CSJ - SL3477-2022

GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL3477-2022 Radicación n.° 90436 Acta 035 Bogotá D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CLAUDIA LILIANA RODRÍGUEZ FERREIRA contra la sentencia proferida el 30 de junio de 2020 por la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso que le sigue a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. (PORVENIR S.A.) y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

I. ANTECEDENTES Accionó Claudia Liliana Rodríguez Ferreira contra Porvenir S.A. y Colpensiones, con el fin de que se declare la nulidad del traslado efectuado del Régimen de Prima Media

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Radicación n.° 90436 al de Ahorro Individual con Solidaridad. Consecuentemente, solicitó que se condene a la primera a restituir a la segunda la totalidad de sus aportes y rendimientos. Fundamentó sus peticiones en que su afiliación inicial se dio en el Instituto de Seguros Sociales el 4 de octubre de 1991, y posteriormente, se trasladó a Porvenir S.A., el 23 de mayo del 2000; que el asesor de esta última le indicó que al cambiarse de régimen, obtendría mayores beneficios; que

conforme a un cálculo actuarial realizado por un tercero, quedó en evidencia que ese movimiento la desfavoreció, máxime, que una simulación realizada por la sociedad accionada, mostró que se pensionaría con una mesada inferior a la que recibiría en el RPM. Relató que el 11 de marzo de 2019 solicitó la nulidad de su traslado a Porvenir S.A., y el 13 del mismo mes y año hizo la misma petición a Colpensiones; que de la primera entidad no obtuvo respuesta, y la segunda no accedió a ello. Al responder la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó que hubo un traslado de regímenes, y que no accedió a la solicitud presentada por la demandante. Negó lo demás, con el argumento de que la accionante, de manera libre y voluntaria, tomó su decisión de cambiarse del Régimen de Prima media al de Ahorro Individual. Sostuvo que la ley ampara el cambio entre fondos, salvo que al afiliado le falten menos de 10 años para pensionarse y, que los cálculos realizados por terceros no son aptos para

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Radicación n.° 90436 establecer el monto de la prestación, ya que el monto de la mesada depende de variables como el rendimiento financiero, o de la fluctuación de la economía. Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, imposibilidad del traslado, inobservancia del principio constitucional de sostenibilidad financiera del sistema pensional, error de derecho no vicia el consentimiento, presunción de legalidad

de los actos jurídicos, buena fe, prescripción y enriquecimiento sin causa. Porvenir S.A., al responder el libelo inicial, se opuso a las pretensiones presentadas en su contra. En cuanto a la narración fáctica, aceptó que a la demandante se le realizó una proyección pensional, pero que esta no genera una situación jurídica concreta ni un derecho adquirido, pues lo que se le garantiza al afiliado es solo el cubrimiento de un riesgo. Admitió lo relativo a la solicitud de traslado al Régimen de Prima Media, pero advirtió que la entidad sí dio una respuesta. Señaló que al suscribir el formulario de afiliación, la demandante reconoció vincularse de manera libre, voluntaria y sin presiones al RAIS, y que los asesores de la entidad están capacitados para brindar la información requerida, completa y concisa para ese fin. Presentó las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas,

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Radicación n.° 90436 buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo y enriquecimiento sin causa.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 23 de enero de 2020, resolvió: PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado de régimen pensional efectuado por la demandante CLAUDIA LILIANA RODRÍGUEZ FERREIRA al régimen de ahorro individual con solidaridad de fecha 23 de mayo de 2000 con efectividad a partir

del 1° de julio de 2000 por intermedio de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y, en consecuencia, declarar como afiliación válida la del régimen de prima media con prestación definida, administrado por COLPENSIONES, tal como se dijo en las consideraciones de esta sentencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. a trasladar los aportes pensionales y cotizaciones, con todos sus frutos e intereses, sin deducción alguna por concepto de gastos de administración, y traslados contenidos en la cuenta de ahorro individual de la señora CLAUDIA LILIANA RODRÍGUEZ FERREIRA a COLPENSIONES. Para ello se concede el término de UN (1) mes.

TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES a activar la afiliación de la demandante en el régimen de prima media con prestación definida y a actualizar su historia laboral.

CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por COLPENSIONES Y PORVENIR S.A. conforme a lo motivado.

QUINTO: COSTAS DE ESTA INSTANCIA a cargo de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., fijando como agencias en derecho la suma de $1200.000. Sin costas en contra de la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

SEXTO: CONSÚLTESE CON EL SUPERIOR, esta decisión por ser adversa a los intereses de COLPENSIONES.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación interpuestos por las demandadas y el grado jurisdiccional a favor de

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Radicación n.° 90436 Colpensiones, la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., a través de fallo del 30 de junio de 2020, revocó el del a quo, y en su lugar absolvió a las accionadas de las condenas impuestas. Apuntó que la controversia consistía en establecer si había lugar a declarar la nulidad del traslado al Régimen de Ahorro Individual, y como consecuencia de ello, ordenar el regreso de la accionante al de Prima Media. Basado en los elementos probatorios, precisó que no era motivo de discusión que la accionante se trasladó a Porvenir S.A., con 35 años y 445 semanas cotizadas, y que su cambio de régimen fue libre y espontáneo, conforme al formulario suscrito y la declaración rendida por la señora Claudia Liliana Rodríguez Ferreira en el interrogatorio de parte. Explicó que, pese a que la jurisprudencia de esta Corte ha dispuesto que el documento de afiliación no es prueba de la información otorgada, sí acredita el consentimiento, por lo que el traslado se dio conforme al artículo 11 del Decreto 692 de 1994, que permite la manifestación de la voluntad en formatos preimpresos, como en este caso. Sostuvo que tal como lo consideró la Corte Constitucional en la sentencia CC C-1024-2004, los traslados efectuados en fecha cercana a adquirir el derecho

pensional, descapitalizan el sistema, más aún cuando en este caso la demandante presenta su inconformidad es en cuanto al monto de la mesada que recibiría en el RAIS.

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Radicación n.° 90436 Aseguró que, al ser los regímenes excluyentes, el principio de solidaridad en cada uno es disímil, por ende, la financiación no se suple simplemente con el traslado de los aportes o rendimientos de un fondo a otro, de tal modo, que trasladar a una persona que le falten 10 años o menos para pensionarse, afectaría la sostenibilidad financiera del Sistema. Acerca del consentimiento informado, dijo que, en virtud del precedente jurisprudencial, «los jueces deben evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse»; adicionalmente, que la inversión de la carga de la prueba debe darse en cabeza del fondo de pensiones, pero sin desconocer el principio de la comunidad de los elementos de convicción, pues se debe analizar todo en conjunto. Encontró que el desconocimiento de la norma no era óbice para declarar algún vicio en el consentimiento. Además, conforme los medios de convicción allegados, constató que la decisión de traslado fue libre, espontánea y sin presiones, y que Porvenir S.A. cumplió a cabalidad con su deber, no solo al momento del cambio de régimen, sino durante su permanencia en él, e incluso le informó que podría retornar, justo antes de incurrir en la prohibición legal al RPM (f.°171). Concluyó que la falta de información sobre aspectos puntuales constituye un error de derecho que no configura

un vicio en el consentimiento, ya que el desatino de hecho se

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Radicación n.° 90436 habría configurado si la voluntad hubiese recaído en un acto o contrato, situación que no ocurrió.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Claudia Liliana Rodríguez Ferreira, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la censora que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, […] revoque en su totalidad la sentencia de segundo grado y, en consecuencia: -Se declare la nulidad de la afiliación efectuada por la señora: Claudia Liliana Rodríguez Ferreira, el día 23 de mayo del año 2.000 con formulario a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., por medio del cual efectuó el traslado o cambio del régimen pensional del régimen de prima media con prestación definida, al de ahorro individual de la AFP citada. Que, como consecuencia de la nulidad de la afiliación declarada, se declare la nulidad del traslado efectuado con base en aquella. Y como consecuencia de la declaratoria de nulidad de la afiliación y del traslado efectuado: -Se ordene a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., que proceda dentro del término que establezca el Despacho a trasladar a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones todos los dineros que mi poderdante tenga acreditados en su cuenta individual de pensiones. La Administradora Colombiana de PensionesColpensiones proceda de manera inmediata a activar la afiliación de mi poderdante a esa entidad, en pensiones, y efectúe la actualización de la historia laboral de la señora Claudia Liliana Rodríguez Ferreira, y acredite como semanas aportadas, todo el tiempo que hubiere ahorrado dentro del régimen de ahorro individual, como si nunca se hubiera efectuado traslado alguno de régimen pensional.

En si (sic) se deje vigente en forma total la sentencia del Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., con base en las consideraciones y causales ahí expresadas. Igualmente se solicita a la Corte proveer como corresponda en lo referente a costas.

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Radicación n.° 90436 Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, replicados por Colpensiones y Porvenir S.A., los que se resuelven en conjunto, habida cuenta de que denuncian la violación de la misma normativa, y se valen de argumentos similares y complementarios.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal, […] de violar directamente la causal primera del artículo 336 del C.G.P y 87 del Código de Procedimiento Laboral. La violación de la norma acusada se produjo, por considerar la sentencia acusada como violatoria de la ley sustancial, concretamente por la interpretación errónea y la aplicación indebida de los artículos 340 del CST, 13, 36, 114 de la Ley 100 de 1993 en relación con los arts. 48 y 53 de la Constitución Política, artículo 167 del

Código General del Proceso (aplicable por remisión expresa del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y Seguridad Social). Y le endilga los siguientes errores de hecho: 1.-Dar por demostrado sin estarlo que, la entidad Porvenir probó que no había vulnerado el vicio del consentimiento de la accionante, es decir que dispuso que existió la debida, oportuna y correcta información, cumpliendo así con la obligación que le correspondía, omitiendo tener en cuenta que ninguno de los deberes que por Ley le correspondían a la demandada fue atendido, y menos probaron haberlos cumplido. 2.-Dar por demostrado sin estarlo que, con la sola firma del formulario, la demandante había dado su consentimiento de manera libre espontáneo y que, por ende, había sido suficientemente ilustrada sobre el cambio de régimen pensional, concluye el tribunal que: el formulario no es prueba de la información, pero sin prueba del consentimiento. En la demostración, explica que la errada valoración de los medios de convicción que realizó el ad quem lo llevó a vulnerar sus derechos, pues debió acreditarse un consentimiento informado de forma integral, no bastaba con que se hubiera suscrito un formulario para librar al fondo privado de su deber, ni tampoco era viable argumentar la

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Radicación n.° 90436 sostenibilidad del sistema, pues en este caso deben predominar los derechos fundamentales. Resalta que la Corte ha señalado que una debida asesoría consiste en que la información sea clara, oportuna, debida y verdadera, pero, para el caso no se realizó con un lenguaje simple, claro y efectivo, que permitiera la

comprensión e ilustración de la decisión que se tomaba, más aún cuando quedó demostrado que el traslado no le era favorable, situación que no fue expuesta por la AFP demandada, ya que se le presentaron unas mejores condiciones que la indujeron a su convencimiento. Advierte que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 prevé la escogencia de régimen de manera voluntaria y libre, pero esta debe llevarse a cabo con el cumplimiento por parte del fondo de su deber de información, cosa que no probó Porvenir S.A. en este asunto, y por ende, debió el juez de alzada declarar la ineficacia del traslado. Agrega que la sola suscripción del formulario de afiliación no es prueba de la asesoría.

VII. CARGO SEGUNDO Recrimina la decisión del fallador plural de la alzada, por la, […] violación directa de la ley sustancial, artículo 320 del C.G.P, en concordancia con el artículo 7 del C.G.P., artículo 167 del Código General del Proceso (aplicable por remisión expresa del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y Seguridad Social). como consecuencia de error al omitir la aplicación de la línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia Sala laboral, violación directa del artículo 7 del C.G. del P., que reconoce la jurisprudencia como fuente de derecho supeditada a la ley,

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Radicación n.° 90436 acerca de la cual corresponde a los jueces argumentar las razones por las cuales se apartan de la doctrina probable o cambian de criterio en relación con sus decisiones en casos análogos. Así mismo, al omitir el deber que le impone el artículo

167 del Código General del Proceso (aplicable por remisión expresa del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y Seguridad Social). Explica que el colegiado incurrió en un desatino al no invertir la carga probatoria en cabeza de Porvenir S.A., con lo cual, omitió valorar el precedente de la Corte, entre ellas las sentencias CSJ SL4964-2018 y CSJ SL1452-2019, vulnerando así el debido proceso. Concluyó que los jueces deben acatar las posturas que provengan de las sentencias de la autoridad encargada de la unificación de la jurisprudencia.

VIII. CARGO TERCERO Acusa a la providencia del juez colegiado, […] de violar indirectamente la causal primera del artículo 336 del C.G.P y 87 del Código de Procedimiento Laboral. La violación indirecta de la norma acusada se produjo, por considerar la sentencia acusada como violatoria de la ley sustancial, concretamente por la interpretación errónea y la aplicación indebida de los artículos 340 del CST, 13, 36, 114 de la Ley 100 de 1993 en relación con los arts. 48 y 53 de la Constitución Política., artículo 167 del Código General del Proceso (aplicable por remisión expresa del artículo 145 del Código Procesal del

Trabajo y Seguridad Social). Expone que el Tribunal incurrió en un desacierto al absolver al fondo privado con base en el formulario de afiliación visible a folios 38 y 137, ya que de él concluyó que la sola suscripción de ese documento daba fe de que su traslado fue libre, voluntario e informado, siendo esta una mera percepción del juez de alzada que carece de sana

crítica.

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Radicación n.° 90436 Sostiene que el ad quem valoró de forma errónea su interrogatorio de parte, pues extrajo que ella había aceptado que su cambio de régimen fue autónomo, espontáneo y que hubo una debida información, situación ajena a la realidad, ya que en la declaración lo que manifestó fue el desconocimiento e incertidumbre sobre regímenes pensionales. Arguye que, conforme lo ha dispuesto esta Corte, la correcta asesoría va más allá de brindarla de una manera simple, pues debe ser amplia, certera, veraz y clara, no basta con una mera ilustración con datos inexactos como ocurrió en este caso, lo que la indujo a tomar una decisión con base en creencias por la supuesta inestabilidad del ISS. Finalmente, esgrime que no hubo elemento de convicción que acreditara la debida diligencia por parte de la AFP demandada.

IX. RÉPLICA Porvenir S.A. le achaca errores de técnica al recurso, como que «[…] confunde la vía directa o la indirecta escogida, con la denuncia de violación de la norma por interpretación errónea y aplicación indebida, de manera simultánea, en una mezcla que hace inentendible los cargos formulados […]».

Agrega que la recurrente invoca normas procesales como vulneradas, cuando su ataque solo procede bajo violación medio. Resalta que si bien la jurisprudencia de la Corte ha contemplado que la suscripción del formulario no acredita la debida asesoría, sí prueba el consentimiento, y en

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Radicación n.° 90436 este caso, tanto el documento como la declaración de parte dan fe de ello, por lo que cualquier reclamo debió darse al momento de la afiliación. Manifiesta que la accionante no tenía una expectativa legítima que le permitiera su traslado en cualquier tiempo, y además, nunca optó por el cambio de régimen sino hasta cuando decidió solicitar una proyección, época para la cual le hacían falta menos de 10 años para alcanzar la edad pensional, y que su falta de conocimiento legal no la exime de las consecuencias jurídicas de sus actos, por lo que no hubo error de hecho que permita la nulidad absoluta, y tampoco se demostró que su consentimiento estuviera viciado. Destaca que el acto de voluntad quedó expresado por la actora conforme a los requisitos exigidos por la ley con la suscripción del formulario de afiliación, ya que el deber de doble asesoría solo se estableció desde el año 2009, por lo que no se puede pretender que se aplique la norma de manera retroactiva cuando en el año 2000 no existía. Sostiene que la carga dinámica de la prueba puede tener varias vertientes, algunas beneficiosas según lo que se persiga, sin embargo, resultan problemáticas al momento de su aplicación, por lo que se ha considerado por la Corte que tal disposición solo estableció la posibilidad de que el juez asignara deberes probatorios a una de las partes, mas no modificó en cabeza de quién obligatoriamente está la responsabilidad de demostrar.

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Radicación n.° 90436 Finalmente, indica que el Tribunal sí tuvo en cuenta el

precedente jurisprudencial, pero en aquellos casos los demandantes tenían una expectativa legítima de pensión, distinto a lo que ocurrió con la accionante, además de que no es de recibo que luego de un largo periodo de permanencia en el RAIS, solo al darse cuenta del monto de la mesada, alegue que la entidad falló en su deber de información. A su turno, Colpensiones expresa de manera general que no comparte por qué el fondo público deba estar incurso en un proceso que trata de una relación jurídica de la que en principio no hizo parte, situación que impone asumir costos nimios. Explica que el afiliado tiene unas obligaciones mínimas, por lo que su silencio en el transcurso del tiempo debe entenderse como una decisión consciente de permanecer en el régimen seleccionado. Arguye que la Corte mediante la sentencia CSJ SL17595-2017, enseñó que el deber de información debe entregarse en la medida de experticia que tenga el afiliado, no obstante, también se ha dicho que el error de derecho no vicia el consentimiento, por lo que la ignorancia de la ley no sirve de excusa. Acude a las providencias CC C-1024-2004, y CC SU062-2010, para apuntar que el derecho a trasladarse no es absoluto, pues todo debe surgir en torno a criterios de sostenibilidad financiera y expectativas pensionales. Finalmente advierte que debe prevalecer el interés general sobre el particular, para que así, se tomen las

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Radicación n.° 90436 medidas pertinentes en búsqueda de la protección de los recursos que soportan el sistema pensional, conforme a los

principios constitucionales. Por ende, -continúalas declaraciones injustificadas de ineficacia del traslado de un afiliado del RAIS al RPM afectan la sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones, y ponen en peligro el derecho fundamental a la seguridad social de los demás afiliados.

X. CONSIDERACIONES Es evidente que la impugnante incurrió en un lapsus calami al enunciar que el primer cargo se orientaba por la vía directa, cuando toda su estructura es propia de una acusación enderezada por la senda de los hechos. Como ello es así, se sobreentiende que la modalidad de ataque propuesta es la aplicación indebida de las disposiciones normativas integradas a la proposición jurídica del cargo, razón por la cual pierde relevancia el error de técnica advertido por Porvenir S.A. relativo a que, por esta vía, la censura denunció también la interpretación errónea de la ley, lo que ciertamente habría resultado inadmisible.

Dicho esto, advierte la Corte que no hay controversia alguna sobre los siguientes hechos: i) la demandante nació el 20 de octubre de 1964; ii) realizó su traslado del ISS al RAIS administrado por Porvenir S.A. el 23 de mayo de 2000 (f.º 38); y iii) no es beneficiaria del régimen de transición. Así, le corresponde a la Sala determinar si erró el Tribunal al revocar el fallo de primer nivel que declaró la ineficacia del traslado de la demandante al RAIS.

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Radicación n.° 90436 Pues bien, para resolver el reproche planteado por la

recurrente, basta con traer al sub judice el criterio adoptado por esta Corporación en la sentencia CSJ SL1496-2022, en la que, al respecto, se dijo: […] Importa a la Sala resaltar que de conformidad con lo dispuesto en los literales b) y e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los afiliados del Sistema General de Pensiones podrán seleccionar y trasladarse de régimen una sola vez cada 5 años, siempre que no les falten 10 años o menos para cumplir la edad pensional. De manera que, la afiliación será válida si se atienden tales requisitos y la misma se efectúa de manera «libre y voluntaria». Frente a este último aspecto, la jurisprudencia ha considerado que tal expresión presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se conocen a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Sala ha precisado que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (SL4062-2021). En cuanto al deber de información exigible a las AFP, esta Corporación ha considerado que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en Pensiones --y se concibió la existencia de las AFP--, se estableció en cabeza de éstas el deber

de ilustrar a sus potenciales afiliados en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas (SL4806-2020, entre muchas otras). Lo anterior, comoquiera que desde su creación, el Decreto 663 de 1993 «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», prescribió en el numeral 1 del artículo 97 la obligación de las AFP de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado» y la Ley 795 de 2003 «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».

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Radicación n.° 90436 La Corte también ha explicado que, con el paso del tiempo, ese deber de información se ha consagrado cada vez con un mayor nivel de exigencia y ha identificado tres etapas que, conforme a las normas que han regulado el tema, abarcan tres períodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo desde 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante. Lo cual implica, conforme a la fecha en que la demandante migró al RAIS --01 de julio de 1996--, que la

obligación del fondo privado se enmarca en el primer período, durante el cual la obligación consistía en brindar a la afiliada información clara y transparente sobre los dos regímenes pensionales. De esta manera, las administradoras de pensiones desde su creación han tenido la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permita al afiliado elegir entre las distintas opciones disponibles en el mercado, aquella que mejor se ajuste a sus intereses. Ello, tiene relevancia en tanto la actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social está precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público. En ese orden, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones de acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, en la actualidad existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar cualquier ofrecimiento o servicio, la comprensión por el usuario acerca de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación a uno u otro régimen. Ahora bien, primero, en lo relacionado con la carga de la prueba, eje central del embate que formula la censura, conviene recordar que mediante sentencia SL1452-2019, esta Sala de la Corte sostuvo que a la administradora de pensiones le corresponde acreditar el cumplimiento del deber de información. Precisamente,

en aquella oportunidad señaló la Sala que exigir al afiliado una prueba como ésta es un despropósito, en la medida que no haber recibido información suficiente corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación1. Asimismo, la Corte sostuvo que la documentación que soporta el traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es esta entidad la obligada a brindar información, más aún, probar 1 En tal sentido, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

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Radicación n.° 90436 ante las autoridades administrativas y judiciales respectivas su pleno cumplimiento. Además, no es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros (artículo 11, literal b de la Ley 1328 de 2009). Segundo, la simple firma del formulario de afiliación, al igual que afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre,

espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento exento de vicios, pero no informado. Sobre el particular, en la citada sentencia SL19447-2017 explicó la Sala: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera infor