CSJ - SL3513-2024

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CLARA INÉS LÓPEZ DÁVILA Magistrada ponente SL3513-2024 Radicación n.° 100632 Acta 41 Bogotá, D. C., seis (6) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) La Sala decide el recurso de casación que la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. interpone contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín profirió el 9 de mayo de 2023, dentro del proceso instaurado por CARLOS ALFONSO RODRÍGUEZ SAAVEDRA contra la recurrente, al cual fueron vinculados como litisconsortes necesarios CAMILA y NICOLÁS RODRÍGUEZ ARROYAVE y la menor M.M.M.M. y llamada

en garantía MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A.

I. ANTECEDENTES Carlos Alfonso Rodríguez Saavedra llamó a juicio a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones yRadicación n.° 100632

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Cesantías Porvenir S.A., procurando el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de su cónyuge María Elena Arroyave, a partir del 26 de febrero de 2012, los intereses moratorios y lo ultra y extra petita. Fundamentó sus peticiones en que contrajo matrimonio

civil con María Elena Arroyave el 9 de octubre de 1992 y, posteriormente, el 24 de junio de 2000 por el rito católico; que su esposa falleció el 26 de febrero de 2012; que no se efectuó divorcio ni liquidación de la sociedad conyugal; que tuvo dos hijos en común con su cónyuge, Camila Rodríguez Arroyave y Nicolás Rodríguez Arroyave; que desde el 9 de octubre de 1992 compartió con su pareja techo, lecho y mesa por más de 5 años continuos; que la afiliada estuvo vinculada a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías, hoy Porvenir S.A. y que solicitó la pensión de sobrevivientes a la demandada el 12 de diciembre de 2012, la cual fue negada. El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, admitió la demanda y vinculó a Camila y Nicolás Rodríguez Arroyave y a MMMM, en calidad de litisconsortes necesarios por pasiva, quienes fueron notificados personalmente, pero no contestaron la demanda. Al dar respuesta a la demanda, Porvenir S.A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió los relativos a la unión matrimonial del demandante con la afiliada, la fecha de fallecimiento de ésta y la procreación deRadicación n.° 100632 SCLAJPT-10 V.00 3 dos hijos en común. Frente a los demás, dijo que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa propuso las excepciones de fondo de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, ausencia

dos hijos en común. Frente a los demás, dijo que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa propuso las excepciones de fondo de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, ausencia del derecho sustantivo, falta de causa en las pretensiones de la demanda, buena fe, compensación, prescripción, improcedencia de la condena en costas y la genérica. En escrito separado, la convocada a juicio llamó en garantía a Mapfre Colombia Vida Seguros S.A., a fin de que, en el evento de que resulten procedentes las pretensiones del promotor del litigio, se le condene a cubrir la suma adicional para el financiamiento de la prestación y demás condenas como retroactivo, intereses moratorios y costas procesales. Como fundamento fáctico del llamamiento, expuso que el 23 de febrero de 2010 Mapfre Colombia Vida Seguros S.A. expidió la póliza n.° 9201410004634 mediante la cual amparó a los afiliados de la AFP Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., hoy Porvenir S.A., para obtener el pago de la suma adicional a quienes demostraran ser beneficiarios de la pensión de invalidez o sobrevivientes, siempre y cuando la muerte o invalidez ocurriera en vigencia de la referida garantía; que por el deceso de María Elena Arroyave, Mapfre

reconoció la suma adicional para la pensión a favor de sus hijos; que la entidad negó el beneficio al convocante a juicio porque no acreditó el requisito de convivencia y conforme al artículo 70 de la Ley 100 de 1993, la aseguradora debe ser integrada al proceso para que pague el capital adicional.Radicación n.° 100632

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Mediante auto de 14 de febrero de 2020, el Juzgado de conocimiento admitió el llamamiento en garantía solicitado por la demandada. Al contestar la demanda principal, Mapfre Colombia Vida Seguros S.A. se resistió a las súplicas de la demanda y, frente a lo fáctico, manifestó que no le constaban los hechos alegados por el actor. En su favor propuso las excepciones de fondo de ausencia de elementos exigidos para la pensión, reconocimiento y pago de la prestación a los hijos de la afiliada, compensación, improcedencia de intereses moratorios y prescripción. Asimismo, respecto al llamamiento en garantía de Porvenir S.A., se opuso y aceptó los hechos referidos por la AFP, salvo el relativo a que debía ser llamada al proceso para que asumiera la suma adicional. Propuso como medios exceptivos los que denominó cláusulas que rigen el contrato de seguro, ausencia de cobertura por el no cumplimiento de requisitos legales, improcedencia de intereses moratorios, pago y/o compensación y cumplimiento de la obligación condicional.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de

pago y/o compensación y cumplimiento de la obligación condicional.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Medellín, al que fue remitido el expediente en virtud de lo dispuesto en el Acuerdo CSJANTA 21-16 de 24 de febrero deRadicación n.° 100632

SCLAJPT-10 V.00 5 2021, mediante sentencia proferida el 28 de febrero de 2023, dispuso: PRIMERO: DECLARAR que CARLOS ALFONSO RODRÍGUEZ SAAVEDRA con C.C. 71.697.555 es beneficiario de la pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento de su cónyuge MARÍA ELENA ARROYAVE OYOLA quien en vida se identifica [sic] con la CC 42.824.547.

SEGUNDO: CONDENAR a PORVENIR a reconocer y pagar al demandante la pensión de sobrevivientes en proporción del 50%, en razón de 13 mesadas anuales. Por concepto de retroactivo pensional causado entre el 02 de mayo de 2016 y el 28 de febrero de 2023 se condena al pago de la suma de SESENTA Y OCHO MILLONES OCHOCIENTOS ONCE MIL SESENTA Y DOS PESOS ($68.811.062) suma que pagará indexada y sobre la cual se autorizan los descuentos con destino al sistema de seguridad social en salud.

A partir del mes de marzo de 2023, PORVENIR S.A. continuará pagando a CARLOS ALFONSO RODRÍGUEZ SAAVEDRA una

social en salud. A partir del mes de marzo de 2023, PORVENIR S.A. continuará pagando a CARLOS ALFONSO RODRÍGUEZ SAAVEDRA una mesada equivalente a $956.233 y REDUCIRÁ la mesada pensional reconocida a [M.M.M.M.] y NICOLÁS RODRÍGUEZ ARROYAVE en proporción del 25% para cada uno hasta cuando pierdan la calidad de beneficiarios, momento en el cual, dicho porcentaje acrecerá la mesada del demandante.

TERCERO: DECLARAR probada de manera parcial la excepción de COMPENSACIÓN en la suma de $6.919.222 pagados al demandante por PORVENIR con el retroactivo ordenado en esta sentencia, por las razones indicadas en la parte motiva.

CUARTO: CONDENAR a la entidad llamada en garantía MAPFRE SEGUROS DE VIDA S.A. a pagar la suma adicional que sea necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión de sobrevivientes reconocida en esta sentencia al demandante en calidad de cónyuge supérstite.

QUINTO: DECLARAR probada la excepción de inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios y la de prescripción, que prospera parcialmente respecto a las mesadas causadas con anterioridad al 3 de mayo de 2016.

SEXTO: CONDENAR en costas de manera solidaria a PORVENIR S.A. y MAPFRE SEGUROS DE VIDA S.A. Se fijan agencias en derecho a favor del demandante en proporción del 7% de la

S.A. y MAPFRE SEGUROS DE VIDA S.A. Se fijan agencias en derecho a favor del demandante en proporción del 7% de la condena en concreto.Radicación n.° 100632

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III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de ambas partes y de la llamada en garantía, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia de 9 de mayo de 2023, confirmó en su integridad la decisión de primer grado.

Para sustentar su providencia, el Tribunal consideró que se encontraba acreditado que: i) el demandante nació el 21 de abril de 1968; ii) contrajo matrimonio civil con la afiliada el 9 de octubre de 1992 y, posteriormente, el 24 de junio de 2000, por el rito católico; iii) la citada falleció el 26 de febrero de 2012, por lo que reclamó la pensión de sobrevivientes a su favor y de sus hijos Camila y Nicolás Rodríguez Arroyave, quienes nacieron el 8 de abril de 1993 y 25 de marzo de 2001, respectivamente, petición en la que mencionó a la menor M.M.M.M., nacida el 5 de septiembre de 2008; iv) que la entidad contestó que pese a que la afiliada tenía más de 50 semanas de cotización en los últimos tres años, lo cual soportaba la prestación para sus tres hijos, lo cierto era que el cónyuge no acreditó cinco (5) años de

tenía más de 50 semanas de cotización en los últimos tres años, lo cual soportaba la prestación para sus tres hijos, lo cierto era que el cónyuge no acreditó cinco (5) años de convivencia antes del deceso, de modo que correspondía otorgar a los descendientes el 33.33% para cada uno. Precisó que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si el actor cumplía las exigencias legales y jurisprudenciales para hacerse acreedor a la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su esposa María Elena Arroyave y, en caso afirmativo, analizar la procedencia o no de la compensación ordenada por el juez de primeraRadicación n.° 100632 SCLAJPT-10 V.00 7 instancia, así como de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Estimó que, conforme a la jurisprudencia de esta Corte, la norma que rige los asuntos de la pensión de sobrevivientes es la vigente al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado, que, para el presente caso, lo fue el 26 de febrero de 2012 y, por lo tanto, las disposiciones aplicables eran los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003. Destacó que si bien la literalidad de las normas en comento no refieren un término de convivencia específico

para el cónyuge de la afiliada fallecida, pues ello solamente se había señalado para el pensionado o pensionada, lo cierto era que debía atenderse la jurisprudencia fijada en sede de unificación por la Corte Constitucional, según la cual el término de convivencia de los cinco (5) años aplica tanto para afiliados como para pensionados, en aras de preservar el derecho a la igualdad y el principio de sostenibilidad del sistema pensional. Mencionó que la AFP admitió que la pareja integrada por el demandante y la fallecida convivió desde el 9 de octubre de 1992, momento del matrimonio, hasta el año 2005; que en el interrogatorio, el actor manifestó que la separación se dio entre 2007 y 2009 o 2010; que aquel sostuvo que pese a los conflictos estaban juntos, pues la afiliada lo visitaba donde trabajaba o él la visitaba en Medellín; que confesó que el motivo de la ruptura radicó en que María Elena tuvo una hija en relación sentimental con Álvaro Martínez Pérez y que, en todo caso, la acompañó enRadicación n.° 100632 SCLAJPT-10 V.00 8 su enfermedad hasta la fecha de la muerte. Se remitió a los

testimonios rendidos por Carmen Elena Oyola, Irene Patricia Otero Oyola y Camila Rodríguez Arroyave. Destacó que la AFP no cuestionó que la convivencia de la pareja se dio desde 1992, época de las nupcias, hasta el 2005, pues lo que refutó fue que se diera en los cinco (5) últimos años antes del deceso de la afiliada, lo cual quedaba en evidencia, pues, pese a que algunos testigos afirmaron que siempre estuvieron juntos, el propio accionante confesó la ruptura de la relación y de la cohabitación durante la relación que tuvo María Elena Arroyave con Álvaro Martínez, de la cual nació M.M.M.M. y, aunque aludió a que le prestaba asistencia y acompañamiento, jamás aseguró el restablecimiento de la vida en pareja, de modo que para el momento del deceso, no existía convivencia. Señaló que esta circunstancia no era suficiente para negar la pensión de sobrevivientes pretendida, por cuanto la jurisprudencia pacífica de esta Corporación ha señalado que la convivencia de los cinco (5) años exigida por la Ley 797 de 2003 puede darse en cualquier tiempo, siempre que el vínculo se mantenga vigente, tal como se expuso en la sentencia CSJ SL, 24 ene. 2012, rad. 41637, reiterada, entre otras, en la providencia CSJ SL1399-2018, por lo que, independientemente de si se encontraba separado de hecho o no de su consorte, el cónyuge puede reclamar legítimamente la prestación siempre que hubiese convivido

independientemente de si se encontraba separado de hecho o no de su consorte, el cónyuge puede reclamar legítimamente la prestación siempre que hubiese convivido con el afiliado durante un lapso no menor a 5 años en cualquier época.Radicación n.° 100632

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Agregó que no era posible desconocer que el aparte final de la norma aplicable, evidencia que el legislador respetó el concepto de unión conyugal y ante el supuesto de no existir simultaneidad física, reconoció una cuota parte a la cónyuge que convivió con el pensionado o afiliado, manteniéndose el vínculo matrimonial aun cuando existiera una separación de hecho. Subrayó que la solidaridad, piedra angular del sistema de seguridad social, debe predicarse de quien acompañó al pensionado o afiliado, pese a estar separados de hecho, siempre que la convivencia hubiese perdurado por lo menos cinco (5) años, no necesariamente antes del fallecimiento. Explicó que, si tal postura se predica para los eventos en que existía compañera o compañero permanente al momento del deceso, no existía razón alguna para privar al esposo del reconocimiento de la pensión en el escenario de no concurrir aquél supuesto, pues entonces la disposición no cumpliría su finalidad, máxime si los cónyuges conservaban

un lazo indeleble, jurídico o económico. En respaldo de su posición, se apoyó en las sentencias CSJ SL7299-2015, CSJ SL6519-2017, CSJ S L16419-2017 y CSJ SL6519-2017, de modo que la convivencia de cinco (5) años con el causante con vínculo matrimonial vigente podía darse en cualquier tiempo, así no se verificara la comunidad de vida para la data del deceso. Frente al pago de las mesadas retroactivas, indicó que conforme a la Ley 1204 de 2008, cuando existe controversiaRadicación n.° 100632 SCLAJPT-10 V.00 10 entre beneficiarios se debe dejar en suspenso el porcentaje en disputa, de donde surgen varias reglas, a saber: i) se permite a la entidad compensar las sumas de dinero con las mesadas que a futuro reciban quienes inicialmente fueron aceptados como beneficiarios, en caso de ser posible o, en su defecto, iniciar las acciones de recuperación de esos rubros pagados sin justificación. ii) Que el hecho de que la prestación se reconozca inicialmente a un beneficiario no puede limitar la declaración del derecho del hoy demandante, en calidad de cónyuge, pues si se acredita la titularidad de la prestación debe ser otorgada desde el momento que corresponde que para el caso de la prestación de sobrevivencia es la fecha de la muerte de la afiliada; y iii) los efectos fiscales del otorgamiento de la

pensión no se pueden aplazar o trasladar al momento del ajuste definitivo, pues el nuevo beneficiario no puede correr con las consecuencias de este tipo de estudio o que se le imponga una carga adicional como sería la de perseguir por su cuenta los dineros al beneficiario inicial. Citó las sentencias CSJ SL5034-2021 y CSJ SL803-2022. A partir de lo anterior, aseveró que no existían razones válidas para negar el pago retroactivo de las mesadas causadas a favor del demandante, a partir del momento del fallecimiento de la afiliada, motivo por el cual mantuvo la condena en el monto dispuesto en la sentencia de primera instancia, al no cuestionarse por la apelante.Radicación n.° 100632

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Resolvió también lo atinente a la compensación, los intereses moratorios, la condena a la aseguradora y las costas, luego de lo cual confirmó la decisión recurrida.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada y por la aseguradora, concedidos por el Tribunal y admitidos por la Corte.

Por auto de 20 de marzo de 2024 se aceptó el desistimiento del recurso de casación de Mapfre Colombia Vida Seguros S.A., por lo que la Sala resuelve únicamente el recurso de la parte demandada.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Pretende la recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, en tanto confirmó la condena a pagar al actor la pensión de sobrevivientes en un 50%, para que, en sede de instancia, revoque parcialmente la decisión de primer grado en ese sentido y, en su lugar, la absuelva de esa pretensión. Asimismo, pide como alcance subsidiario, que se case parcialmente la sentencia frente a la fecha a partir de la cual se impuso la condena al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, esto es, a partir del 2 de mayo de 2016, para que, en sede de instancia, se modifique la providencia del fallador de primera instancia y, en su lugar, se ordene desde su ejecutoria.Radicación n.° 100632

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Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por el demandante y que pasan a ser estudiados en su orden por la Corte. VI CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993. Para fundamentar el ataque, la censura alega que no discute las premisas fácticas de la sentencia impugnada, pues su reproche es eminentemente jurídico, ya que el Tribunal concluyó que el demandante tiene derecho a la pensión de sobrevivientes en un 50%.

pues su reproche es eminentemente jurídico, ya que el Tribunal concluyó que el demandante tiene derecho a la pensión de sobrevivientes en un 50%. Manifiesta que el ad quem hizo suyas las consideraciones de la jurisprudencia de esta Corporación, relativas a que, conforme al inciso del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en los eventos de convivencia no simultánea el cónyuge tiene derecho a la pensión de sobrevivientes en forma compartida, pero también ante la inexistencia de compañera permanente. Afirma que, aunque no desconoce el noble propósito que inspira dicho razonamiento, no se corresponde con el correcto entendimiento del artículo 13 de la Ley 797 de 2003,Radicación n.° 100632 SCLAJPT-10 V.00 13 que modificó los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, en la medida que la regulación del legislador consiste en la concurrencia de un compañero o compañera permanente del afiliado con cónyuge y vínculo matrimonial vigente de quien se ha separado de hecho. Dice que lo buscado por la norma es reconocer al cónyuge separado de hecho cuyo vínculo se mantiene, el derecho a la pensión en las mismas condiciones del compañero o compañera permanente. Alega que la norma exige dos supuestos que necesariamente deben presentarse para que el cónyuge separado de hecho pueda acceder a la pensión de sobrevivientes, a saber: i) que el causante haya sostenido una

necesariamente deben presentarse para que el cónyuge separado de hecho pueda acceder a la pensión de sobrevivientes, a saber: i) que el causante haya sostenido una relación de pareja o de convivencia con una compañero o compañera permanente en los últimos cinco (5) años anteriores al fallecimiento; y ii) que ese afiliado haya mantenido vigente el vínculo matrimonial, así se haya separado de hecho. Precisa que, de este modo, la norma regula principalmente el derecho tanto del cónyuge separado de hecho como del compañero o compañera permanente a la pensión de sobrevivientes en forma proporcional a la convivencia con el afiliado fallecido. Concluye que, si ello no es así, cuando no existe compañero permanente no surgirá el derecho del cónyuge separado de hecho, de manera que como en este caso la afiliada no mantuvo ninguna relación de pareja en los últimos cinco (5) años anteriores al deceso, no se configuran las condiciones para que su consorte pueda acceder a la prestación reclamada.Radicación n.° 100632

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VII. RÉPLICA Aduce que la hermenéutica del cargo comporta la pérdida del derecho a la pensión del cónyuge cuando el causante no haya tenido compañero permanente en los

Aduce que la hermenéutica del cargo comporta la pérdida del derecho a la pensión del cónyuge cuando el causante no haya tenido compañero permanente en los últimos cinco años anteriores a la muerte, lo cual no es admisible, porque no hay razón lógica que justifique esta desproporción, pues quien puede lo más puede lo menos. Resalta que si el cónyuge no divorciado tiene derecho a participar de la pensión en concurrencia con el compañero permanente también podrá hacerlo cuando se presente únicamente a reclamar el derecho. En su respaldo, cita las sentencias CSJ SL708-2024 y CSJ SL2841-2023. Dice que, en todo caso, debe aplicarse el principio de favorabilidad si de la norma aplicable surgen dos interpretaciones.

VIII. CONSIDERACIONES En atención al sendero del ataque, esto es, el directo, destaca la Sala que no se controvierten los supuestos fácticos que dio por establecidos el Tribunal, tales como que: i) el demandante nació el 21 de abril de 1968; ii) contrajo matrimonio civil con la afiliada el 9 de octubre de 1992 y, posteriormente, el 24 de junio de 2000 por el rito católico; iii) la consorte falleció el 26 de febrero de 2012, por lo que

reclamó la pensión de sobrevivientes a su favor y de sus hijos Camila y Nicolás Rodríguez Arroyave; iv) la entidad le negó el derecho, en tanto respondió que a pesar de que la afiliadaRadicación n.° 100632 SCLAJPT-10 V.00 15 contaba con más de 50 semanas de cotización en los últimos tres años, lo cual soportaba la prestación para los tres hijos, aquél no acreditó cinco (5) años de convivencia antes del deceso, de modo que otorgó a los primeros el 33.33% para cada uno.

Tampoco discute la censura que: v) para el 26 de febrero de 2012, momento del fallecimiento, no se acreditó convivencia de la afiliada con el actor, dado que éste confesó la ruptura de la relación y de la cohabitación durante el tiempo en que la citada sostuvo otra relación, pese a la asistencia y acompañamiento que le brindó a ella y a su hija MMMM y, vi) entre los cónyuges se dio una convivencia efectiva por más de cinco (5) años, en cualquier tiempo.

Según el planteamiento del ataque, el problema jurídico que debe resolver la Corte consiste en determinar si el Tribunal cometió error jurídico al sostener que, conforme al literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, tiene derecho a la pensión de sobrevivientes el cónyuge en forma compartida en los casos de inexistencia de compañero o compañera permanente, pese a que no persistía la

a la pensión de sobrevivientes el cónyuge en forma compartida en los casos de inexistencia de compañero o compañera permanente, pese a que no persistía la convivencia al momento del fallecimiento del afiliado. Es claro que el sentenciador de alzada no incurrió en el yerro jurídico denunciado por la censura, pues esta Sala ha sostenido que del texto del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, se derivan varias hipótesis para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. En tal sentido, en función de lo dispuestoRadicación n.° 100632 SCLAJPT-10 V.00 16 en la norma, ha precisado que los cónyuges separados de hecho conservan el derecho a recibir una cuota parte de la prestación, si acreditan una convivencia superior a los 5 años, en cualquier tiempo , así no medie el derecho de otro beneficiario, como una compañera o compañero permanente. Efectivamente, desde la sentencia CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 41637, reiterada en las sentencias CSJ SL, 31 en. 2012,

rad. 40995, CSJ SL704-2013, CSJ SL13276-2014, CSJ

SL12218-2015, CSJ SL6519-2017 y CSJ SL1399-2018,

entre muchas otras, la Sala enseñó lo siguiente:

El texto del artículo 13, literal b) inciso tercero de Ley 797 de 2003, que el recurrente denuncia como interpretado erróneamente es del siguiente tenor:

entre muchas otras, la Sala enseñó lo siguiente:

El texto del artículo 13, literal b) inciso tercero de Ley 797 de 2003, que el recurrente denuncia como interpretado erróneamente es del siguiente tenor: “En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobrevivientes será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a) en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá al cónyuge con la cual existía la sociedad conyugal vigente”. Varios supuestos normativos contiene tal preceptiva, diferenciando la existencia de una convivencia simultánea, bajo el supuesto de que exista, en todo caso un tercero en la disputa pensional, sea este compañera (o) permanente o la (el) cónyuge. En efecto, bajo el entendimiento que le otorgó la sentencia C1035 de 2008, que declaró la exequibilidad condicionada de la

primera frase, si en los últimos 5 años antes del fallecimiento, la compañera (o) la (el) cónyuge mantuvieron una comunidad de vida, la pensión debe ser dividida entre aquellos, en proporción al tiempo de convivencia con el causante. Asimismo, cuando no se halla presente la pluricitada convivencia simultánea, pero el causante mantuvo una unión conyugal,Radicación n.° 100632 SCLAJPT-10 V.00 17 precedida de una separación de hecho, la disposición expresamente consagra que es viable la reclamación de una cuota parte de la pensión por parte de la compañera (o) permanente, siempre que hubiere convivido con el causante por un lapso superior a 5 años, antes de su deceso, pero deja a salvo la cuota parte restante al cónyuge con quien existía una sociedad vigente. Cierto es que el literal a) de la aludida disposición es inequívoco en la exigencia de que tanto el cónyuge como la o el compañero permanente supérstite acredite que hizo una vida marital por lo menos 5 años continuos con anterioridad a la muerte y, justamente, bajo esa hermenéutica, esta Sala de la Corte ha señalado sobre la imposibilidad de acceder al reconocimiento de esta prestación a quien no haya demostrado que, en efecto, existió una verdadera comunidad de vida. … Tal interpretación que ha desarrollado la Sala, sin embargo, debe ser ampliada, en tanto no es posible desconocer que el aparte final de la norma denunciada, evidencia que el legislador

existió una verdadera comunidad de vida. … Tal interpretación que ha desarrollado la Sala, sin embargo, debe ser ampliada, en tanto no es posible desconocer que el aparte final de la norma denunciada, evidencia que el legislador respetó el concepto de unión conyugal, y ante el supuesto de no existir simultaneidad física, reconoce una cuota parte a la cónyuge que convivió con el pensionado u afiliado, manteniéndose el vínculo matrimonial, aun cuando existiera separación de hecho. Esa medida, sin lugar a dudas, equilibra la situación que se origina cuando una pareja que decidió formalizar su relación, y que entregó parte de su existencia a la conformación de un común proyecto de vida, que inclusive coadyuvó con su compañía y su fortaleza a que el trabajador construyera la pensión, se ve desprovista del sostén que aquel le proporcionaba; esa situación es más palmaria cuando es la mujer quien queda sin ese apoyo, en tanto su incorporación al mercado laboral ha sido tardía, relegada históricamente al trabajo no remunerado o a labores periféricas que no han estado cubiertas por los sistemas de seguridad social. No se trata entonces de regresar a la anterior concepción normativa, relacionada con la culpabilidad de quien abandona al cónyuge, sino, por el contrario, darle un espacio al verdadero contenido de la seguridad social, que tiene como piedra angular la solidaridad, que debe predicarse, a no dudarlo, de quien acompañó al pensionado u afiliado, y quien, por demás hasta el

contenido de la seguridad social, que tiene como piedra angular la solidaridad, que debe predicarse, a no dudarlo, de quien acompañó al pensionado u afiliado, y quien, por demás hasta el momento de su muerte le brindó asistencia económica o mantuvo el vínculo matrimonial, pese a estar separados de hecho, siempre y cuando aquel haya perdurado los 5 años a los que alude la normativa, sin que ello implique que deban satisfacerse previos al fallecimiento, sino en cualquier época.Radicación n.° 100632

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Ahora bien, si tal postura se predica cuando existe compañera o compañero permanente al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado, no encuentra la Corte proporcionalidad o razón alguna para privar a la (el) esposa (o) del reconocimiento de la pensión, en el evento de no concurrir aquel supuesto, pues de admitirse, la disposición no cumpliría su finalidad, esto es, la protección en tal escenario, más si se evalúa que quien aspira a tal prestación mantiene un lazo indeleble, jurídico, económico, sea que este último se haya originado en un mandato judicial, o en la simple voluntad de los esposos. (Resalta la Sala).

Aunado a lo anterior, el recurrente pierde de vista que el Tribunal no pudo interpretar erróneamente el literal a) del

artículo 47 de la Ley 100 de 1993, pues no era el aplicable al caso concreto, puesto que, como se dijo, trajo a colación el literal b) de esa disposición, el cual era el llamado a utilizar para resolver el asunto