CSJ - SL3515-2019

RepúbdleCi oclao mbia conSeu prdeeJm uas ticia SaldaeC asacLiaóbno ral SaldaeD escongNe:2s tión CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL3515-2019 Radicación n. 72099 º Acta 29 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARTHA INÉS VELANDIA NIÑO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintidós (22) de abril de dos mil quince (2015), en el proceso que le instauró a CORFORMAS LTDA. y, solidariamente, a sus socios

HÉCTOR ANDRÉS VELANDIA NIÑO, HÉCTOR ANDRES

SIERRA VELANDIA y DAVID SANTIAGO SIERRA

VELANDIA.

l. ANTECEDENTES MARTHA INÉS VELANDIA NIÑO llamó a a JUICIO CORFORMAS LTDA. y, solidariamente, a sus socios

HÉCTOR ANDRÉS VELANDIA NIÑO, HÉCTOR ANDRES

SIERRA VELANDIA y DA VID . SANTIAGO SIERRA SCLAJPT-10 V.DO Radicacni.ºó 7 n2 099

VELANDIA, con el fin de que se declarara: la existencia de i) un contrato de trabajo verbal a término indefinido, a partir del 28 de agosto de 2003, que terminó unilateralmente y sin justa causa el empleador, el 22 de diciembre de 2012; la

1. ineficacia del despido, por encontrarse la trabajadora en estado de debilidad manifiesta y tratamiento médico; iii) que existe culpa suficientemente comprobada del empleador en la ocurrencia de la enfermedad profesional.

En consecuencia, solicitó se condenara al reintegro al mismo cargo o a otro de igual o superior categoría, así como al pago del salario básico, las primas, cesantía, intereses sobre las mismas y vacaciones, desde el momento del despido ineficaz hasta la fecha de reintegro efectivo; las vacaciones compensadas del tiempo en que subsistió la relación laboral con el salario realmente devengado al momento de materializarse la terminación del vínculo; la indemnización del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y la total y ordinaria de perjuicios, consignada en el artículo 216 del CST (lucro cesante consolidad y futuro, daño emergente, perjuicios morales subjetivados y objetivados, perjuicios fisiológicos); aportes a pensión, desde el retiro ilegal hasta el reintegro, junto con su corrección monetaria e intereses moratorias y lo que se encontrara en virtud de las facultades extra y ultra petita. En subsidio de lo anterior, pidió que por no haber incluido en la liquidación final del contrato de trabajo el promedio de las horas extras como factor salarial, se condenara a la reliquidación y pago de las diferencias entre 2

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Radicación n. º 72099 lo liquidado y lo que realmente debió pagarse por concepto de cesantías, primas legales, vacaciones, indexación de los valores anteriores, indemnizaciones por despido injusto y

moratoria, así como la del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y la total y ordinaria de perjuicios, consignada en el artículo 216 del CST (lucro cesante consolidad y futuro, daño emergente, perjuicios morales subjetivados y objetivados, perjuicios fisiológicos), fallo extra y ultra petita y las costas (f.º 1 a 5, 97 a 98, cuaderno principal). Fundamentó sus peticiones, en que celebró contrato verbal de trabajo con la demandada, el día 28 de agosto de 2003; que su cargo fue de operaria de maquina prehormadora, labor que realizaba de lunes a viernes, en horario de 8 AM a 5 PM y los sábados de 6 AM a 2 PM; que en el año 2009, presentó cuadro clínico de dolor y parestesias en las manos, así como pérdida de fuerza en ella; que su EPS le prestó los servicios médicos y ordenó la realización de estudios necesarios y, que fue diagnosticada, con síndrome del túnel del carpo bilateral, el 21 de septiembre de 2010, de origen laboral. Narró, que su EPS, con el fin de diagnosticar el origen de su enfermedad, le pidió a su empleador, el día 18 de junio de 201 O, copia de la historia clínica ocupacional, certificados de cargos, labores realizadas y el estudio de su puesto de trabajo; que al momento de expedir este último omitió describir actividades cumplidas por ella; tampoco entregó exámenes médicos de ingreso o periódicos; que en el oficio que entregó las conclusiones de los estudios y el

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Radicación n. º 72099 diagnóstico arriba señalado, ARP POSITIVA realizó recomendaciones para la adecuación del puesto de trabajo y la disminución de los factores de riesgo; que el 3 de abril de 2012, EPS FAMISANAR remite a la ARP POSITIVA, su historia clínica para que se pronunciara sobre el origen de otra patología encontrada, que en efecto se consideró de origen profesional, denominada epicondilitis mixta bilateral; que, no obstante el conocimiento de las patologías, el empleador nunca acondicionó, ni disminuyó sus riesgos fisicos y ergonómicos, se limitó a concederle dos descansos de 5 minutos cada uno, en la mañana y en la tarde. Indicó, que el 21 de junio de 2012, fue valorada por medicina laboral, confirmando los anteriores padecimientos; que se le remitió a valoración por ortopedia y fisiatría, as1 como su rehabilitación integral y se recomendaron los acondicionamientos ocupacionales del entorno laboral; que le fue practicada electromiografia, neuroconducción, terapias sedativas y estiramientos de extensores y el ortopedista tratante ordenó intervención quirúrgica para liberar el túnel del carpo derecho y tenosinovectomía, la cual fue programada para el 6 de noviembre de 2012, no pudo llevarse a cabo, hecho que fue comunicado al empleador. Expuso, que no obstante su vulnerable estado de salud, los procedimientos quirúrgicos y rehabilitación pendientes, la demandada le notificó la decisión de dar por terminado el vínculo laboral en forma unilateral, con escrito

15 2012, 15 del de noviembre de efectiva, a partir del de

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Radicanc.ºi7 ó2n0 99 diciembre del mismo año; que el 14 de diciembre de 2012 fue atendida de urgencia en la Clínica Partenón, donde se le diagnosticó bronquitis aguda sobreinfectada, diarrea y gastroenteritis, que le dio incapacidad, desde esa fecha hasta el 22 del mismo mes y año y que CORFORMAS, materializó el despido el 21 de diciembre de 2012. Señaló, que el 14 de enero de 2 13, se le realizó la O cirugía pendiente y estuvo incapacitada hasta el 28 de enero del mismo año; que se le ordenaron 20 sesiones dobles de fisioterapia, luego 30 de terapia física y 10 de terapia ocupacional; que estuvo incapacitada en forma continua, desde la cirugía hasta el 25 de febrero de 2013 y el 27 del mismo mes y año la remitieron a calificación definitiva, pese a lo cual también se le ordenaron tres sesiones de terapia de ondas de choque. Adujo, que las incapacidades médicas no fueron canceladas; que nunca tuvo procesos disciplinarios o llamados de atención y que su empleador no solicitó al Ministerio del Trabajo permiso para despedirla, por lo que la terminación de contrato se debió a persecución laboral dada su situación médica. Refirió, que su último salario fue de $1.235.670, que mensualmente trabajaba horas extras, dominicales y festivos, estos últimos en forma eventual, con un promedio por este concepto de $204.869, los cuales no fueron

incluidos en la liquidación final de prestaciones sociales (f.º 5 a 11, ibídem).

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Radicación n. º 72099 Al dar respuesta a la demanda, la empresa accionada y sus socios se pronunciaron en un solo escrito. En concreto, se opusieron a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptaron la existencia de la relación laboral, pero bajo la modalidad de contrato de trabajo escrito a término indefinido, que inició el 15 de enero de 2004 y finalizó el 22 de diciembre de 2013 (sic), la terminación unilateral con pago de indemnización, el cargo desempeñado, el salario devengado, la prestación del servicio en horas extras, dominicales y festivas, así como su pago, las solicitudes elevadas por la EPS. En suma, adujeron haber brindado la información requerida y acatado las recomendaciones de medicina laboral; que la finalización del vínculo no se sustentó en la condición física de la actora; que conocían de la fecha de la operación, pero que ella no permitió su realización hasta una fecha posterior; que la incapacidad expedida en los últimos dfas de trabajo fue de origen común, sin relación con la laboral y a su término se concretó la ruptura del vínculo. En su defensa, propusieron las excepciones de mérito, de pago, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción, compensación y «ladse máqsu ee l juzgado encuentre probadas y que por no requerir formulación expresa declare de oficio» ibídem).

(f.º 269 a 293,

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 18 de febrero de 2015 (f.º 454 a 456, CD

439), resolvió:

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Radicación n. º 72099

PRIMERO: CONDENAR a los demandados CORFORMAS LTDA representada legalmente por HÉCTOR FRANCISCO SIERRA REINA por quien haga sus veces y solidariamente a los señores o

HÉCTOR FRANCISCO SIERRA REINA, NORMA ROCÍO VELANDIA NIÑO, HÉCTOR ANDRÉS SIERRA VELANDIA Y DAV ID SANTIAGO SIERRA VELANDIA, a REINTEGRAR a la demandante MARTHA INÉS VELANDIA NIÑO[.. . } en el cargo de operaria o en un cargo de superior igual categoría al que desempeñaba al momento de o su despido y que sea compatible con su discapacidad debiendo tenerse para todos los efectos legales que no ha habido solución de continuidad junto con el pago de los salarios, prestaciones correspondientes a (cesantías, intereses a las cesantías y primas de servicios}, vacaciones y aportes a la seguridad social, y todos los derechos con causa en el contrato de trabajo dejados de percibir desde el momento del despido, hasta cuando ocurra el reintegro, sumas que deberán reconocérsele de manera indexada y como si hubiese laborado todo el tiempo, teniendo en cuenta que la trabajadora, al momento del despido ineficaz, devengaba un salario promedio mensual mensual (sic) correspondiente a la

suma de $1 .235. 670. OO. La empresa podrá compensar la con las sumas pagadas a la trabajadora con ocasión del despido ineficaz.

SEGUNDO: CONDENAR a los demandados CORFORMAS LTDA representada legalmente por HÉCTOR FRANCISCO SIERRA REINA o por quien haga sus veces y solidariamente a los señores

HÉCTOR FRANCISCO SIERRA REINA, NORMA ROCÍO VELANDIA NIÑO, HÉCTOR ANDRÉS SIERRA VELANDIA Y DAV ID SANTIAGO SIERRA VELANDIA, a pagar a la demandante MARTHA INÉS VELANDIA NIÑO[. ..} la suma de SIETE MILLONES CATORCE MIL VEINTE PESOS ($7.414. 020. 00) por concepto de indemnización por despido en estado de discapacidad.

TERCERO: ABSOLVER a los demandados CORFORMAS LTDA,

HÉCTOR FRANCISCO SIERRA REINA, NORMA ROCÍO VELANDIA NIÑO, HÉCTOR ANDRÉS SIERRA VELANDIA Y DAV ID SANTIAGO SIERRA VELANDIA, de las demás pretensiones incoadas en su contra por ·la demandante MARTHA INÉS VELANDIA NIÑO, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído.

CUARTO: DECLARAR NO PROBADAS LAS EXCEPCIONES propuestas por la parte demandada.

QUINTO: CONDENAR en costas a la parte accionada dentro de las que deberá incluirse por concepto de agencias en derecho la suma de TRES MILLONES DE PESOS ($3.0 00. 000).

SEXTO: Compulsar copias con destino a la SALA

DISCIPLINARIA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, a fin de que se investigue la conducta del apoderado judicial de los aquí demandados DR LUIS EFRAIN SIL VA A YALA, de

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Radicación n. º 72099 conformidad con las manifestaciones que respecto de él y los aquí demandados, hiciere el testigo JULIÁN RICARDO RUIZ GÓMEZ. Por secretaría procédase a lo aquí ordenado acompañando copia del CD correspondiente a esta diligencia (negrilla del texto original).

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver la apelación de los demandados, con proveído del 22 de abril de 2015 (f.º CD 463 a 465, ibídem), decidió: PRIMERRevOoc:ar en todas sus partes la sentencia impugnada y en su lugar absolver la demandada de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra, confa rme a lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDReOvo: ca r la condena en costas impuesta en primera instancia a la parte demandada y condenar de ellas a la parte demandante.

TERCERAbOste: ne rse de resolver sobre la compulsa de copias J. ordenada en primera instancia [. ..

CUARTSiOn c: os tas en esta instancia.

En lo que interesa al recurso extraordinario, estableció tres problemas jurídicos a resolver: id)e terminar si la actora se encontraba con una limitación fisica al momento de ser despedida; iisi) s e le asiste el derecho al reintegro al cargo que desempeñaba y iú) si es viable que se revoque la

decisión de compulsar copias en contra del apoderado de la demandada. Los demandados basan su inconformidad en que la razón del despido fue las dificultades económicas de la

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Radicancº.7i 2ó0n9 9 empresa y, por eso, se pagó indemnización. Además, que el conocimiento de la discapacidad solo se adquirió en agosto año 2014 y, que si bien sabían del origen del padecimiento de la actora, ni ellos ni la misma demandante podían saber que se presentaba la discapacidad. Se refirió a las razones de la pnmera instancia para ordenar el reintegro por considerar que el despido se dio por las condiciones de discapacidad que presentaba la actora, la cual era de conocimiento de los demandados. Tuvo en cuenta la carta de terminación del vínculo y la liquidación final de prestaciones sociales, de la que dedujo que el despido fue sin justa causa, con pago de la indemnización correspondiente. Además, que era determinante establecer: [. ..] si al momento del despido la actora se encontraba discapacitada, y si el despido obedeció al estado de discapacidad de la trabajadora, pues en caso contrario, si existe una causa diferente no prosperarán las pretensiones toda vez que el artículo citado no permite la terminación del contrato de trabajo cuando la motivación consiste única y exclusivamente en o la limitación física, sensorial psíquica del trabajador, sin disponer una presunción en su favor, en este evento correspondería a la trabajadora demostrar que el momento de su despido se encontraba discapacitada, pues en tal habría caso lugar a la prosperidad de las pretensiones, con base en lo

dispuesto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Al revisar las documentales de folios 27 a 29, 45 y 442 del cuaderno principal, encontró que la accionante padecía síndrome del túnel del carpo, por lo cual su ARL le expidió recomendaciones, tales como realizar una serie de ejercicios mañana y tarde, pero sin disponer limitación alguna o

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Radicanc.iº7 ó 2n0 99 actividades realizadas por la actora y que venía recibiendo controles médicos, debido a la mencionada enfermedad, con especialistas en ortopedia y fisiatría. Sin embargo, no recibió incapacidad por dicho motivo durante el período de tiempo que prestó sus servicios. Observó, que la incapacidad recibida el 14 de diciembre de 2012 no tenía relación con su padecimiento laboral y solo «c on posterioridad al despido, esto es, el 14 de enero 2013, se realiza la liberación del túnel del carpo folio 7 y siguientes, cirugía por la que le dan varias incapacidades, pero en modo alguno se determina una discapacidad, que es diferente, o un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral». En cuanto a la definición de la disminución de la capacidad laboral de la demandante, señaló que esta solo se estableció con el dictamen realizado el 19 de junio de 2014 (f.º 429 a 435, ibídem), que la fijó en el 18,05 % con fecha de estructuración el 6 de junio de 2014, el cual no fue objetado por ninguna de las partes. Con apoyo en la sentencia CSJ SL6107-2014,

concluyó, para revocar la decisión de primer grado, [. ..] que no acreditó la demandante que a la terminación de su contrato existirá una discapacidad, máxime cuando ello era desconocido por la demandada, por lo que considera la Sala que no puede considerarse que este fuera el motivo para proceder a la terminación unilateral del contrato de trabajo como en efecto lo señala la carta de terminación del contrato de trabajo, es decir dificultades financieras y razón por la cual le reconoce una indemnipzodarec sipósinijd nuo s ctaau spau,en sob astcaobna

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Radicación n. º 72099 demostrar la existencia de enfermedad como pareció entender la parte demandante, sino que debía demostrar que existía una discapacidad, que es de lo que habla la norma, para el momento del despido y que éste había sido el motivo por el cual el empleador había dado por terminada la relación laboral. Al estudiar las pretensiones subsidiarias, dijo que la indemnización por despido había sido pagada con la liquidación final de prestaciones sociales; que la reclamante no probó cuántas y qué períodos laboró las horas extras, cuyo pago aspira, máxime que incluyó en la mencionada liquidación, un salario variable de $207. 151. En relación con la indemnización total y ordinaria de perjuicios de que trata el artículo 216 del CST, señaló que no se aportó prueba alguna respecto a la presunta culpa del empleador en la enfermedad de origen profesional que fue calificada la accionante. Por el contrario, encontró en las documentales de folios 31 O a 321 del cuaderno principal, que el empleador ejecutaba el sistema de seguridad y salud

en el trabajo, prestaba la capacitación adecuada e incluso la actora aceptó con su firma de recibido (f.º 32 1, ibídem), haciendo imposible endilgarle culpa al na. gu Por último, razonó que la compulsa ordenada por la a qua estaba entre sus competencias y era potestativo de ella, por lo que no tenía facultades para revocar su decisión. IV.R ECURSDOE C ASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

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Radicación n. 72099 º V.A LCANDCELE AI MPUGNACIÓN Pretende que la Corte «casteo talmleasn enttee ncia prfeoripdoar l aS alLaa baolrd eHl. T ribunSauple irodre DistJrudiitcodi eaB lo gof.t ..] á y ,e ns eddeei nsntcai[a..],.s e sircvoafin rmatro ltmaeenl tas entendceip ar imgerra d[.o.],. condeneancr o stdaess egungdroa dyo, e nc asdoe oposic,li aóqsnu se eg eneenre ne stsae d(ef.º »12 , cuaderno de la Corte). Con tal propósito, formula tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados y se estudian a continuación conjuntamente, por cuanto se dirigen por la misma vía, las normas que sostienen la acusación son comunes en todos los cargos y persiguen el mismo fin. VI.C ARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar por la vía directa y en la modalidad de infracción directa,

[. }.e .la rtílco4u 1(p orr emisidóenal r tílco2u 5)0d el aL ey1 00 de 1993,m odificadpoo rl oasr tílco5u 2d el aL ey9 62d e2 005y 142 "c" º delD ecreNtaoc nioal0 19 de2 01;2l iteradle la rtílco2u del º Decre1t29o5 d e1 994;i nci2sdoe alr tílco9u d eDle cre9t17od e º º º 1999;a rtílcou6s, 9 y 1O e inci1s doe alr tílco2u 3d eDle creto º º 2436 de2 001;a rtícu5lyo s6 del aL ey7 76 de2 020;e n º relacicóonnl oasr tílco2us0 ;02 02;2 03,n úm2.; 2 04 deCl. S.T .y S.S,.y 13,2 5,2 9,4 7,4 8y 53d el aC onstitPuocliíótndi ec a Colombia.

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Radicación n. º 72099 Para demostrar el cargo, aduce que el pilar principal de la protección al trabajador en el derecho laboral colombiano se encuentra en los artículos 48 y 53 de la CN, en ese marco, el régimen de riesgos profesionales buscó «prveen,ip rrotegye art endae lro tsar bjaadeosrd el oesfe ctos del ase nfermedady elso asc ceindteqsu ep uedaonc rurliers

cono casio ócno moc onsueenccidae tlar bjaoq ued esraorllan» y garantiza los derechos irrenunciables de la persona, a fin de obtener una calidad de vida acorde con la dignidad humana. Asegura, que el ad quem desconoció que la incapacidad permanente parcial se establece al concluir el proceso médico que determina si presenta una disminución definitiva de la capacidad laboral para ejercer la labor para la cual fue contratado; que no es requisito que, previo a esa calificación, haya sido incapacitado, como lo reclamó el Juez de alzada, pues lo que la ley exige anticipadamente para la solicitud de calificación de pérdida de capacidad laboral es que se haya adelantado el tratamiento y rehabilitación integral o se compruebe la imposibilidad para su realización, que es un requisito esencial para concluir el procedimiento de calificación de pérdida de capacidad laboral o determinación de la discapacidad, por lo tanto, considera que se inaplicó el artículo 23 del Decreto 2463 de º º 2001 y el inciso 2 del artículo 9 del Decreto 917 de 1999 (vigente para la época de los hechos). Manifiesta, que una vez bada el ongen de la pro enfermedad profesional y el tratamiento médico, asistencial

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Radicación n. 72099 º y quirúrgico en curso, al momento de la terminación unilateral e injustificada del contrato de trabajo, existe el derecho al amparo constitucional de la estabilidad laboral reforzada. También, acepta que es parcialmente cierto que la

empleadora no conocía la pérdida de capacidad laboral de la actora al momento del despido sin justa causa, pero que tal hecho solo se dio, porque el procedimiento contenido en el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, no había concluido y fue la ruptura del vínculo por el empleador, el que no dio lugar a establecer si era necesario reubicarla, por lo que no se respetó el ordenamiento jurídico y constitucional (artículos 29 y 48 CN). Considera, que no solo el artículo 26 de la Ley 361 de º 1997, sino también el 8 de la Ley 776 de 2002, hacen injustificable el despido, pues al hacerlo antes de que se produzca la calificación definitiva, se violan sus derechos mínimos constitucionales. Cita la sentencia CC T-646-2013, según la cual la evaluación de pérdida de capacidad laboral se efectúa una vez se ha establecido el diagnóstico clínico de carácter º definitivo, según lo establecido en el artículo 9 del Manual Único de Calificación de Invalidez, lo que supone la terminación del tratamiento y la realización de los procesos de rehabilitación integral, o aún sin terminar los mismos, la existencia de un concepto médico . desfavorable de . . recuperac1o,,,,. n o meJon,,,,.a .

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Radicación n. º 72099 De ahí, que afirma que el 21 de diciembre de 2012, se encontraba en curso el tratamiento y rehabilitación integral, que le hacían beneficiaria de la estabilidad laboral reforzada, pues dicho proceso solo concluyó el 7 de marzo

de 2013, cuando la ARL Positiva, a través de su IPS emitió el diagnóstico de epicondilitis medial derecho» y la envía a « calificación. Expresa, que la decisión del Tribunal violenta los derechos sustanciales relacionados con los conceptos de enfermedad profesional, su presunción, consecuencias, declaración de la incapacidad permanente parcial y ubicación y reubicación del trabajador (f.º 13 a 16, ibídem).

VII. RÉPLICA Señala, que la recurrente confunde la incapacidad por enfermedad, que es a la que se refiere el Tribunal en la sentencia con la incapacidad permanente parcial, que es la que se llega a determinar cuando concluye sin éxito un tratamiento y rehabilitación integral o se comprueba la imposibilidad para su realización y que debe ejecutarse, previa remisión a calificación. De modo que, le enrostra al juzgador haber exigido la última, sin ser verdad.

Afirma, que no es cierto que al momento del despido estuviera determinada la existencia de enfermedad de origen profesional, pues solo hasta marzo de 2013 se terminó el tratamiento médico y la rehabilitación.

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Radicación n. º 72099 Considera, que s1 el colegiado sostuvo que el empleador no tenía conocimiento de la pérdida de capacidad laboral de la accionante, al momento del despido, debía dirigir su acusación por la vía indirecta, para derruir la prueba con la que este llegó a tal conclusión, luego la vía de la acusación es equivocada, por lo que solicita que el º cargo se desestime (f. 31 a 33, ibídem).

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia, por violación de la ley sustancial por la vía directa, por infracción directa, del artículo 8 de la º Ley 776 de 2002; en relación con los artículos 200, 203 º numeral 2 y 204 del CST y 13, 25, 29, 47, 48 y 53 de la

Constitución Política de Colombia. Para sustentar la acusac1on, reitera que la demandante fue diagnosticada con una enfermedad profesional y, en tal caso, es sujeto de protección, no solo para recibir una indemnización proporcional al daño sufrido, sino a conservar el puesto de trabajo y, en forma subsidiaria, a ser reubicada en un cargo compatible con sus º capacidades y aptitudes, conforme el artículo 8 de la Ley 776 de 2002. Alude, que se encuentran probados: el diagnóstico de i) enfermedad profesional; ii) la iniciación del trámite de calificación de pérdida de capacidad laboral a la fecha del despido y iii) la calificación en un 18.5 %, de donde concluyó:

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Radicación n. º 72099 [..].s e d ebaimóp arpaorpr a tred eTlri bu,nt aalyl c omlooh izeol A quae,l d eerchao lae stabillaibdaaolrdr fe orazdan os ólo poqruea slío r eacmlae la rtlío2c u6d el aL ey3 61d e1 997,s ino pora bsolduiptsoas icdieóalntr ílcou8 del aL ey77 6 de2 020 o,

enú tlimdase bóa itendeleA rdq ue,mq ues ienldaio n pcaacidad pemranenptaecr iallac oncludseiu ónpn ro cedimoi,p ernotbado ene ls ulbiqtuee s ea delanetna-f bavao dre l ad emanndtae, ipmoníaa lad emandaCdOaR FORMAS lap rohibipcaair ón depsedai lra t rajbaadroae,x cpetola a utioazrcidóenMl i nisrtieo deT rbajaoy del aS eguriSdoacdio aplo urn ac ausmaat eroi al porc opmleitnac poamtibilciodnea lcd a groa despeemñ,ap rues see steacbqelu ec oncleuplir dooc edseco a fliicciaólnao pciócno n laq uec uenetlae mpeladeosru bciaor r ebuicaal rat rajbaadao r unav epzr foeriedlco o cnpetdoe d ispcaacidad. º Resalta, que al estudiar la exequibilidad del artículo 7 de la Ley 776 de 2002, la Corte Constitucional, en sentencia CC C-1141-2008, dijo que el nuevo sistema de seguridad social, permitía que quienes perdieran capacidad laboral del 5 % al 50 % derivada de un evento laboral, no solo tendrían derecho a recibir una indemnización, sino también a conservar vigente el vínculo laboral, lo que garantiza estabilidad y reubicación laboral (f.º 1 7 a 19, ibídem).

IX. RÉPLICA Dice, que no se le pueden achacar al Tribunal la violación de las normas correspondientes al Decreto Ley 1295 de 1994 y la Ley 776 de 2002, por cuanto se refieren a

las prestaciones económicas y los servicios asistenciales y ella misma admitió en los hechos de la demanda que fueron recibidos por parte de su ARL. Señala, que la censura omite tener en cuenta que el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral solo se dio en el proceso, por lo que el empleador no podía tener

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Radicación n. º 72099 conocimiento de su estado de salud, como lo estableció el º ad quem (f. 33 a 34, ibídem).

X. CARGO TERCERO Denuncia la violación de la ley sustantiva, por v1a directa, por interpretación errónea del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, modificado por el artículo 137 del Decreto O 19 de 2012; en relación con los artículos 200, 202, 203, º numeral 2 y 204 del CST y 13, 25, 47, 48 y 53 de la

Constitución Política de Colombia. Sostiene, que el Tribunal dio a la norma denunciada una inteligencia o alcance diferente al que ella tiene, pues consignó que aplicaría el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en cuan to a que existe prohibición de despedir a un trabajador con la única motivación de su limitación física, sensorial o psíquica, pero sin disponer una presunción a su favor, por lo que debe el trabajador demostrar que al momento de su despido se encontraba discapacitado. Empero, más adelante, subraya que pese a encontrarse a controles de ortopedia y fisiatría y con una cirugía de liberación de túnel del carpo, solo puede concluir que la

estructuración tiene una fecha posterior a la terminación del contrato de trabajo. Afirma que, El Honorable Tribunal le da una inteligencia que la norma no posee y hace que aquella subrepticiamente impute un requerimiento a la demandante para ser acreedora del derecho a 18

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n. º 72099 lae stiliadbadl aborreoafzrla da''p robarq uea lm omnetod el desidpos een cnotradbisac apitaacdyaq uees dee sidpoo bedió ec ae sees taddedoi s capidaac"d. Ely erern oq uienc urerlAe d q ue, mcnosisteen desncooceqru e poerx egised sel aju irspruncdiae cnosittuiocnald ealr íctul26o, ibíde,m lap orteicónc espiaeldc eq uienesp osru c nodición fsíica esánt en circnsutncaiasd ed eilbidadm anifiestsae e xietnde tamiébn al apse rnasosr espedcelt aocs u aleesstp ér obaqduoe sus ituiaónc des alluedims p ide dificulstuas ntciaalmnteee l o desempdeeñs ou sl aboern elsa csno dicionesr egul, asinr es neciedsadd eq uee xistuana caifilcaiócn prieav quaec riteeds u cnodición dedi scapidaac. d Transcribe, parcialmente, el salvamento de voto de la decisión confutada y la sentencia CC T-351-2003, para aseverar que por la equívoca interpretación realizada por el Tribunal, se traslada a la accionante la carga de la prueba

de que su despido no obedeció a la enfermedad profesional que ya se encontraba diagnosticada, sin tener en cuenta que ella no generaba ninguna incompatibilidad insuperable con el cargo que desempeñaba, máxime cuando la Sala observó que padecía de enfermedad profesional, que tenía recomendaciones y que debía seguir un plan de rehabilitación. A continuación, explica que, [Ese ]l empleaqdudoeer b peorb aore xibhire n quceno sistoe s e apoydiac haim poibsilida, dtodvaze quee ll eisgladdooór ta l empleaddeuo n mre cniasmoa certpaadrdoae rirr(a untedse d ar potre rinamdeol c notraltaob o, nroad lesp, ucéosmlooe n tiendee l Adq ue), mdeu na par, teela mpacrnoos ittuiocnaly legdaell a estiliadbadl aborreoafzrald ay, deo t, rjuasifitca(prr ue) bqaulea empreseald emnadadnoo cunetna cno un caregn oe lq ue o trajabdaolirmi tadpou edsae rre uicbadsoin menoscadbeos u cnodición y quep orl ot natod ebper ocead deersi ncvul,a do adeáms. dem aneraal ngaul al eeys p erismivac no unad eisción unilate