARIA SCLAJPTV-.1D0O Radicación n. º 48862 POPULAR S.A. y FIDUAGRARIA S.A., quienes conforman el CONSORCIO REMANENTES TELECOM, para que se declarara la existencia de una relación laboral, sin solución de continuidad, con la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, desde el 23 de julio de 1979 y hasta el «3 1 de enero de 2006», cuando fue despedido por su

liquidador y, por consi iente, se condenará a la gu indemnización, conforme lo establecido en el artículo 5º de la Convención Colectiva de Trabajo 1994-1995, suscrita por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM y el sindicato de trabajadores de la empresa nacional de Telecomunicaciones SITTELECOM; que el PAR omitió sin justificación legal al na, realizar en f arma oportuna el pago gu de la indemnización a que tiene derecho y, por ende, está en la obligación de pagar la sanción moratoria del artículo 1 ° del Decreto 797 de 1949, las costas y lo probado ultra y extra petita. Subsidiariamente, pidió el pago de las indemnizaciones establecidas en los artículos 24 del Decreto 1615 de 2003, así como el 1 º del Decreto 797 de 1949 y la indexación de las sumas adeudadas. Fundamentó lo precedente, en que prestó sus servicios a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones "Telecom", desde el 23 de julio de 1979 hasta el "1 º de febrero de 2006", cumpliendo funciones propias del cargo de auxiliar administrativo I en la gerencia local seccional Espinal, Tolima; que el promedio del salario que devengó el último año de servicios fue de $2.090.612,83; que en su calidad de 2

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Radicación n. º 48862 trabajador oficial se afilió a la organización sindical denominada Unión Sindical de Trabajadores de las Comunicaciones USTS, por lo que es beneficiario de las convenciones colectivas que prohíben la terminación del

contrato de trabajo sin justa causa. Explicó, que mediante Resolución n.º 0381 del 27 de febrero de 2006, CAPRECOM le reconoció pens1on convencional y el 27 de abril de 2006, le canceló las mesadas pensionales de febrero y marzo del mismo año, por lo que el reconocimiento de la prestación y la inclusión en nómina de pensionados fue posterior a la terminación del contrato de trabajo -31 de enero de 2006-, razón por la que el despido fue ilegal; que EL PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE TELECOM, por comunicación n.º 03454 del 26 de marzo de 2008, le negó el reconocimiento de las indemnizaciones por despido, establecidas en los artículos 5º de CCT 1994-1995 y 24 del Decreto 1615 de 2003, las que pidió el 3 de marzo de 2008, pues le fue reconocida pensión por CAPRECOM, «a partir del día siguiente de su desvinculación a la extinta TELECOM, situación que demuestra que el retiro fue con ocasión del reconocimiento de agotando la vía la mencionada prestación económica», gubernativa de esa forma (f.º 42 a 49, cuaderno n. º 1). Al dar respuesta a la demanda, la SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A. «FIDUAGRARIA S.A. , se opuso a las pretensiones. En » cuanto a los hechos, dijo no constarle y ser manifestaciones ajenas a su representada.

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Radicación n. º 48862

Propuso, como excepciones de fondo las que denominó ineptitud de demanda, inexistencia de derecho por justa causa de terminación de contrato, prohibición legal para que un fiduciario responda con recursos propios por las obligaciones a cargo de los fideicomisos que administra y/ o de los fideicomitentes respectivos, falta de legitimación de la causa por pasiva, buena fe, prescripción y «declardaeot torreaixsac epci(f.º o 1 n10 e a s 1 »24 , ibídem). Por su parte, FIDUPOPULAR S.A. se opuso a las pretensiones. Frente a los hechos, manifestó que no le constaban, eran manifestaciones ajenas a su representada o se atiene a lo que se pruebe. Formuló, como excepciones de fondo, «lad e inexistencia de derecho por justa ineptdielt adu edm anda», causa de terminación de contrato, prohibición legal para que un fiduciario responda con recursos propios por las obligaciones a cargo de los fideicomisos que administra y/ o de los fideicomitentes respectivos, falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe, prescripción y «declardaeot torreaixsac epci(f.oº 1 n2 e5 a s 1 »39 , ibídem). Finalmente, el CONSORCIO DE REMANENTES DE TELECOM, contestó la demanda, en el mismo sentido que FIDUAGRARIA S.A. (f. º221 a 237, ibídem)

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Radicna.c4ºi8 ó8n6 2

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 31 de marzo de 2010 (f.º 267 a 285, ibídem), decidió: PRIMERO. - DECLARAR que entre la extinta EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES "TELECOM", como empleadora y JORGE PORTELA CONDE como trabajador, existió contrato de trabajo desde el 17 de abril de 1978 hasta el 31 de enero de 2006. DECLARAR que el citado contrato de trabajo fue terminado unilateralmente por la Empresa demandada sin justa causa.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones principales y subsidiarias, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: DECLARAR prósperos los medios exceptivos propuestos.

CUARTO: CONDENAR en costas al demandante a favor de las demandadas. (Art. 392 C.P. C.).

QUINTO: -En caso de no ser objeto de recurso de apelación la presente sentencia, envíese en consulta ante la Honorable Sala del Tribunal Superior de Distrito Judicial de esta ciudad.

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de !bagué, al decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes, mediante fallo del 28 de abril de

2010, resolvió:

1. Reformar el numeral primero del proveído recurrido y proferido el pasado treinta y uno (31) de marzo de dos mil nueve (2.009) por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de !bagué, dentro del proceso ordinario laboral de primera instancia promovido por intermedio de apoderado judicial por Jorge Portel a Conde contra

el Consorcio Fiduagraria S.A., y Fidupopular S.A. empresas encargadas de la administración del Patrimonio Autónomo de 5 SCLAJPT-10 V.DO Radicación n. º 48862 Remanentes Telecom "Par", en el sentido de declarar que entre JorgPeo rteCloan deco mo empleador y la extinta Empresa Nacionadle Telecomunicac"iTeolneecs"o , mse verificó la existencia de un contrato de trabajo desde el 23 de julio de 1979, al 31 de enero de 2.006.

2. Revocarel numeral segundo de la sentencia de primer grado para en su lugar: 2.1. Condenaal rC onsorcFiiod uagraSr.iA,a .y Fidupopular S.Ae.m presas encargadas de la administración del Patrimonio Autónomod eR emanentTeesl eco''Pma r", a cancelar en favor de JorgPeo rteCloan dede bidamente indexada, la suma de $31.094.170.00, por concepto de indemnización por despido sin justa causa.

3. Confirmaren lo restante la providencia impugnada. 3.(sic) Costadse la instancia a cargo de la parte accionada

(negrillas del texto original). En lo que interesa al recurso extraordinario, señaló que la inconformidad planteada en la alzada por el demandante se refiere a la omisión del Juez de primer grado, en imponer la condena de las indemnizaciones por terminación injusta ° del contrato de trabajo establecida en el art 5 de la CCT º 1994-1995 y moratoria del art. 1 del Decreto 797 de 1949, para lo que transcribió los artículos 24 del Decreto 1615 del

º 12 de junio de 2003 y 5 de la CCT. Recordó que la relación laboral que existió entre la Empresa Nacional de Telecomunicaciones -TELECOM, como empleadora, y JORGE PORTELA CONDE como trabajador, fue terminada unilateralmente el 31 de enero de 2006, por la empresa accionada sin justa causa, declaración que no fue controvertida, así como que mediante Resolución n. º 0381 del 27 de febrero de 2006, la Caja de Previsión Social de Comunicaciones «Caprecom», le reconoció al actor pensión

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6 Radicación n.º 48862 convencional, a partir del 1 º de febrero de 2006, la que fue notificada el 3 de marzo del mismo año, para considerar que conforme lo establecido en el parágrafo 3º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, norma que fue analizada por la CC C-10372003, los que reprodujo y concluyó que: Así pues, avizora esta Sala como es del caso condenar a la parte accionada al pago a favor del accionante de la indemnización dispuesta en el artículo 5° de la Convención Colectiva suscrita entre la Empresa Nacional de Telecomunicaciones "Telecom", y sus trabajadores el día 18 de febrero de 1. 994, al ser ésta cuyo reconocimiento y pago se solicita en el líbelo genitor, además de serle más beneficiosa al trabajador accionante. De esta manera, teniendo en cuenta los extremos temporales en que se dijo Jorge Portela Conde laboró al servicio de la Empresa

Nacional de Telecomunicaciones "Telecom", esto es, desde el 23 de julio de 1.9 79, al 31 de enero de 2. 006, se determina un total de 26 años 6 meses, 9 días, y tomando como base a efectos de liquidar tal condena, el último salario básico devengado por el actor, según se encuentra acreditado en el plenario a folios 1 O a 14 en la suma de $875.081.0 0, se tiene que por concepto de indemnización por despido sin justa causa el Consorcio Fiduagraria S.A., y Fidupopular S.A. empresas encargadas de la administración del Patrimonio Autónomo de Remanentes Telecom "Par", debe cancelar en favor de Jorge Porte la Conde la suma de $31. 094.170. OO. Declaró impróspera la pretensión de indemnización moratoria, establecida en el artículo 1 º del Decreto 797 de 1949, en razón a que la accionada no canceló dentro del término legal la indemnización por despido injusto del art. 5º de la CCT, porque consideró que no puede aplicarse de forma automática, pues debe examinarse la conducta omisiva de la empleadora, que consideró no estaba revestida de mala fe, pues « en el momento de terminación del vínculo 006, laboral el 31 de enero de 2. dada la proximidad del reconocimiento pensional que se hiciere a favor de éste con

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Radicación n. º 48862 fecdhea2l 7 d ef ebrdeer2 0o.0 6»( f5.0º a 66, cuaderno n. º

3).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunaadlm,i tpiodrlo a C ortseep, r oceadr ee sol(vºfe3 .r, cuaderno de la Corte).

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN «parcialmente» Pretende que la Corte case la sentencia «enc uanétos tpar ofiurniacó o ndean a impugnada indemnizpaocrdi eósnp iidnoj usqtuoes e considera incompyle enst ead,de ei nstadniccuitnaeap roviddeenlc ia

siguiteenntoer »:

1. REVOCAR el ordinal segundo de la sentencia de primera instancia y en su lugar condenar al Consorcio Fiduagraria S.A., y Fidupopular S.A., empresas encargadas de la administración del Patrimonio Autónomo de Remanentes Telecom "Par" a los siguientes pagos: 1.1. A cancelar a favor de Jorge Porte la Conde, sanción moratoria por el no pago oportuno de la indemnización por despido sin justa causa, a partir de la fecha en que se hizo exigible - 14 junio de 2006-, a razón de un día de salario - $69.687.10-, por día de retardo hasta cuando se verifique el pago efectivo de la susodicha indemnización por despido sin justa causa.

2. Modificar el resuelve - numeral 2.1. de la sentencia de segunda instancia y en su lugar Condenar al Consorcio Fiduagraria S.A., y Fidupopular S.A. empresas encargadas de la administración del Patrimonio Autónomo de Remanentes de

Telecom "Par'fi a cancelar a favor de Jorge Portela Conde, indemnización por despido injusto, la suma de $155.207.220.69 que debidamente indexada ascendería a $188.527.330.39, equivalente a 2.391 días liquidados con base en el salario

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Radicación n. 48862 º promedio de$ 2.090.612.83 devengado en último año laborado con la empresa "Telecom". Sobre resolver de conformidad (f.º 6,c uadedrenl oaC orte). costas Con tal propósito, formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica y se procederá a estudiar.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida por violación indirecta de la ley sustancial, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 1 º, 11, 46, 49, 58 de la Ley 6ª de 1945, 34 y 52 del Decreto 2127 de 1945, 467 y 468 del Código Sustantivo del Trabajo, así como 45 y 46 del Decreto 1045 de 1978.

Endilgó al Juez de apelaciones los si ientes errores de gu hecho:

1. El Tribunal no dio por demostrado, estándola, que, para la liquidación de la indemnización por despido injusto, debió tomarse el salario con elementos integrantes como todos sus que toman para la liquidación de cesantía, por expresa los se disposición del MANUAL DE PRESTACIONES ACUERDO JD0012 DE 1992 reglamentado por TELECOM y la Convención

Colectiva de Trabajo.

2. El Tribunal no dio por demostrado, estándola, que, para la liquidación de la indemnización por despido sin justa causa, debió tomarse días que señala la tabla indemnizatoria los establecida en el artículo 5°l iteral d, de la convención colectiva de trabajo.

3. El Tribunal no dio por demostrado, estándola, que existe mora en el pago de la indemnización por despido sin justa causa.

Los anteriores yerros ostensibles de hecho se presentaron porque:

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A. El Tribunal dejó de apreciar el MANUAL DE PRESTACIONES ACUERDO JD-0012 DE 1992 que determina los factores salariales para la liquidación de las cesantías, que son los mismos que se deben tomar para liquidar la indemnización por despido unilateral y sin justa causa que aparece en el documento que obra a folio 31 O del cuaderno uno.

B. Como consecuencia del anterior error, el sentenciador de segundo grado apreció equivocadamente el contenido del folio 16 vuelto de la Convención Colectiva de Trabajo que obra entre los folios 16 a 31, que consagra la indemnización por despido sin justa causa y su liquidación con base en el salario.

C. También como consecuencia de la falta de apreciación señalada en el ordinal A, el Tribunal apreció erróneamente el documento que obra al folio 309 consistente en la relación de los factores legales y extralegales devengados durante el último año de servicios, desde el O1 de febrero de 2005 hasta el 31 de enero de 2006, por

el demandante señor Jorge Portela Conde.

D. Los anteriores errores llevaron a apreciar equivocadamente la certificación laboral del folio 309 de donde se tomó solamente el sueldo básico como se puede verificar en el respectivo documento.

Para demostrar el primer yerro asegura, que el Tribunal para liquidar la indemnización por despido, tomó su salario básico, cuando era procedente tener en cuenta para establecerlo los factores salariales para la liquidación de cesantía, establecidos en el art. 5° de la convención colectiva de trabajo y el Manual de Prestaciones Acuerdo JD-0012 de 1992 de TELECOM. Respecto del segundo error, manifiesta que el ad quem para imponer la indemnización por despido, interpretó de forma errónea el artículo 5º de la CC T-1994-1995, pues reconoce 45 días de salario por el primer año y 40 días por cada uno de los años de servicio, subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción, cuando debió ser 85 días de salario (40+45) por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción,

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Radicación n. º 48862 como se indica en el concepto expedido por la Unión Sindical de Trabajadores de las Comunicaciones USTC. Finalmente, adujo que el Juez de apelaciones cometió el tercer yerro, al considerar «quen os eh ap resednotm aoratoria y porc uansteor econolcapi eón siaóf na voderl a ctopro rl a para lo que transcribió el extincdieó lna e mpledaor»a,

parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003 y la sentencia CC C-1037-2003, pues el reconocimiento de la pensión de jubilación convencional y la inclusión en nómina de pensionados, fue posterior a la finalización del contrato de trabajo del demandante, por lo que la extinción del vínculo laboral no tuvo como origen el reconocimiento de la prestación. Además, que no es de recibo el argumento esgrimido por la accionada para justificar el retardo en la cancelación de la indemnización (f.º 7 a 10, ibdeím).

VII.R ÉPLCIA

Al oponerse, el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE TELECOM Y TELEASOCIADAS EN LIQUIDACIÓN «PAR», señala que el censor omitió denunciar como infringidos los artículos 24 del Decreto 1615 de 2003 y 1 º del Decreto 797 de 1949, así como tampoco determinó cuales eran los factores de salario que el Tribunal omitió aplicar para establecer la base de liquidación, el número de días que debía tenerse en cuenta y explicar en qué consistió la equivocación, no controvirtió el documento denominado relación de vinculaciones que reposa a folios 1 O a 14, fundamento factico del Juez de apelación, para establecer la 11 SCLAJPT-10 V.DO Radicación n. º 48862 indemnización por despido y asegura que el recurso extraordinario es un alegato de instancia (f.º 33 a 38, cuaderno de la Corte).

VIII. CONSIDERACIONES Cuando la acusac1on se encamina por la v1a de los

hechos, como aquí ocurre, el recurrente tiene la carga de acreditar de manera razonada la concreta equivocación en que incurrió el Tribunal en el análisis y valoración de los medios de convicción y su incidencia en la decisión impugnada, que lo llevó a dar por probado lo que no está demostrado y a negarle evidencia lo que sí lo está, yerros que surgen a raíz de la equivocada valoración o falta de apreciación de la prueba calificada, esto es, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial. Precisado lo anterior, esta Sala concentra su atención el primer y segundo yerro atribuidos al Para ello, ad quem. se hace necesario reproducir lo establecido en el artículo 24 del Decreto 1615 de 2003, por el cual se suprime la Empresa Nacional de Telecomunicaciones-Telecom y se ordena su liquidación, que si bien es cierto no enuncio el censor, también lo es que de la sustentación de la acusación se infiere. Tal disposición consagra: Artículo 24. Indemnizaciones. A los trabajadores oficiales a como quienes se les termine el contrato de trabajo consecuencia de la supresión de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom, se les reconocerá y pagará una indemnización, de conformidad con lo previsto en la tabla contenida en el artículo 5° de la Convención Colectiva suscrita entre la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - Telecom y sus trabajadores el día dieciocho

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Radicación n. º 48862 (18) de febrero de 1994. Dicha indemnización será cancelada en

el término máximo establecido en el Decreto de 1949. 797 Así mismo, la indemnización por despido injusto consagrada en el literal d) del artículo 5º de la Convención Colectiva de Trabajo 1994-1995, suscrita entre Telecom y «SIITELECOM», dentro de los términos previstos en el artículo 469 del CST, dispone: Artículo 5º.E stabilidad para los trabajadores oficiales vinculados a partir 1 º de enero 1993. A los contratos celebrados a término indefinido con los trabajadores oficiales vinculados a planta de personal de las empresas a partir del primero de enero de 1993, no se les aplicará el plazo presuntivo ni las cláusulas de reserva. Cuando la terminación de estos contratos obedezca a una decisión unilateral de la empresa o en un evento que no se comprobare dentro del proceso judicial la ocurrencia de la justa causa invocada, el trabajador únicamente tendrá derecho al pago de una -indemnización de acuerdo con la siguiente tabla: a) Cuarenta y cinco días de salario cuando el trabajador tuviera un tiempo de servicio no mayor a un (1 ) año; [. ] .. d) Si el trabajador tuviera diez (1 O) años o más de servicio continuo le pagarán cuarenta (40) días adicionales de salarios sobre los se cuarenta y cinco (45) básicos del literal a), por cada uno de los años de servicios subsiguientes al primero, y proporcionalmente por fracción. Acorde a lo anterior, el Tribunal para determinar el monto de la indemnización de precedencia consideró: [. ..] , teniendo en cuenta extremos temporales en que dijo

los se Jorge Portela Conde laboró al servicio de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones "Telecom'fi esto es, desde el 23 de julio de 1. cil 31 de enero de 2. 006, se determina un total de 26 años 979 6 meses, 9 días, y tomando como base a efectos de liquidar tal condena, el último salario devengado por el actor, según básico se encuentra acreditado en el plenario a folios 1 O a 14 en la suma de $875.081.00, se tiene que por concepto de indemnización por despido sin justa causa el Consorcio Fiduagraria S.A., y

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Radicacni.4óº8n 8 62 Fidupopular S.A. empresas encargadas de la administración del Patrimonio Autónomo de Remanentes Telecom "Par", debe cancelar en favor de Jorge Portela Conde la suma de $310.9 417.0O.O . Para fundar el pnmer y segundo error de hecho del Tribunal, el recurrente se duele del salario que tomó el ad quem, para cuantificar la indemnización por despido, pues en su criterio debió acudir a lo establecido para determinar el auxilio de cesantías, conforme lo dispuesto en el manual de prestaciones acuerdo JD-0012 de 1992, que reposa a folio 31O del cuaderno n. º 1, prueba que no fue apreciada por el Colegiado. Además, dijo que la certificación laboral que reposa a folio 309 ibídem, fue apreciada erróneamente por el Tribunal. Debe precisarse que el Juez de alzada para liquidar la indemnización por despido, se apoyó en las documentales

que reposan a folios 10 a 14 ibídem, esto es, certificación del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE TELECOM PAR del actor por los años 2005 y 2006, que estableció como «PAGOS FACTORES LEGALES: 875.081.00», probanza que no cuestionó en sede de casación. Respecto de la errada apreciación de la certificación laboral, que reposa a folio 309 del cuaderno n. º 1, se observa que ciertamente no fue valorado por el Juez de apelaciones, toda vez que fue recibida por el Juzgado, en fecha posterior a proferirse la sentencia de segunda instancia, equivocándose así el accionante en su afirmación, además constituye un hecho nuevo no debatido en las instancias.

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Radicación n.º 48862 Visto el recuento anterior, se advierte que el sustento del recurso de casación indudablemente, contiene hechos nuevos, en la medida que el recurrente no planteó en las instancias, la discusión acerca de la forma en que debe liquidarse la indemnización por despido convencional establecida en el artículo 5°, ya que ni en la demanda ni en el recurso apelación se hizo alusión a este asunto. Respecto del tema de la inclusión de hechos nuevos en la demanda de casación esta corporación en sentencia CSJ SL14552-2017 expuso: Sobre el particular la Corte ha señalado que la inclusión de medios nuevos en la demanda de casación resulta inadmisible y, por ende, conllevan al fracaso del recurso. En efecto, en sentencia CSJ

SL602-2013 sobre el particular se sostuvo: La demanda inicial de un proceso debe contener, entre otros requisitos, las pretensiones del actor y los fundamentos de hecho en que se apoyan. Es ahí donde se señala el derrotero del proceso, que a su vez debe ser replicado por la parte demandada si así lo estima. Excepcionalmente, dentro de la oportunidad prevista para o corregirla, adicionarla enmendarla, la demanda puede variar ese marco, pero de igual manera la contraparte, a quien igualmente se le debe enterar esa variación, está fa cuitado para controvertirla. Pero, una vez agotadas esas etapas, es decir la de la demanda y la de su contestación, el marco procesal queda delimitado por la posición que cada una de las partes enfrentadas ha expuesto. Y ese marco, en principio, debe ser respetado por el juez laboral de o única primera instancia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, salvo cuando decida ejercer o la fa cuitad extra ultra petita, según se lo permite el artículo 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. El primero de los citados preceptos, dispone que el juez debe fallar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las oportunidades permitidas por la ley y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. El segundo le permite al juez laboral de única o de primera instancia, fallar por fuera de lo pedido, siempre y cuando los hechos que lo causen hayan sido discutidos y estén debidamente probados, así como dar más de lo solicitado cuando

aparezca que las sumas que corresponden al trabajador son

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Radicación n. º 48862 inferiores a las que corresponden de acuerdo con la ley, y siempre que no hayan sido pagadas. No puede la parte actora, a su arbitrio, disponer por fuera del marco que el mismo en principio señaló al juez laboral, como tampoco le es posible al demandado apoyar su defensa en hechos distintos de los que expuso en la contestación a la demanda. Una variación de lo uno o de lo otro, implica vulneración del principio constitucional del debido proceso y el desconocimiento del derecho de defensa que le asiste a cada una de las partes. En el recurso extraordinario de casacwn, las anteriores apreciaciones cobran mayor fuerza, dado su carácter dispositivo en tanto se juzga la legalidad de la sentencia. Por tanto, si en las instancias, una vez agotadas las etapas de ley, no es posible variar el marco del proceso, mucho menos podrá hacerse en sede extraordinaria, que es lo que jurisprudencialmente se ha denominado como medios nuevos que por sí mismos conllevan al fracaso del recurso de casación por resultar inadmisibles. Ni siquiera el concepto de orden público, que es el sustento de la censura, posibilita la modificación abrupta de los límites dentro de los cuales se desenvuelve un proceso, pues si ese orden público fuera vulnerado desconocido por un empleador en el desarrollo o de un contrato de trabajo que implique el desconocimiento de los derechos subjetivos del trabajador, habrá que ponerse en marcha el aparato jurisdiccional para el restablecimiento o satisfacción de

esos derechos, y desde el inicio esos aspectos deben ser puestos en conocimiento del juez, como es obvio. En ese orden, se repite, el sustento del recurso de casacwn evidentemente contiene medios nuevos, en la medida que la existencia de un despido colectivo y la sustitución patronal que trae el recurrente a colación, no fueron planteados en la demanda inaugural, razón por la que no fueron temas debatidos en las instancias. En consecuencia, no es posible abordar su estudio, so pena de desconocer el debido proceso y el derecho de defensa de la parte convocada. Deo trloa d,eo lr ecurraelan btoer dealsr e gunydeor, r o aducqeue e lv aldoerl ai ndemnizsaedc eibócenu anitcria,f bajoe le ntendqiudepo o cra daañ od es ervsicuibgosu iiente alp rim,e lrooa decuaedsos umalra sd osc antidades señlaadeasnl ac láuscuolvnaen cioneaslte,os u,n t otdael 85 día;s puesd e lal ceturdae lam ismas ei nfiere razolneambnetqeu ee lp agpoo cro ncedpeti on demnización 16 SCLAJPT-10 V.DO Radicación n. º 48862 equivale, por el primer año a 45 días de salario y, 40 días de salario, por cada uno de los años subsiguientes, sin que se desprenda que se puedan acumular tales días de salario por cada año adicional, para efectos de su liquidación. Ahora, respecto del concepto expedido por la Unión Sindical de Trabajadores de las Comunicaciones USTC,

documental que, pese a que el recurrente afirma como fundamento para sustentar el segundo yerro, es tenido en sede de casación como testimonio, pues emana de un tercero, según ha dicho esta Corporación, en sentencias CSJ SL 17 mar. 2009, rad. 31484; CSJ SL, 12 ago. 2009, rad. 36487; CSJ SL, 17 ago. 2011, rad. 43094, CSJ SLl 7468, 14 abr. 2014; rad. 31484 y reiterada en CSJ SL2644, 2 mar. 2016, rad. 46403 donde señaló: Al respecto, anota la Sala que efectivamente la aludida investigación (Folios 17 y 75), aparece suscrita por la profesional de salud ocupacional del ISS, Beatriz Elena López Arango y, por lo tanto, ese medio de convicción en realidad corresponde a un documento que proviene de un tercero, que en casación laboral recibe el mismo tratamiento de la prueba testimonial y, en consecuencia, no resulta apto dentro del recurso extraordinario para estructurar un error de hecho, conforme a la restricción contenida en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969. Sobre esta clase de documentos declarativos emanados de terceros, esta Corporación, en sentencia CSJ SL, 17 Mar 2009, Rad. 31484, expresó: (. ...) Aunque, a raíz de la reforma introducida al ordinal 2 del artículo 277 del C. de P. C., por el artículo 23 de la Ley 794 de 2003, para la apreciación de los documentos declarativos emanados de terceros, ya no se requiere la ratificación de su contenido < ...m ediante las formalidades establecidas para la

prueba de testigos ... >, ni su apreciación se debe hacer < ...e n la misma forma que los testimonios ... >, como lo exigía la anterior norma, sino que, simplemente, < ...s e apreciarán por el juez sin necesidad de ratificar su contenido, salvo que la parte contraria solicite su ratificación>, tal como lo prevé el actual texto legal, y ya lo había previsto el ordinal 2 del artículo 22 del Decreto 2651 de 17 SCLAJPT-10 V.DO Radicación n. º 48862 1991 y lo adoptó definitivamente el numeral 2 del artículo 1 O de la Ley 446 de