CSJ - SL3493-2022

LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL3493-2022 Radicación n.° 92074 Acta 29 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por OLEODUCTO DE COLOMBIA S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 25 de marzo de 2021, en el proceso que instauró CARLOS EDUARDO NEIRA MOLINA contra la recurrente.

I. ANTECEDENTES Carlos Eduardo Neira Molina persiguió, mediante demanda laboral ordinaria (f.° 9 a 14), que se declarara que prestó sus servicios a la demandada entre el 26 de junio de 1990 al 3 de mayo de 1992; que la sociedad Oleoducto de Colombia S.A. se benefició de la labor prestada; que durante la vinculación laboral la demandada no cumplió con los

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Radicación n.° 92074 pagos a la seguridad social (SALUD PENSIONES ARL); que durante la vinculación laboral la demandada no pagó las cesantíaste; que las obligaciones concernientes a cesantías y pensiones son imprescriptibles y que, en consecuencia, se condenara a pagar los siguientes conceptos: i) por cesantías la suma de $941.000, debidamente indexada; ii) por intereses a las cesantías la suma de $112.920, debidamente indexada; iii) por pensiones no consignadas la suma de $941.000; iv)

los aportes dejados de pagar al fondo de pensiones equivalentes a 28 semanas; v) la indexación de las condenas; vi) la indemnización moratoria por el no pago de las prestaciones sociales a la terminación del contrato; vii) los emolumentos distintos a los solicitados que se discutan en juicio con los hechos que los originan debidamente probados - extrapetita; viii) las sumas mayores a las que se adeudan, cuando aparezcan probadas que son inferiores a las que corresponden al trabajador - ultrapetita; y ix) las costas procesales. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró como ingeniero de línea en la construcción del oleoducto Vasconia – Coveñas, desde el 26 de junio de 1990 al 3 de mayo de 1992 realizó funciones de establecimiento de controles para el manejo de interventoría, coordinación del control de calidad para inspección radiográfica de tubería, preparación de los pliegos de condiciones en las licitaciones para la construcción de estaciones de trampas de raspadores de Remedios y Caucasia y control de proyectos mediante la coordinación de las bases de campo de los informes diarios sobre el avance del proyecto; el contrato terminó por mutuo

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Radicación n.° 92074 acuerdo el 3 de mayo de 1992; el empleador no realizó los pagos al régimen de cesantías y pensiones a que tenía derecho; el salario mensual devengado era de $441.000; la cesantías que le adeudaba la demandada por el año 1990 correspondía a la suma de $200.000,00, por el año 1991 la

suma de $441.000,00 y por el año 1992 la suma de $280.000,00; la demandada le adeudaba aportes al fondo de pensiones por el año de 1990 la suma de $220.000,00 por el año 1991 la suma de $442.000,00 y por el año de 1992 la suma de $280.000,00; los aportes al régimen de pensiones que no se efectuaron equivalían a 28 semanas de cotización. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó que el cargo que desempeñó fue el de ingeniero de línea, desde el 26 de junio de 1990 hasta el 3 de mayo de 1992, cumpliendo las funciones indicadas y hasta que el contrato terminó por mutuo acuerdo el 3 de mayo de 1992, los demás dijo que no eran ciertos. Propuso las excepciones de cosa juzgada, cobro de lo no debido por inexistencia de obligación y ausencia de causa, buena fe, prescripción, pago y compensación.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 8 de julio de 2020 (fls. 99), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR QUE EXISTIÓ UN CONTRATO DE

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Radicación n.° 92074 TRABAJO que rigió desde el 26 de junio de 1990 hasta el 3 de Mayo de 1992, en el que fungió como trabajador el demandante

señor CARLOS EDUARDO NEIRA MOLANO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 4.227.191, y en calidad de empleadora la demandada OLEODUCTO DE COLOMBIA S.A., que terminó por mutuo acuerdo de las partes.

SEGUNDO: CONDENAR A LA DEMANDADA OLEODUCTO DE COLOMBIA S.A., a constituir ante el Fondo de Pensiones al cual se encuentre afiliado el Demandante y a satisfacción de tal Fondo, el valor de la reserva actuarial correspondiente a la vigencia del contrato declarado, debido a la falta de afiliación a la seguridad social en pensiones, teniendo como último salario devengado la suma de QUINIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS PESOS M/CTE ($584.500,oo), todo conforme al Artículo 33 de la Ley 100 de 1993, Decreto 1887 de 1994 y normas aplicables a la obtención de tales cálculos actuariales, cálculo que deberá ser efectuado por la Administradora de Fondos de Pensiones a la que se encuentre afiliado el demandante y con fundamento en la presente sentencia.

TERCERO: SE DECLARA NO PROBADAS LAS EXCEPCIONES propuestas por la parte demandada.

CUARTO: SE ABSUELVE A LA PARTE DEMANDADA de las pretensiones no acogidas.

QUINTO: SE CONDENA EN COSTAS DE LA INSTANCIA a la parte Demandada, practíquese la liquidación por Secretaría, incluyendo el monto de UNO Y MEDIO SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES como valor de las AGENCIAS

EN DERECHO.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada, mediante fallo de 25 de marzo de 2021 (fls. 108 a 123), confirmó la sentencia de primera instancia y condenó en costas a la recurrente. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que

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Radicación n.° 92074 correspondía a la Sala como problema jurídico determinar: i) si existía cosa juzgada respecto de la conciliación suscrita entre las partes ante el Juzgado 5 Laboral del Circuito de Bogotá; y ii) si resultaba procedente ordenar al OLEODUCTO DE COLOMBIA S.A. cancelar el cálculo actuarial con destino al fondo de pensiones donde se encontraba afiliado el demandante, por el periodo comprendido entre el 26 de junio de 1990 al 3 de mayo de 1992, teniendo en cuenta que para dicha época no existía la obligación de cotizar, por cuanto el ISS no tenía cobertura en el lugar de trabajo del demandante. Aseveró que no era materia de controversia la existencia del vínculo laboral que existió entre las partes, desde el 26 de junio de 1990 hasta el 3 de mayo de 1992, desempeñando el cargo de “Ingeniero de Línea” conforme las certificaciones que aparecen en el expediente (fls.3 a 6), el contrato de trabajo a término indefinido (fls. folios 64 a 68) y la liquidación final de salarios y prestaciones sociales legales

y extralegales visible a folio 70 del expediente. Sostuvo con relación a la excepción de cosa juzgada que, si bien, en el acta de conciliación celebrada entre las partes el 11 de mayo de 1992, ante el Juzgado 5 Laboral del Circuito de Bogotá, se manifestó que por mera liberalidad se cancelaba al actor una bonificación a título de bono por terminación de obra en la suma de $3.657.936 y una bonificación de $150.000 para cubrir las cuotas de medicina prepagada por 60 días, el seguro de vida, el suministro de drogas y la póliza de medicina familiar, lo cierto era que, «[…] en ningún momento se hace referencia al riesgo que cubre las

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Radicación n.° 92074 prestaciones dentro del Sistema General de Pensiones […]», razón por la cual se declaraba no probada la excepción de cosa juzgada. Expuso que para la época en que el demandante prestó sus servicios a la demandada no existía obligación legal ni posibilidad material de efectuar aportes al ISS, toda vez que, «[…] hasta la expedición de la Resolución 4250 de 1993 se ordenó que a partir del 1 de octubre de 1993 se haría la inscripción en el régimen de los Seguros Sociales obligatorios para las personas dedicadas a las actividades extractivas de la industria del petróleo y sus derivados». Estimó que, así planteado el problema, no le asistía la razón a la recurrente, «[…] por cuanto a partir del nuevo sistema de seguridad social en pensiones, resulta válido incluir todos los tiempos de servicio y semanas cotizadas con anterioridad y durante la vigencia de la Ley 100 de 1993, en

aras de hacer efectivo el derecho a la seguridad social del trabajador». Aseveró que, conforme al literal f) del artículo 13 y el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, todos los tiempos de servicios y semanas cotizadas se tenían en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez, incluidos los tiempos de servicios de trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación estuviera vigente o se hubiera iniciado con posterioridad.

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Radicación n.° 92074 Adujo que en desarrollo de la anterior normativa se expidió el Decreto 1887 de 1994 que estableció la metodología para el cálculo de la reserva actuarial y el Decreto 813 de 1994 que consagró en el artículo 5° el régimen de transición para las pensiones que se encontraban a cargo de empleadores del sector privado, ordenándosele a los empleadores cancelar el valor del cálculo actuarial según lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Anotó que, con fundamento en la anterior normatividad, para convalidar tiempos de servicios a través de un título pensional se debía cumplir con los siguientes requisitos:

1. Que el empleador tuviese a su cargo el reconocimiento de pensiones antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993.

2. Actualmente ya no es necesario exigir que el trabajador estuviere vinculado con el empleador mediante contrato de trabajo al 23 de diciembre de 1993, fecha de entrada en vigencia

de la Ley 100 o con posterioridad a ella, teniendo en cuenta que la H. Corte Suprema de Justicia ha reiterado en sentencias SL15511-2017, radicación 53474 del 20 de septiembre de 2017, que para que opere la convalidación de tiempo servidos en los términos del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, no es necesario que el contrato de trabajo esté vigente a la entrada en vigor de la norma, puesto que dicho condicionamiento es contrario a los postulados de la seguridad social, resultando necesaria su inaplicación. Señaló que los anteriores son los presupuestos que deben cumplirse para que, […] proceda la convalidación de los tiempos de servicios prestados antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, a través del título pensional con base en el cálculo actuarial que realice la

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Radicación n.° 92074 administradora de pensiones a la que se encuentra afiliado el trabajador; debe resaltarse que el parágrafo primero del artículo 33, no condiciona el pago del título pensional al hecho de que el Instituto de Seguros Sociales tuviese o no cubrimiento en la zona en la que el trabajador desarrolló sus labores. Asentó que conforme a lo expresado por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia CSJ SL, 17 jun. 2009, rad. 56774, las pensiones contempladas en la Ley 100 de 1993 también se pueden causar con tiempos de servicios prestados con anterioridad a su vigencia, pues para ello se crearon las figuras de los

bonos pensionales y del cálculo actuarial, tal como se reiteró en las sentencias CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922, CSJ SL, 3 mar. 2003, rad. 36268 y CSJ SL, 5 oct. 2010, rad. 37183. Explicó que, de acuerdo con la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922, los empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento de las pensiones, «[…] tienen la obligación de contribuir al financiamiento de la pensión de vejez a través del título pensional, obligación que se predica tanto de los que estaban afiliados al ISS, como de aquellos que trabajaron en zonas donde a una no existía la cobertura o aquellas empresas que no estaban obligadas a ello». Precisó que, conforme al criterio expresado en las sentencias CSJ SL7851-2015 y CSJ SL5790-2014, no era posible afectar el eventual derecho pensional del demandante, pues, aunque no se encontrara acreditada la afiliación al régimen de pensiones, lo cierto era que «[…] el trabajador conserva la expectativa de pensionarse cuando

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Radicación n.° 92074 cumpla los requisitos exigidos para ello, por lo cual, le corresponde al ex empleadora por falta de previsión legislativa y patronal, la obligación a cargo de la demandada empleadora de afiliar y pagar los aportes de pensiones […]». Destacó que el actor devengó como último salario la suma de $584.500, tal como lo confirma la liquidación final de prestaciones sociales visible a folio 70 del plenario, sin que

ello hubiera sido objeto de impugnación por alguna de las partes. Advirtió que no era procedente ordenar el pago proporcional de la cotización bajo el argumento de ser de carácter bipartita, como lo solicitó la apoderada de la demandada en caso de ser confirmada la decisión impugnada, como quiera que, […] se ha dicho que la totalidad del pago del cálculo actuarial a cargo del empleador se justifica porque sería inequitativo e injusto que por la falta de esos aportes se genere un perjuicio al trabajador y se afecte su expectativa pensional, máxime que se trata de un lapso en que la obligación estuvo a cargo de aquel y, además, porque ello no resquebraja la estabilidad financiera del sistema, toda vez que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores con los de las entidades de seguridad social por las cotizaciones sufragadas, tal y como se adoctrinó en la Sentencia SL1515 con radicación No.50481 del 3 de mayo de 2018, por o que deberá asumir el 100% del pago del cálculo actuarial, como lo indicó el A Quo y no en la porción que pretende la demandada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN

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Radicación n.° 92074 Interpuesto por la demandada Oleoducto de Colombia S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la sociedad recurrente, con el primer cargo, que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, revoque la del juzgado y la

absuelva de las pretensiones del libelo inicial. Con el segundo cargo pretende que se case la sentencia de segunda instancia para que, en sede de instancia, «[…] modifique la condena impuesta en la sentencia de primer grado, y, en su lugar, imponga condena por el pago de los aportes al sistema de pensiones con sus intereses, causados entre el 26 de junio de 1990 hasta el 3 de mayo de 1992, en la siguiente forma: un 50% a cargo del actor y de la demandada en proporción a las obligaciones que tenían a su cargo en el pago de cotizaciones entre esas fechas. Sobre costas se decidirá según corresponda». Y con el tercer cargo, que se case parcialmente la sentencia de segunda instancia, en cuanto confirmó la condena por el cálculo actuarial sin deducir los aportes a cargo del demandante, para que, en sede de instancia, «[…]se revoque parcialmente la sentencia de primer grado en cuanto condenó a la demandada a pagar la suma correspondiente a la totalidad del cálculo actuarial, para que, en su lugar, se autorice a descontar de esa suma la que corresponda a los

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Radicación n.° 92074 aportes en pensiones a cargo del demandante. Sobre costas se decidirá según corresponda». Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera de casación, con réplica, que se deciden como sigue.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea «de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 12 de la Ley 6 de 1945, 193, 259 y 260 del Código

Sustantivo del Trabajo, 59,60 y 61 del Acuerdo 224 de 1.966, aprobado por el Decreto 3041 de ese año, 13 literal f, 15,17, 33 y 115 de la Ley 100 de 1993, 9 de la Ley 797 de 2003, 4 y 13 de la Constitución Política, 1 del Decreto 1887 de 1994 5 del Decreto 813 de 1994, y la infracción directa del literal c) del artículo 20 del Decreto 2665 de 1988». Para la demostración del cargo señala que el fallo atacado se soporta en «[…] los criterios jurisprudenciales de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia vertidos en las sentencias del 17 de junio de 2009, radicación 35722, 32922 del 22 de julio de 2009, radicación 36268 del 3 de marzo de 2010 y 37183 del 05 de octubre de 2010[…]», así mismo, que también se refirió a los criterios expuestos en las sentencias

CSJ SL5790-2014 y CSJ SL7851-2015.

Manifiesta que la interpretación jurídica realizada por el ad quem es equivocada, razón por la cual, invita a la Sala a replantear los criterios expresados en la sentencia en que

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Radicación n.° 92074 aquel se apoyó, para que se regrese a los que en otrora fueran pacíficos, vale decir: «[…] que no hay responsabilidad de las empresas en el reconocimiento de cálculos actuariales por los períodos servidos por sus trabajadores en los casos en que no

fue posible afiliarlos a la Seguridad Social por razones que no les son imputables, como la falta de asunción de la cobertura respecto de cierto tipo de actividades económicas, como las relativas a la industria del petróleo». En tal sentido, afirma que los discernimientos del Tribunal no se corresponden con los textos de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, ni con lo que ha sido el correcto entendimiento del tránsito normativo en la asunción del riesgo de vejez por la seguridad social, pues el artículo 72 ibídem, contemplaba dos situaciones que nada tienen que ver con la obligación de aprovisionamiento de cotizaciones, ni con la de emitir cálculos actuariales en los periodos en los que no hubo afiliación, ni con cotizaciones por falta de cobertura, (i) la primera de ellas, que las prestaciones se siguen rigiendo por las normas vigentes al momento en que se asuma el riesgo por el seguro social; (ii) y la segunda, que para que el seguro social asuma las prestaciones se debe haber cumplido con un aporte previo en cada caso. Nada dice de la obligación de los empleadores de hacer reservas para el pago de aportes ni sobre la de pagar cotizaciones por los períodos anteriores a la asunción del riesgo. Asegura que el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 no contempla la obligación de realizar aprovisiones a fin de garantizar las cotizaciones al sistema de pensiones, por el contrario, lo que fluye de él es que «[…] ese pago solamente

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Radicación n.° 92074 debe hacerse para que el instituto de seguro social, que se

ordenó crear por la Ley 90, pueda asumir la cobertura de la vejez, pero bajo el obvio entendido de que ese instituto estuviera en disposición y en capacidad de recibir dichos aportes […]»; y, por ende, esas cuotas no estaban llamadas a producir efectos, dado que los aportes nunca han tenido un carácter retroactivo. Agrega que de tiempo atrás la jurisprudencia ha señalado que la obligación de las prestaciones de vejez a cargo de los empleadores fue prevista de manera transitoria y temporal hasta que los riesgos fueran asumidos por la entidad de seguridad social y que, conforme a lo establecido en el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 y los artículos 193 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo, aquellos riesgos que estaban en cabeza de los empleadores pasaron a ser asumidos de manera gradual por el sistema de seguridad social de acuerdo con los reglamentos del ISS; y en esa medida, era claro que, «El Tribunal no le hizo producir efectos a esa subrogación, al endilgarle una responsabilidad a mi representada antes de que se presentara tal subrogación, con lo que interpretó con error las normas legales que la consagran». Plantea que la asunción del riesgo de vejez estaba integrada en varios pasos, así: (i) la adopción por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales del reglamento del riesgo; (ii) la expedición del reglamento de inscripciones, aportes y recaudo de ese riesgo; (iii) y, por último, la determinación, a través de un acto administrativo, de la fecha en que, en determinada zona geográfica, debían iniciarse las

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Radicación n.° 92074 inscripciones para ese riesgo por parte de los empleadores, lo que, en el caso de autos solamente se hizo mediante la Resolución 4250 de 1993. En consecuencia, como lo ha explicado reiteradamente la jurisprudencia, la subrogación de los riesgos no fue uniforme en el país y no operó de manera automática, pues se produjo en diferentes fechas. Asegura que al ampliarse la cobertura por razones objetivas la regulación no está incurriendo en una violación al derecho de igualdad, como lo explicó la Corte Suprema de Justicia al declarar la exequibilidad del artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo y la Corte Constitucional al hacer lo propio respecto del 33 de la Ley 100 de 1993; y, que, además, «En todo caso, ese tratamiento no es imputable a los empleadores, quienes no deben responder por la tardanza del Estado en asumir sus responsabilidades en materia tan sensible como lo es la seguridad social». Expone que de acuerdo con lo señalado en los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, las pensiones de los trabajadores que tenían memos de 10 años al servicio del empleador cuando se subrogó el riesgo, como en este caso, quedaban totalmente a cargo de dicho instituto tal cual se precisó en la sentencia CSJ SL, 8 nov. 1979, rad. 6508; así mismo, si en el lugar en donde se prestó el servicio no existía cobertura para el riesgo de vejez, el empleador no estaba obligado a la afiliación «[…] de modo que la subrogación no podía darse y, por

consiguiente, al empleador no le cabía responsabilidad alguna en materia del pago de cotizaciones en la medida en que, por obvias razones, no podía hacerlo, con lo que su actuar estaba sujeto al ordenamiento legal».

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Radicación n.° 92074 Afirma que en el mismo sentido la Corte explicó en la sentencia CSJ SL, 31 ene. 2003, rad. 18.999, reiterada en la CSJ SL, 24 nov. 2006, rad. 27.475, la subrogación del riesgo a cargo del empleador, para luego concluir que los criterios jurisprudenciales memorados, «[…] han sido ratificados, en sentencias como la del 7 de septiembre de 2010, radicado 37252, no le cabe ninguna responsabilidad al empleador que, por no existir cobertura en el lugar de prestación de los servicios del trabajador o por la naturaleza de la actividad de la empresa, no pudo afiliarlo al Instituto de Seguros Sociales […]». Agregó que, conforme al literal c) del artículo 20 del Decreto 2665 de 1988, de efectuarse la afiliación retroactiva esta sería ineficaz, ilegal e indebida, salvo que se tratara de trabajadores cuyo contrato de trabajo estaba vigente para cuando se inició la vigencia del actual Sistema General de Pensiones, que no es el caso del demandante. Destaca la importancia de señalar que la Corte Constitucional en sentencia CC T-119-2011, la que profirió con fundamento en la sentencia CC C506-2001, se aparta de los criterios en que apoyó el Tribunal la decisión, puesto que,

«en casos como el presente, no es posible exigir al empleador la expedición de un título pensional por razón de que, para ello, es necesario que el contrato de trabajo se hallare vigente al momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993; situación que, como se ha visto, no se da respecto del promotor del pleito».

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Radicación n.° 92074 Arguye que los mecanismos establecidos por la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003 para la emisión de un cálculo actuarial no son inaplicables respecto de la situación del demandante, «porque su contrato de trabajo terminó antes de regir la ley 100 de 1993 y, adicionalmente, no hubo omisión de la empleadora en la afiliación a la Seguridad Social para la cobertura del riesgo de invalidez, vejez y muerte». Asegura que la Corte Constitucional -- sentencia CC C506-2001 -- al declarar la exequibilidad del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, hizo precisiones que dejan sin sustento los argumentos del Tribunal, por tanto, señala que, “Ahora bien, solo con la Ley 100 de 1993, es que se establece una nueva obligación para los empleadores del sector privado a cuyo cargo se encontraba el reconocimiento y pago de la pensión, cual es la de aprovisionar hacia el futuro el valor de los cálculos actuariales en la suma correspondiente al tiempo de servicios del trabajador con contrato laboral vigente a la fecha en que entró a regir la Ley, o que se inició con posterioridad a la misma, para efectos de su posterior transferencia, en caso del traslado del

trabajador, a las entidades administradoras del régimen de prima media con prestación definida (art. 33 de la Ley 100)…” (Las subrayas son del texto de la sentencia). Igualmente se dijo por el tribunal constitucional: “La nueva obligación para los empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión en relación con los contratos vigentes o los que se suscribieran con posterioridad a la ley 100 de 1993 constituyó entonces un avance dentro del proceso de universalización de la seguridad social, objetivo con el que el legislador en desarrollo de la Constitución se encontraba necesariamente comprometido. El carácter oneroso de esta nueva obligación para los empleadores, invocada en la intervención del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, no era óbice para que la ley consagrara este nuevo derecho para los trabajadores con vínculo laboral vigente.

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Radicación n.° 92074 “Lo que no podía hacer el legislador, sin embargo, era establecer obligaciones en relación con situaciones jurídicas consolidadas. “Para la Corte al respecto, la argumentación planteada por la demandante atinentes al empobrecimiento del trabajador y el correlativo enriquecimiento injustificado del empleador en este caso, desconoce el hecho de que en lo concerniente a las relaciones laborales extintas antes del 23 de diciembre de 1993 (fecha de entrada en vigencia de la ley 100 de 1993) no había nacido ningún tipo de obligación en cabeza del empleador ni ningún derecho correlativo en cabeza del trabajador que pudiera considerarse válidamente un derecho patrimonial y que fuese por

tanto exigible al primero de ellos. Como se dijo atrás los trabajadores que se encontraban en estas circunstancias tenían una simple expectativa de derecho que solo se consolidaba con el cumplimiento de la totalidad de los requisitos legales. “Crear en cabeza del empleador una obligación retroactiva referente a una relación jurídica ya extinguida sería necesariamente inconstitucional por atentar contra el principio de seguridad jurídica, postulado básico de un Estado de Derecho (art. 1 y 58 C.P.). Así lo ha reconocido la Corte en los siguientes términos: (…) Por último, afirma que sin perjuicio del actual criterio jurisprudencial que sirve de sustento a decisiones como la impugnada, invita a la Sala a regresar al criterio anterior que estima más ajustado a la normatividad legal, por las siguientes razones: La Ley 90 de 1946 atribuyó responsabilidades a los empleadores en materia de cotizaciones solamente a partir del momento en que la entidad a cargo de la seguridad social asumiera la cobertura de la contingencia por vejez. Antes de ello, no existía, y no existe actualmente, ninguna obligación en cabeza de los empleadores en materia de pago de aportes, pues su responsabilidad, mientras se ampliaba la cobertura de la vejez, era tan solo la de asumir las prestaciones que se causaren, pero ninguna otra. No es cierto entonces que los empleadores debieran estar dispuestos a trasladar los recursos al sistema de seguridad social en el momento en que este ya tuviera a su cargo la cobertura, pues no hay ninguna norma que así lo haya establecido, además de que solamente a partir de ese momento debían comenzar a efectuar las cotizaciones, pero, en ningún

caso, antes.

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Radicación n.° 92074 Si no era viable afiliar a un trabajador en una zona donde no había cobertura o en una actividad no autorizada, y por ello con acierto la jurisprudencia consideró irregular una afiliación en esas condiciones, no hay ninguna razón lógica para exigir el pago de unos aportes que, en su momento, no era legalmente posible efectuar, por no estar permitido por la ley. Exigir el pago retroactivo de esas cotizaciones sí que viola la confianza legítima de esos empleadores a quienes ahora se les hace responsables de obligaciones no establecidas en su debida oportunidad, que no existían en la ley y que, además, su posterior consagración legal no era posible prever. En todo caso, no se le podían conferir efectos retroactivos. Las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 regularon la situación surgida por la falta de aportes al sistema de pensiones, creando la figura del cálculo actuarial. Pero no extendieron esa obligación a los casos en que los empleadores no efectuaron cotizaciones por falta de cobertura de la entidad encargada de la seguridad social. No existe ninguna razón para interpretar esas normas ampliando su campo de aplicación a situaciones que el legislador tuvo en cuenta, pero no quiso incluir expresamente en las normas, pues ello supone una irregular interpretación extensiva de esas disposiciones, contrariando lo que fue el querer del legislador. De aceptarse que los trabajadores no pueden ser víctimas de la demora en la ampliación de la cobertura del sistema pensional habría que concluir que los empleadores, que siguieron las

pautas legales, tampoco deben ser responsables de esa situación, que es exclusivamente atribuible al Estado. El derecho fundamental a la seguridad social de trabajadores como el actor no puede soportarse atribuyéndoles cargas excesivas e imprevistas a empresas que, como la demandada, se limitaron a cumplir la ley y asumir sus obligaciones en los precisos términos fijados en la