CSJ - SL3480-2017

República de Colombia Corte Suyrema de Justicia Sala de Casación Laberal CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL3480-2017 Radicación n.” 63406 Acta 07 Reiteración de jurisprudencia Bogotá, D. C., primero (1) de marzo de dos mil diecisiete (2017). En uso de la facultad prevista en el inciso 3 del artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte actora, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 31 de mayo de 2013, en el proceso que ELIZABETH ARANGO QUIÑONES adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES. Radicación n.” 63406

I. ANTECEDENTES La citada accionante promovió demanda laboral contra el referido Instituto con el propósito de que se declare que tiene derecho a que se reliquide la pensión de conformidad con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, esto es, en el equivalente al 75% del salario mensual durante el último año de servicios con la inclusión de todos los factores, las diferencias pensionales, lo que resulte ultra y extra petita y las costas del proceso.

En respaldo de sus pretensiones, refirió que laboró para el sector público por lapso superior a los 34 años; que por pertenecer al régimen de transición, a través de la Resolución n. 07017 de 30 de mayo de 2007 le fue reconocida la «pensión de jubilación»; que dicha decisión fue

modificada mediante Resolución no. 16052 de 17 de octubre de 2007, donde se ordenó el pago de la «pensión de vejez» a partir del 1 de septiembre de 2007, en cuantía de $683.341, valor que fue «calculado (...) de conformidad con el artículo 34 de la ley 100 de 1993 en aplicación del principio de favorabilidad»; que durante el último año de labores devengó salario, prima de junio, prima de vacaciones y bonificación, factores que no fueron tenidos en cuenta al liquidar la prestación y, que a través de comunicaciones del 23 de julio y 14 de octubre de 2010 solicitó la reliquidación de la pensión, la que fue negada a través de auto no. 004505 de 2011 (£ 3 a5). 4¡S/ Radicación n.” 63406 El Instituto de Seguros Sociales al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó el tiempo de servicio mpúblico, el reconocimiento pensional, la reclamación elevada y la negativa dada a la reliquidación pensional. Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, carencia del derecho, cobro de lo no debido y prescripción (f. 39 a 42). IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral de Descongestión del Circuito de Cali, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 15 de febrero de 2013 declaró no probada la excepción de inexistencia de la obligación, carencia del derecho y cobro de lo no debido,

condenó al demandado al reconocimiento de $3.952.956,8 por concepto de reliquidación de la mesada pensional, debidamente indexada (f.? 232 a 238). I1. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte actora, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante la sentencia recurrida en casación, resolvió confirmar la decisión de primer grado. En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario, el Tribunal precisó que no existía discusión respecto de los siguientes hechos: (i) que la actora nació el 7 Radicación n. 63406 de octubre de 1949; fii) que cuenta con 1772 semanas en el sector público y, fiii) que es beneficiaria del régimen de transición. Sostuvo que con independencia de las razones que llevaron al juez de primer grado a estudiar las pretensiones bajo el Acuerdo 049 de 1990, la liquidación más favorable corresponde a la que este realizó, dado que reconoció una tasa de reemplazo del 90%, superior al 75% que solicita en la demanda y al 84,57% reconocida por el ISS. Agregó que hacía alusión a ello, «por cuanto la demandante era apelante única y se le ha reconocido la tasa máxima contenida en un régimen del que no solicitó su aplicación en la demanda». Indicó que el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 garantiza la edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de la prestación, conforme al régimen pensional anterior; no obstante, el ingreso base de

liquidación para quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, se rige por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, el que deberá actualizarse anualmente con el IPC. Concluyó entonces que el ingreso base de liquidación de la pensión de la actora se encontraba regido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 (£. 7 a 19, cuaderno del Tribunal). Radicación n. 63406

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se modifique la decisión de primera instancia «(...) por cuanto el punto primero resolutivo del fallo de segundo grado fue confirmado, omitiéndose la rogada reliquidación pensional con base en el 75% del IBL sobre el salario del último año de servicio junto con todos los factores salariales».

Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica por la parte demandada dentro de la oportunidad legal.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar la ley «ante la falta de apreciación de medios de prueba (Certificado de Salarios No. 0001 y Certificación de homologación de cargos), evidenciándose por este hecho, error de derecho por la

sentencia de segunda instancia». En la demostración del cargo, aduce que el Tribunal no comprendió el problema jurídico planteado en la Radicación n. 63406 demanda, dado que dispuso reajustar la pensión con un porcentaje del 90%, más no ordenó la reliquidación con el 75% del salario promedio homologado durante su último año de servicios, conforme lo previsto en la Ley 33 de 1985, lo que arroja un valor más favorable. Indica que pese a que fue allegado el certificado de salario base y el certificado de salarios n. 0001, junto con la homologación de cargos, no fueron tenidos en cuenta en la decisión. VIIL RÉPLICA Colpensiones se opuso a la prosperidad del cargo, para lo cual adujo que el mismo carece de proposición jurídica; que si bien aparentemente se dirige por la vía indirecta, su desarrollo en nada se ajusta a las exigencias de dicha senda. Precisó además que, la censura pasa por alto que la decisión de Tribunal estuvo fundada en un criterio jurídico, que de no compartirse tenía que acusarse por la vía directa.

VII. CONSIDERACIONES Una vez examinado el cargo, se advierte que no se formuló de manera apropiada el alcance de la impugnación, que en casación constituye el petitum de la demanda, donde el recurrente debe pedir a la Corte con la mayor claridad posible lo que se pretende de ella, sin que le sea permitido a esta Sala ampliarlo o modificarlo oficiosamente.

Radicación n.” 63406 Á)( De tal modo, debe el impugnante, luego de solicitar la

casación del fallo acusado, expresar cual debe ser la decisión en sede de instancia, vale decir, si confirmar, modificar o revocar la sentencia de primer grado y, en los dos últimos eventos, señalar de forma precisa y clara el sentido en que debe reemplazarse. Ello se omitió en el presente caso porque si bien el recurrente solicitó la casación de la sentencia de segunda instancia, para que, en sede de instancia, se modifique la decisión de primer grado, no precisó en forma puntual y concreta cómo debía efectuarse. Ahora, el recurrente omite puntualizar en el cargo la vía escogida y la modalidad de violación de la ley. Sin embargo, de entenderse que la senda es la indirecta, en la modalidad de infracción directa del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 —-como se podriía inferir de lo expuesto en la acusación-, el recurrente omite puntualizar los yerros fácticos que cometió por el ad quem, así como efectuar el análisis razonado y crítico de los eventuales desaciertos, debidamente relacionados con las pruebas calificadas que denuncia como mal valoradas o dejadas de apreciar. En tal medida, incumple la carga ineludible de individualizar con precisión las equivocaciones que habría cometido el Tribunal en el terreno netamente fáctico, al examinar las pruebas calificadas recaudadas en el curso del debate probatorio; explicar por qué dichas falencias tendrían las características de un error de hecho Radicación n.” 63406 protuberante y manifiesto; así como identificar los raciocinios que habrían propiciado un yerro de esa

naturaleza, y cual habría sido su incidencia en la confección de la decisión recurrida. Por lo expuesto, el cargo no puede prosperar.

IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar por la via directa, en la modalidad de falta de aplicación, el artículo 1 de la Ley 33 de 1985.

En su demostración sostiene que el ad quem se equivocó al considerar que el ingreso base de liquidación de la pensión correspondía al previsto en el inciso 3 del articulo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que va en contravía del principio de favorabilidad, pues, estima, el monto debe ser el 75% del ingreso salarial del último año, con la inclusión de todos los factores de acuerdo al salario reajustado, tal y como lo prevé el artículo 1 de la Ley 33 de 1985.

X. RÉPLICA La parte demandada se opuso al cargo y señaló que el Tribunal acertó al negar la reliquidación de la pensión fundamentada en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985. Agrega

6 Radicación n.” 63406 que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dejó vigente parcialmente el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 respecto de los presupuestos de edad, tiempo de servicio o número de cotizaciones y monto de la pensión, pero no mantuvo el salario base de la prestación.

XI. CONSIDERACIONES En atención a los argumentos expuestos por la censura, el problema jurídico que debe resolver la Corte estriba en determinar cuál es la norma aplicable para efectos de establecer el ingreso base de liquidación de la

pensión de la demandante, quien es beneficiaria del régimen de transición. Pues bien, esta Sala de la Corte, con estricta sujeción a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ha considerado de forma reiterada, uniforme y pacífica (CSJ SL 44238, 15 feb. 2011, CSJ SL 53037, 17 abr. 2012, CSJ SL 570-2013, CSJ SL4649-2014, CSJ SL17476-2014, CSJ SL2982-2015, entre otras), que el régimen de transición únicamente preserva 3 aspectos del régimen anterior: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. De suerte que, los demás aspectos de la prestación, tales como el ingreso base de liquidación, son los consagrados en la Ley 100 de 1993. De ahí que el ingreso base de liquidación de la pensión respecto de las personas beneficiarias del régimen de Radicación n.”? 63406 transición de la Ley 100 de 1993, se rige, en estricto rigor, por lo previsto por el legislador en el inciso 3 artículo 36 o el articulo 21 ibídem, según corresponda, y no por el régimen anterior. Ello, en modo alguno vulnera el principio de inescindibilidad de la ley porque es en virtud del expreso mandato de la misma disposición legal que el cálculo debe hacerse en esa forma. Al respecto, esta Corporación en sentencia CSJ SL 33343, 17 oct. 2008, reiterada, entre otras, en CSJ SL 31711, 24 feb. 2009, y recientemente en CSJ SL64762015 y CSJ SL12998-2015, adoctrinó: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho. Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social. Ya la Corte Constitucional! ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella. Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el

Radicación n.” 63406 6€X tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3 del artículo 36 citado. Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones. Bajo tal criterio jurisprudencial resulta claro que, la conclusión del Tribunal, según la cual, el ingreso base de liquidación de la pensión de la actora no era el dispuesto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, es acertada en la medida que, como quedó visto, el IBL de los beneficiarios del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993,

debe computarse conforme a lo dispuesto en esta normativa. Por otra parte, no es aplicable el principio de favorabilidad contemplado en el articulo 53 de la Constitución, en tanto que el mismo parte de la existencia de duda en la aplicación o interpretación de normas vigentes, lo cual no sucede en el presente caso, donde existe norma especial que regula especificamente la forma de calcular el ingreso base de liquidación de las personas Radicación n.” 63406 beneficiarias del régimen de transición, la cual, a juicio de la Corte, no genera dudas en su aplicación y entendimiento. Por lo anterior, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte actora toda vez que la demanda de casación no salió avante y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3500.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de mayo de 2013 la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral que ELIZABETH ARANGO QUIÑONEZ adelanta contra el INSTITUTO DE

SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publiquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.” 63406

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REFERENCIA: ELIZABETH ARANGO QUIÑONES Vs.

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES HOY COLPENSIONES.

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, en esta ocasión me permito aclarar el voto, en tanto considero que no se ha explicado con suficiencia los motivos para aplicar el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en algunas de las pensiones de vejez que se otorgan con base en el artículo 36 de este cuerpo normativo, es decir, aquellas que se reconocen en sede de transición del sistema. No existe duda alguna, por lo menos para esta Sala de Casación, de que el régimen de transición sólo protege la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y el monto consagrado en el régimen anterior; como tampoco que la expresión monto, se refiere a la tasa de reemplazo o Radicación n.” 63406 proporción sobre el ingreso de base que determina la cuantia de la pensión. Esta exégesis de la Sala se ve reforzada cuando la

misma ley, a punto seguido, reza que «as demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley», para, inmediatamente, proceder a definir la figura del Ingreso Base de Liquidación —IBL. Así las cosas, en nuestro criterio, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fija tanto los elementos necesarios para la causación del derecho como aquellos indispensables para la cuantificación de la mesada, a decir, el monto y la base de liquidación. Por tanto, ese precepto consagra todo lo necesario para la determinación y cuantificación del derecho pensional, lo que genera, prima facie, la imposibilidad de aplicar otras disposiciones jurídicas de similar contenido para la definición de la cuantía de la pensión. En este sentido, emerge palmario, el principio de inescindibilidad de la norma jurídica, al no existir razón alguna para acudir a otro texto normativo bajo el pretexto de que existe un vacío en la Ley. Al respecto, considero que existen dos problemas que deben ser analizados al momento de estudiar el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones en régimen de transición: i) la interpretación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y ii) la posibilidad de sustituir la Y, Radicación n.” 63406 aplicación del inciso 3 del mencionado artículo 36 con la del artículo 21 en determinados eventos.

1. La interpretación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993

El inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993,

admite al menos dos alcances que pueden conducir a resultados diferentes en la cuantificación de la prestación. La primera se basa en un derecho de opción; mientras que la segunda considera que la norma tiene varios supuestos de tiempo para su estimación. Lo anterior se explica asi: a) Derecho de opción La estructura normativa para dar fundamento a esta interpretación, es del siguiente tenor: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Esta primera interpretación, itérese, se soporta en el derecho de opción, en la medida en que se considera que el Radicación n.” 63406 inciso tercero del artículo 36 no regula todas las situaciones que pudieran derivarse del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, dado que solo cobija a a quienes les falta 10 o menos años para cumplir los requisitos de acceso a la pensión, población para la cual se instituye un derecho de opción en la fijación del Ingreso Base de Liquidación, ya que la mesada se liquida con el promedio del tiempo que les falte para adquirir el derecho, siempre que sea inferior a 10 años, o el cotizado durante «oda la vida», dejando por fuera la determinación del IBL para quienes les falte diez o más años para acceder a la pensión en sede de transición. En este último evento, y ante

el vacio normativo, debe aplicarse el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. b. La norma tiene varios supuestos de tiempo para su estimación La segunda interpretación posible está dada por una lectura completa del inciso tercero original, sin tener en cuenta la sentencia de inexequibilidad C-168 de 1995, pero solo para establecer el alcance del mencionado inciso. Dicho aparte completo señalaba: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base Radicación n.” 63406 en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley., el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado, y de un (1) año para los servidores públicos. Teniendo en cuenta que una norma, como supuesto, abarca todas las hipótesis sobre el tema a regular, y que el régimen de transición, en su versión original, tendría una duración superior a 20 años, dadas las edades a partir de las cuales se protegió la expectativa pensional, 35 años para las mujeres, 40 para los hombres, se puede encontrar que lo que se entiende del citado inciso como un derecho de

opción no lo es y, más bien, que la ley regula todas las situaciones para determinar el Ingreso Base de Liquidación, asi: - Para los afiliados que les falten dos años o menos para acceder al derecho a la pensión, el IBL se halla con el promedio de lo devengado en los dos últimos años, para trabajadores del sector privado, y de un año para los servidores públicos. Se reitera esta forma de encontrar el IBL fue declarada inexequible, pero, claro está, hacia parte de la norma original. Radicación n.” 63406 - Para los que le faltan menos de 10 años para acceder al derecho a la pensión, el IBL es el promedio de lo devengado en el tiempo que les haga falta para ello, debidamente actualizado con el IPC. - Para los que le faltan más de 10 años para acceder a la pensión es el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, que le faltara para adquirir el derecho debidamente actualizado con el IPC. Esta interpretación emerge cristalina cuando la lectura del inciso se realiza en forma inversa, de atrás para adelante, colocándose como objeto principal de interpretación el tiempo que le hace falta al afiliado para el acceso a la pensión y teniendo, como supuesto, que el legislador previó todas las hipótesis posibles derivadas del régimen de transición. En efecto, la contraposición que hace la norma es entre los que le faltan menos de diez años para adquirir el derecho y los que le faltan más de diez años para tener el estatus de pensionado, cuando señala «si éste fuere superior» pues se está refiriendo al tiempo «que les hiciere

Jalta para ello» con referencia a dos que les falte menos de diez años para adguirir el derecho». Con esta interpretación se libera el contrasentido de entender que el IBL es el promedio del tiempo que les haga < Radicación n.” 63406 falta para adquirir el derecho siempre que sea inferior a diez años o todo el tiempo que les falta para adquirir el derecho si es superior a 10 años, pues la adquisición del estatus de pensionado se da en un solo momento, cual es, aquél en que se cumple con los requisitos mínimos de acceso a la pensión. Pero, además, adquiere mayor visibilidad cuando se acude a crear un rango de amparo diferenciado entre la protección de expectativas legítimas, muy cercanas y medianas, y meras expectativas, en tanto el IBL para las primeras se calcula de manera muy aproximada al régimen entonces vigente y, en el otro extremo, que corresponde a las meras expectativas, de la forma en que lo hace la nueva ley, incrementándose progresivamente el periodo de determinación del mismo con base en el tiempo que le hace falta al afiliado para adquirir el derecho. Este último alcance, en nuestro criterio, deja sin bases a la interpretación que propone, como un derecho de opción del afiliado, la doble determinación del IBL para escoger la que más le favorezca. -Las dificultades que se imponen con la lectura completa del inciso 3 del artículo 36 en su versión original La segunda lectura propuesta es problemática desde el punto de vista de la equidad. Si un régimen de transición Radicación n.” 63406 busca garantizar, en todo o parte, las mayores ventajas de

favorabilidad del régimen precedente, es patente que las condiciones de acceso y cuantificación de la pensión, deben ser próximas a las de la legislación inmediatamente anterior para evitar cambios demasiado bruscos en la expectativa pensional del afiliado. En este sentido, debe recordarse que los objetivos de la Ley 100 de 1993 eran en su orden i) proteger derechos adquiridos; ii) garantizar las expectativas; y iii) crear un nuevo régimen de pensiones para aquellos excluidos de transición y nuevos afiliados. Ahora bien, por definición, cuando se salvaguardan expectativas, estas se traducen como un puente, soportado por el principio de favorabilidad entre la nueva legislación y la anterior, para amparar expectativas legítimas. Ello implica que la legislación anterior prima facie es más favorable que la mueva, lo cual deviene claro con la implementación del Sistema General de Pensiones, pues los requisitos de acceso y los elementos de cuantificación del derecho se tornan más exigentes para optar por la pensión. De ello se sigue que el régimen de transición no busca reconocer pensiones más favorables que las consagradas en el mismo régimen anterior, ni menos favorables que las del nuevo ordenamiento. Con todo, si para un afiliado con derecho a transición, el nuevo régimen ordinario le resulta más favorable por b Radicación n. 63406 alguna razón, que lo puede ser, el artículo 288 del estatuto de la seguridad social le permite optar por la prestación consagrada en la nueva ley, a condición, eso sí, de que se someta íntegramente a sus disposiciones. Llegados a este punto, si impone retornar al primer

orden de transición, hoy declarado inexequible. Básicamente, en este orden, se protegía no sólo el tiempo de servicios o semanas de cotización, la edad y el monto de pensión, sino también la base de liquidación para aquellas personas que les faltare dos años o menos para acceder a la pensión. Nótese que la forma de establecer la base de la pensión para el sector privado, según se desprende del apartado final del inciso tercero del artículo 36, es similar en cuanto al tiempo que se tiene en cuenta en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, dos años aproximados. Y para el sector público, dado el artículo 1% de la Ley 33 de 1985, la base de liquidación se toma con el promedio del salario devengado durante el último año de servicios. Como se recuerda, la norma de protección de la base de liquidación para este primer orden, fue declarada inexequible por medio de la sentencia C-168 de 1995. Sin embargo, afloraba que el querer del legislador no era otro que proteger a aquellos que les faltaran dos años o menos para acceder a la pensión, en cuanto a que las reglas de Radicación n.” 63406 acceso y cuantificación del derecho fueran muy similares, si no iguales, a las del régimen anterior. A nuestros efectos, baste memorar que el motivo de a inexequibilidad fue la discriminación que se daba entre los trabajadores del sector privado y del público en relación al tiempo para fijar la base de liquidación, dos años para los aquellos, un año para estos, pero no lo fue el de la

posibilidad de segmentar el régimen de transición, pues en esa sentencia, se razonó: Y sobre la discriminación que, según el actor, se crea entre las personas que quedan comprendidas por el precepto demandado frente a las demás, cobijadas por el régimen anterior, cabe anotar que mal podría considerarse que la situación de las personas que se van acercando por edad o tiempo de servicio a las contempladas en la ley para acceder a la pensión de vejez, es la misma de aquellas que apenas inician una vida laboral, llevan pocos años de servicio o su edad está bastante lejos de la exigida, pues a pesar de que en ambos casos se tienen meras expectativas, las que como tantas veces se ha reiterado, pueden ser reguladas por el legislador a su discreción, sus condiciones, por ser distintas, justifican un trato diferente. Recuérdese que la igualdad formal no es ajena al establecimiento de diferencias en el trato, fincadas en condiciones relevantes que imponen la necesidad de distinguir situaciones para otorgarles tratamientos distintos; esta última hipótesis expresa la 10 O Radicación n. 63406 conocida regla de justicia que exige tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales en forma desigual En el segundo orden aparecen los afillados a los que les falta diez años o menos para acceder a la pensión. Para ellos, el Ingreso Base de