CSJ - SL3465-2019

RepúbdleCi oclao mbia conSeu prdeeJm uas ticia SadleaC asalcaibóonr al SadleaD esconNg:et s tión MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL3465-2019 Radicación n. 62456 º Acta 29 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por SUN GEMINI S.A. y ECOPETROL S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 1 º de febrero de 2013, en el proceso ordinario laboral que promueve BLANCA YAMIR MEDINA ROJAS contra GEOLOGÍA SISTEMATIZADA LTDA. y las sociedades recurrentes, trámite al cual se llamó en garantía a SEGUROS DEL

ESTADO S.A.

I. ANTECEDENTES Blanca Y amir Medina Rojas promueve proceso ordinario laboral, a fin de que se declare: i)qu e presó sus servicios desde el 29 de diciembre de 2006 hasta el 15 de junio de SCLAJPT-10 V.DO Radicación n. º 62456 2008 para las sociedades Geología Sistematizada Ltda. y Sun Gemini S. A., quienes celebraron un contrato de unión temporal; iiqu)e el plan general de beneficios o auxilio de alimentación es salario, el cual superó «más del 30% del salario»; y iiquie) E copetrol S.A., como beneficiaria de la obra, es solidariamente responsable de las obligaciones surgidas.

Como consecuencia de lo anterior, pidió que se condene a las demandadas a efectuar los aportes en materia de seguridad social y a reajustar las prestaciones sociales y vacaciones que le fueron canceladas, acorde al salario realmente percibido; a la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990; a la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del CST; la indexación de las condenas; lo que resulte probado ultra o extra petita; y las costas. En sustento de sus pretensiones manifestó que prestó sus servicios para las sociedades Geología Sistematizada Ltda. y a Sun Gemini S.A., mediante contrato a término fijo, que tuvo vigencia del 29 de diciembre de 2006 al 28 de diciembre de 2007; que dichas sociedades celebraron un acuerdo de unión temporal para contratar con Ecopetrol; que el 28 de diciembre de 2007 suscribieron «una modificación del contrato [. ..J por otro año»; y que el nexo de trabajo finalizó el 15 de junio de 2008. Adujo que desempeñó el cargo de «profesional en calidad yp rocesos»; que el último salario mensual correspondió a la suma de $925.000; que en un documento anexo al contrato

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Radicación n. º 62456 de trabajo se acordó un plan general de beneficios o auxilio alimentación, por la suma de «$2.240.e8n 9e8l c»u,al se indicó que aquel no era constitutivo de salario; que durante toda la relación de trabajo percibió dicha prerrogativa, la cual, realmente, era una retribución directa a sus servicios y

constitutivo de salario; y que le fueron pagadas las prestaciones sociales, vacaciones y cotizaciones de seguridad social integral, únicamente con el salario básico mensual, sin tener en cuenta el plan de beneficios que le fue otorgado durante toda su vinculación. Expuso que mediante comunicación del 14 de mayo de 2008 Ecopetrol le indicó a la unión temporal que no podían cancelar un salario inferior, con todos sus efectos, a lo establecido en «ltaa blNao .5 dela nex"oe specificaciones técnicqause "a »tra;v és de la misiva del 5 de junio de 2008, Ecopetrol le manifestó a dicha empleadora Unión Temporal que estaba incumpliendo con las obligaciones; que el 2 de diciembre de 2009 presentó la correspondiente reclamación a la accionada, quien le dio respuesta el día 9 de ese mismo mes y año; y que las demandadas actuaron de mala fe. Al dar respuesta a la demanda, Geología Sistematizada Ltda. se opuso a todas las pretensiones formuladas en su contra, con excepción a que se declare la existencia de la unión temporal entre esa sociedad y Sun Gemini S.A. Frente a los hechos aceptó los contratos suscritos con la demandante, sus extremos temporales, el cargo desempeñado, el salario percibido y el pacto de un plan de beneficios que le fue reconocido durante toda su vinculación;

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Radicación n. º 62456 y de los demás supuestos fácticos manifestó que no le constaban o que no eran ciertos. Propuso como excepciones las de prescripción, cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones, buena fe.

Como razones de su defensa, adujo que expresamente se pactó que el plan general de beneficios no constituía salario, por ende, no eran procedentes las condenas suplicadas. La sociedad Sun Gemini S.A., al contestar la demanda se opuso a las pretensiones de la actora. En cuanto a los hechos aceptó como ciertos la celebración de los contratos a término fijo, su duración, el cargo desempeñado por la demandante, el salario percibido y que a la data de terminación del nexo de trabajo la actora percibía un plan general de beneficios; y de los demás supuestos fácticos adujo que no eran ciertos o que no le constaban. Propuso como excepciones previas las de prescripción e inepta demanda; y como de fondo, las siguientes: pago, no procedencia de reajustes, cobro de lo no debido, mala fe, existencia de acuerdo de exclusión de factor salarial sobre el plan general de beneficios, buena fe, confianza legítima, prescripción y la innominada. En su defensa señaló que pagó a la actora todas las obligaciones laborales en debida y legal forma, pues el auxilio extralegal de plan general de beneficios no era constitutivo de salario, tal como lo pactaron las partes en virtud de la facultad prevista en el artículo 128 del CST.

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4 1' Radicación n.º 62456 La codemandada Ecopetrol S. A., al contestar el libelo genitor, también se opuso a todas las pretensiones, dado que era una persona jurídica de derecho público, totalmente distinta e independiente de las empleadoras demandadas.

Frente a los hechos, aceptó como cierta la reclamación administrativa elevada por la demandante y la respuesta otorgada; y de los restantes supuestos fácticos indicó que no le constaban o que no eran ciertos. Propuso la excepción previa de falta de agotamiento de la vía gubernativa frente a determinadas pretensiones; y como de fondo las de prescripción, inexistencia de la obligación, buena fe, cobro de lo no debido, inexistencia de solidaridad, compensación y la genérica. En su defensa sostuvo que no resultaba aplicable lo dispuesto en el artículo 34 del CST sobre la solidaridad de las obligaciones, en tanto la prestación de los servicios de la unión temporal no pertenece al giro ordinario de los negocios de Ecopetrol S.A. Así mismo, solicitó el llamamiento en garantía de Seguros del Estado S.A., el cual fue admitido por el juez de conocimiento mediante proveído del 20 de mayo de 2011. Seguros del Estado S.A. se opuso a las pretensiones de la demanda. En relación a los hechos, manifestó que no le constaban. Propuso como excepciones de las de prescripción, inexistencia de la obligación, inexistencia de responsabilidad 5

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Radicación n. º 62456 y solidaridad laboral, cobro de lo no debido, buena fe y la genenca. En audiencia celebrada el 25 de enero de 2012, el a qua declaró no probadas las excepciones previas propuestas por Sun Gemini S.A. y Ecopetrol S. A.

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veintidós Laboral Adjunto del Circuito de

Bogotá, mediante sentencia del 29 de junio de 2012, resolvió: PRIMERO: DECLARAR que entre la señora BLANCA YAMIR MEDINA ROJAS[. ..} y las compañías Sun Gemini S. A. y Geología Sistematizada Ltda, integrantes de la UNIÓN TEMPORAL SUN GEMINI - se celebró un contrato de trabajo, que tuvo vigencia comprendida entre el 29 de diciembre de 2006 y el 15 de junio de 2008.

SEGUNDO: DECLARAR solidariamente responsable a ECOPETROL S.A., por las prestaciones e indemnizaciones en relación con el contrato enunciado en el numeral anterior, en los términos expuesto en la parte motiva de esa providencia.

TERCERO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción, en lo que hace a la prima de servicios del año 2006, en los términos consignados en la parte motiva de esta providencia, y no probadas las demás, así como abstenerse de estudiar las propuestas por SEGUROS DEL ESTADO S.A.

CUARTO: CONDENAR solidariamente a las compañías SUN

GEMINI S. A. y GEOLOGÍA SISTEMATIZADA LTDA, integrantes de la UNIÓN TEMPORAL SUN GEMINI - GEOLOGÍA SISTEMATIZADA, y a ECOPETROL S.A., a pagar a la demandante BLANCA YAMIR MEDINA ROJAS, dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria de este fallo, las siguientes sumas y conceptos: 1. $3,168.037, O 1 por concepto de auxilio de cesantías 2. $311.358,4 por intereses sobre cesantías. 3. $3.151. 031,25 por prima de servicios

4. $1.584.852,5 por vacaciones 5. $33.576.674 por indemnización del artículo 99 num. 3º de la Ley 50 de 1990.

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Radicación n. 62456 º Los pagos correspondientes a vacaciones y prima de servicios, se realizarán debidamente indexados, en la fonna prevista en la parte considerativa de este proveído.

QUINTO: CONDENAR solidariamente a las companzas SUN

GEMINI S. A. y GEOLOGÍA SISTEMATIZADA LTDA, integrantes de la UNIÓN TEMPORAL SUN GEMINI - GEOLOGÍA SISTEMATIZADA, a consignar en favor de la demandante las cotizaciones a pensión correspondientes a todo el tiempo laborado, es decir, desde el 29 de diciembre de 2006 hasta el 15 de junio de 2008, teniendo como base de liquidación lo que no se tuvo en cuenta como salario, esto es, $2 '090.162 para el 2006, $2,123.953 en el 2007, y $2'240.898 para el 2008, ante el Fondo de Pensiones en el que se encontraba afiliada la actora durante esa época, que según la certificación allegada al juzgado (fl. 564), es la administradora ING PENSIONES Y CESANTÍAS. Trámite que deberá surtir en un ténnino máximo de dos meses.

SEXTO: ABSOLVER a las demandadas de las demás pretensiones, como también a SEGUROS DEL ESTADO S.A.[ ...]

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por medio de sentencia emitida el 1 de febrero de 2013,

º

la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante y las demandadas Sun Gemini S.A. y Ecopetrol S.A. modificó el fallo de primer grado, en el siguiente sentido: a) CONDENAR a las demandas SUN GEMINI S. A., GEOLOGÍA SISTEMATIZADA LTDA, y solidariamente a ECOPETROL S.A., a pagar a la demandante por concepto de indemnización moratoria la suma de $75.9 81. 522, 00 y , a partir del 16 de junio de 201 O, intereses moratorias a la tasa máxima de créditos de libre los asignación certificada por la Superintendencia Financiera hasta cuando el pago de lo adeudado se verifique efectivamente; intereses que se calcularán sobre las sumas debidas por concepto de prestaciones en dinero condenadas (cesantías, intereses, prima de servicios). Se revoca en consecuencia, la indexación ordenada, sobre la prima de servicios. b) CONDENAR a la llamada en garantía SEGUROS DEL ESTADO S.A. a reembolsar a ECOPETROL S.A., el pago que esta realice, hasta el monto del valor asegurado, por salarios y prestaciones, por los que fue condenada solidariamente. 7

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Radicación n. º 62456 Sec onfinennal od emás. En lo que interesa el recurso extraordinario, el juez de se nda instancia adujo que, conforme a las gu inconformidades expuestas por los apelantes, los asuntos a analizar consistían en: id)efi nir si el plan general de beneficio mensual por auxilio de alimentación constituye factor

salarial; iies)ta blecer si se confi ra la solidaridad respecto gu de la demandada Ecopetrol; iidiet)er minar si la llamada en garantía Se ros del Estado debe responder por las gu condenas amparadas y proferidas en contra de Ecopetrol; iv) constatar la procedencia de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías que prevé el artículo 99 Ley 50 de 1990 y la indemnización moratoria del artículo 65 del CST; y v) verificar si operó la prescripción respecto de la prima de servicios del año 2006. Bajo ese horizonte, paso a estudiar lo concerniente al plan general de beneficio mensual por auxilio de alimentación, para lo cual destacó que el punto central a verificar era si el mismo constituye o no factor salarial. Al efecto, resaltó que no existe discusión sobre la calidad de trabajadora de la actora, el tipo de contrato suscrito, los extremos temporales, contrayéndose el litigio a determinar el salario real devengado; para ello se remitió a lo dicho en otro proceso de contornos similares se idos contra gu las mismas demandadas, en donde se dejó sentado que si bien las partes pactaron el pago de un plan general de beneficios en la forma prevista en el artículo 128 del CST, lo

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8 IU Radicación n. º 62456 cierto era que tal cláusula era ineficaz, por ser inequitativa y en la medida que pretendió disfrazar un derecho mínimo del trabajador, que debe tenerse en cuenta para el pago de las prestaciones sociales y demás derechos laborales del trabajador.

A la luz de dicha postura jurisprudencia!, resaltó que en sub lite se demostró que el valor percibido por la demandante y que fuera pactado en el plan general de beneficios mensual por auxilio alimentación, constituye salario en razón a que retribuye de forma directa el servicio prestado por la trabajadora, además, es periódico e ingresa al patrimonio de esta, no pudiéndose deslindar dicho beneficio de la labor desarrollada o ejecutada. Agregó que si bien está permitida la desalarización, ello es dentro del marco de la razonabilidad y equidad, guardando proporción con lo que realmente constituye el fin del mismo, situación que no ocurrió en el asunto, en tanto no existía justicia, coordinación económica y equilibrio social cuando se pacta un salario básico que no se acompasa con el cargo y profesión del trabajador y además se excluye como factor salarial una suma que es dos o tres veces mayor, so pretexto que es una auxilio de alimentación donde las partes tiene libertad para así pactarlo. Resuelto lo anterior, se ocupo de la solidaridad, teniendo en cuenta que la demandada Ecopetrol S.A. se oponía a su declaratoria, en la medida que, a su juicio, las labores que fueron contratadas y que realizó la unión

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Radicación n. º 62456 tempoerraalen x traañl aasas c tividdeal dace osn tratante. Sobreelp articeulald aqurem, ser emiatlai rót íc3u4l o deClS Ty a partdielr a l ectduere as ad isposaisceivóenr ó quee xisstoel idadreiblde ande ficdieatlrr iaob oad juoe ñdoe

lao brean,r elaccioónen lv aldoerl ossa larpiroess,t aciones e indemnizaac qiuoent eesn gdaenr eclhoots r abajadores vinculcaodneo lsc ontraitnidsetpae ndciueanntdeeox, i sta afiniednatdrl eal aboern comendya ldaasa ctividoa des negocdieoclso ntratante. Adujqou ee ne lp reseanstuen etsot aabcar ediptoard o, unap artqeu,eE copeSt.rAoy.ll a u niótne mpocroanls tituida porl asd emandadSausn GéminiSs. A.y Geología SistematiLztaddaea.m pleaddoer al a demandante, suscribeilce ornotnr nautmoe r5o2 023c2u3y oob jeftuole a prestadceislóe nr vidce«i daota management, cartografia y cedex-3d» en lasv icepresiddeee nxcpilaosr ayc dieó n producdceiE ócno peSt.rAop.la, r laav igen2c0i0a62 ,0 0y7 2008y; p oro traa,c oradelc ertifidceae dxoi steyn cia represenlteagcdaielló anú ltismoac ieddeamda ndaqduae, suo bjestooc ieasel ld esarreonCl olloo mobe inae le xterior dea ctivicdoamdeersc ioia nldeuss trcioarlreess ponod ientes relaciocnoandl aase xploraecxipólno,t arceifiónna,c ión, transpaolrmtaec enamdiiesnttroi,b yuc coimóenr cialización

deh idrocarob usruosds e rivayd doesl osp roductos, adicionaallmsleíend ties puqsuoef ormpaa rtdee olb jeto sociraela lciuzaalrq auciteirv «ic odmapledm entaria conexa o pareald esardrelo alasln ot eriores. útil»

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10 Radicación n. º 62456 Bajo esos dos supuestos concluyó que las actividades acordadas no eran extrañas o ajenas al objeto social de Ecopetrol, pues lo que se evidenciaba era su afinidad, en la medida que dentro de las diferentes etapas que abarcan el proceso de exploración y explotación de hidrocarburos, las actividades referentes a la cartografía están presentes. En lo que respecta a la responsabilidad de la aseguradora llamada en garantía, el Tribunal consideró, después de analizar la póliza tomada por la unión temporal y en la cual figura como beneficiario Ecopetrol, cuyo amparo contempla los salarios y prestaciones surgidos dentro del contrato 5202323 suscrito entre las mencionadas; y que en los términos de los artículos 56 y 5 7 del CPC, aplicable por analogía a lo laboral, la llamada en garantía debe pagar a Ecopetrol, en virtud de la póliza 06330329 y hasta el monto del valor asegurado los salarios y prestaciones a que esta última sea condenada. Frente a la sanción e indemnización moratoria, expuso que para exonerar de tales condenas debe estar acreditado que el empleador estuvo presto a pagar las acreencias laborales al trabajador o que le fue imposible cumplir con sus

obligaciones por hechos o circunstancias aJenas a su voluntad, fuerza mayor o caso fortuito, de allí que para imponer condena por este tópico se requiere que en el proceso aflore la mala fe del empleador, es decir, que no exista justificación para no pagar las prestaciones sociales al trabajador a la culminación de la relación laboral.

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Radicación n. º 62456 Aseveró que aún si el empleador no aporta elementos de juicio para demostrar su obrar, el juez puede deducir si aflora o no la buena fe para exonerarlo o no de las sanciones, criterio que se aplican en relación con la consignación de las cesantías, pues siempre debe valorarse en el contexto si la conducta omisiva de las demandadas estuvo revestida de buena fe exenta de culpa al momento que debió realizarse el pago. En ese orden de ideas, explicó que el qua encontró que a no procedía la indemnización moratoria dispuesta en el artículo 65 del CST, pues si bien el empleador dejó de pagar la totalidad de las prestaciones adeudadas lo hizo en razón a la interpretación impartida al artículo 128 del CST, hecho que le permitió desvirtuar la mala fe en su actuar; sin embargo, el Tribunal consideró ese «desproporcionado» razonamiento, pues dicha circunstancia no tiene. la entidad suficiente para desvirtuar la mala fe, conforme se dejó sentado en sentencia CSJ SL, 2 may 2012, rad. 38118, máxime que en el juicio no existían elementos que permitieran inferir la buena fe del empleador, por consiguiente, mantuvo la condena por la sanc1on

contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 e impuso la prevista en el artículo 65 del CST por valor de $75. 981.522,00, debiendo la parte demandada, a partir del 16 de junio de 201 O, cancelar los intereses mora torios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificada por la Superintendencia Financi,era hasta cuando se verifique el pago de lo adeudado y revocó la indexación.

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12 Radicación n.º 62456 Finalmente, frente a la pnma de serv1c10s correspondiente al año 2006, el ad quem estimó que la misma se hizo exigible en diciembre de 2006 y la demanda fue presentada en junio del 2010, es decir, cuando ya había transcurrido el término trienal contemplado en los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, y si bien obraba reclamación realizada por parte de la demandante, la misma no interrumpió la prescripción, pues debió efectuarse al empleador y no a la llamada a responder solidariamente.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuestos por Sun Gemini S.A. y Ecopetrol S.A., concedidos por el Tribunal y admitidos por la Corte, se procede a resolverlos. Por cuestión de método, la Sala iniciará por estudiar el formulado por la demandada Sun Gemini S.A.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN DE LA

DEMANDADA SUN GEMINI S.A.

Pretende que la Corte case totalmente la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, revoque la decisión del a quo y, en su lugar, la absuelva de todas y cada

una de las pretensiones incoadas en su contra. Con tal propósito formuló dos cargos, que no son replicados, ello teniendo en cuenta que en el escrito allegado por la demandante Blanca Y amir Medina Rojas dentro del término de traslado en su calidad de opositora, se refirió únicamente a la demanda de casación formulado por la 13

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Radicación n. º 62456 sociedad Ecopetrol S.A.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida de infringir por vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 128 del CST, en relación con el artículo 127 ibídem; «y a su vez en relación» con los artículos 1, 13, 18, 43, 55, 65, 132, 186, 249 y 306 del CST; 1 º de la Ley 52 de 1975, 99 de la Ley 50 de 1990, 1 7 de la Ley 344 de 1996, 5 y 29 de la Ley 789 de 2002; en concordancia con los artículos 10 y 14 del CC, 17 de la Ley 153 de 1887, 51, 60, 61 y 145 del CPTSS y 53 y 83 de la CN.

En la demostración del cargo, luego de hacer alusión a un aparte de lo expuesto por el Tribunal, la censura aduce que dicho fallador consideró que si « las partes pactaron la exclusión del plan general de beneficios del factor salarial con fundamento en el artículo 128 CST», dicho acuerdo se torna ineficaz por desbordar los límites de razonabilidad y proporcionalidad; y que con el acuerdo de exclusión salarial

se disfrazó un derecho mínimo del trabajador, de allí que concluyó que lo estipulado en el aludido plan general de beneficios constituye salario. Sostiene que el juez colegiado, en principio, acepta que las partes pueden estipular pagos no constitutivos de salario, pero luego, con criterios subjetivos, deja sin valor la norma que lo autoriza, lo cual resulta contradictorio.

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14 Radicación n. º 62456 Indica que tal situación se genera por el desconocimiento de la naturaleza, la génesis y la filosofía que llevó al legislador a expedir la Ley 50 de 1990. En dicho sentido, asevera que el legislador pretendió con esa normativa que las empresas generaran empleo sin poner en peligro su estabilidad económica, dentro de una concepción de «coordinación económica». Acota que si esa era la concepción de la aludida Ley 50 de 1990, el Juzgador no podía excederse en su interpretación ni su aplicación, tal y como lo dejó sentado en sentencia proferida por la Corte Suprema de Justica con radicado 5481, en la cual se refirió a la interpretación del artículo 128 del CST. Dice que el referido canon es «demasiado» explícito respecto a que los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente no constituyen salario, exigiendo únicamente que las partes hayan dispuesto expresamente que « no constituyen salario en dinero o en especie». Aunado a que, en todo caso, dicho artículo es una norma posterior al 127 ibídem y especial, por

lo que debe primar lo dispuesto en el artículo 128 ibídem, tal ° como lo prevé el artículo 5 de la Ley 57 de 1887. Pasa a transcribir el artículo 17 de la Ley 344 de 1996, norma que considera incorporada al citado canon 128 del CST, situación que, a juicio del impugnante, fue desconocida por el Tribunal; y afirma que el trabajador, de forma voluntaria, autónoma e independiente, aceptó en su

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Radicación n. º 62456 contratación el plan de beneficios, como un auxilio extralegal no constitutivo de salario, respecto al cual nunca expresó su inconformidad, máxime a que en ningún momento la norma se refiere a «permanencia o proporcionalidad» y precisa que la situación acaecida ha sido avalada por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencias CSJ SL «1 993», rad. 5481 y CSJ SL 28 jul. 2009, rad. 35579, circunstancia que incluso ha sido respaldada por la Corte Constitucional, tal como ocurrió en sentencia CC C-521 de 1995. Asevera que el juez colegiado interpretó de forma equivocada el artículo 128 del CST, pues desconoció que allí se autorizó a las partes del contrato de trabajo, dentro de su plena autonomía, a pactar que los beneficios o auxilios extralegales pudieran pagarse en forma habitual y en dinero, lo que se confirma con la voluntad del legislador expresada en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, que solamente limita el monto para el aporte a seguridad social y

parafiscales; de modo tal que la empleadora no infringió derechos fundamentales ni los mínimos que regulan la Constitución y el CST, pese a ello en la decisión cuestionada se desconoció la voluntad de los contratantes de excluir el plan de beneficios del factor salarial; y agrega: Si aceptamos que hubo desproporción en lo .fijado como plan general de beneficios, sencilla y fácilmente se había podido fraccionar el auxilio de alimentación en auxilio para vivienda, transporte, salud, etc., y en estos términos desaparecen.a el criterio de desproporcionalidad, y estarf.amos ajustados a ley, cosa que resulta inaudita y que tampoco exige la norma. A su vez, el artículo 128 del C.S.T. tampoco exige que se demuestre el destino exclusivo de los auxilios que se acuerden ni que dichos pagos no puedan incrementar el patrimonio del trabajador, y mucho menos se establece una proporción mínima. Por el contrario, se admite que los auxilios sean de carácter permanente

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Radicación n. 62456 º y expresamente se da el ejemplo del auxilio de alimentación. [. .. } También es evidente que el salario pactado supera en grado sumo el salario mínimo legal, por ello no encaja en la lógica jurídica hablar del desconocimiento de las garantías y derechos mínimos.

VII. CONSIDERACIONES El casacionista orienta su acusación en que el ad quem, para la definición del asunto, infringió el artículo 128 del CST, en razón a que no advirtió que dicha disposición

autoriza celebrar acuerdos de exclusión del carácter salarial sobre beneficios o auxilios que se acuerdan convencional o contractualmente a favor del trabajador, sin que tal disposición establezca límite a dicha facultad, diferente a la garantía de los derechos mínimos. Resalta entonces la censura, que eran las partes quienes podían libremente y dentro del marco de la autonomía de la voluntad, restarle efectos salariales a los beneficios o auxilios acordados, situación que fue desconocida por el Tribunal quien dejó sin efectos la posibilidad otorgada por la ley a las partes, la cual solo exige que «la s partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie». Por su parte, el juez colegiado para confirmar la decisión condenatoria de primer grado, en este puntual aspecto, consideró que si bien las partes del contrato de trabajo habían pactado un plan general de beneficios que contenía un «auxilio de alimentación», en el cual se estableció la exclusión salarial del estipendio allí previsto, tal estipulación 17 SCLAJPT-10 V.DO Radicación n. º 62456 era ineficaz, en tanto en el juicio estaba acreditado que, con independencia de su denominación, lo percibido por la trabajadora por ese concepto retribuía en forma directa el servicio prestado; era periódico e ingresaba al patrimonio de ésta, de allí que si bien era posible la desalarización de ciertos pagos, ello debía hacerse dentro del marco de la razonabilidad y equidad, guardando proporción con lo que realmente constituye el fin del mismo, condiciones que no encontró satisfechas, máxime que el monto de dicho

beneficio superaba en varias veces la asignación salarial básica y, en ese orden de ideas, coligió que debía prevalecer el derecho sustantivo sobre las formas. Agregó el Tribunal, que el salario básico no se acompasaba con el cargo y la profesión de la trabajadora demandante, además que la proporción existente entre la remuneración base y el plan de beneficios, no era lógica, pues el auxilio de alimentación en dinero éste correspondía a una o «suma dos tres veces mayor al básico». Así las cosas, de cara a lo anterior, le corresponde a la Corte dilucidar si el Tribunal cometió el yerro jurídico endilgado, al no advertir que la existencia de un pacto de exclusión salarial conlleva, que se le reste el carácter per se, salarial a cualquier beneficio o auxilio que perciba el trabajador, como lo asegura la censura; o si por el contrario, si era salario como se definió en las instancias. Acorde a la v1a escogida, quedan incólumes los siguientes supuestos fácticos: i) que en virtud a lo estipulado

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18 Radicación n. º 62456 en el plan general de beneficios mensual, la trabajadora demandante recibió unos estipendios, concretamente un auxilio de alimentación en dinero; ii) que las sumas percibidas en virtud de esa plan de beneficios retribuía en forma directa el servicio prestado, era periódico e ingresaba al patrimonio de ésta; y iii) que las partes establecieron un pacto de exclusión salarial de los conceptos recibidos. Realizadas las anteriores precisiones, cabe recordar que

los artículos 127 y 128 del CST, subrogados en su orden por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, que se acusan y que regulan, el primero de ellos, los elementos integrantes del salario y, el segundo, los pagos que no constituyen salario, son del siguiente tenor: Artículo 127. ELEMENTOS INTEGRANTES. Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija variable, sino todo lo que o recibe el trabajador en dinero en especie como contraprestación o directa del servicio, sea cualquiera la forma denominación que o se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario de las horas extras, valor del o trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comzswnes. ARTICULO 128. PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero en especie no para beneficio, ni para o su enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios auxilios habituales u ocasionales acordados o convencional contrac