CSJ - SL3520-2020

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL3520-2020 Radicación n.° 81322 Acta 33 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., siete (7) de septiembre de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por MARTA LILIAM RESTREPO DE MEJÍA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el dieciséis (16) de marzo de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que le instauró a LA

NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO

PÚBLICO, al PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES

ISS, EN LIQUIDACIÓN, administrado por FIDUAGRARIA S.

A. y a LA NACIÓN MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN

SOCIAL.

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Radicación n.° 81322

I. ANTECEDENTES Marta Liliam Restrepo de Mejía, llamó a juicio a la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al PAR ISS, administrado por Fiduagraria S. A. y a la Nación Ministerio de Salud y Protección Social, para que se les condenara solidaria o individualmente, a la reliquidación de sus prestaciones sociales, vacaciones y demás conceptos laborales que debían pagarse a la terminación del vínculo laboral, con base en el tiempo de servicios que realmente prestó al ISS; la sanción moratoria por la no satisfacción oportuna y completa de esos créditos y, subsidiariamente, la

indexación y las costas. Relató que prestó servicios a dicho instituto, desde el 1° de abril de 1996, hasta el 10 de febrero de 2015; que durante ese lapso, ocupó varios cargos según las constancias expedidas por éste; que el 31 de marzo de 2015, dicha entidad, le remitió, en respuesta a derecho de petición, certificado de información laboral, que corroboraba tal manifestación; que entre el 1° de abril de 1996 y el 25 de septiembre de 1997, se desempeñó en el cargo de «Director II» y, desde el 26 de septiembre de ese mismo año hasta el 27 de octubre de 1999, como «Coordinador V», en ambos cargos como empleada pública; que a partir del 28 de octubre de 1999, hasta el 10 de febrero de 2015, en virtud de sentencia proferida por el Consejo de Estado el 28 de octubre de 1999, como trabajadora oficial.

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Radicación n.° 81322 Señaló, que con fundamento en el artículo 22 del Decreto 2013 de 2012, «por el cual se suprime el Instituto De Seguros Sociales, se ordena su liquidación, y se dictan otras disposiciones», se formuló un plan de retiro consensuado, el cual se formalizó mediante Resolución n.° 3473 del 24 de noviembre de 2014, emanada del liquidador; que por Comunicación del 9 de diciembre de 2014, se le hizo un ofrecimiento, que incluía el pago de una suma única conciliatoria, que correspondía a los siguientes ítems: • El reconocimiento del dos por ciento (2%) sobre la asignación

básica vigente como factor base para la liquidación definitiva de las prestaciones sociales y del cálculo de las sumas objeto de conciliación. • Una suma equivalente al 140% del valor de la indemnización convencional vigente a que hubiere lugar, al momento del retiro del servicio. • Una suma equivalente al valor retroactivo de cesantías, durante el término en que por aplicación de la Convención Colectiva, se liquidan en forma anualizada. Dijo, que aceptó lo ofrecido, como consta en Acta de Conciliación n.° 05 del 10 de febrero de 2015, suscrita ante la Dirección Territorial Bogotá Inspección de Trabajo RCC8 del Ministerio de Trabajo; que tuvo discrepancias frente a la fecha inicial de vinculación, ya que para efectos de la liquidación final, se tomó el 26 de septiembre de 1997 y no 1° de abril de 1996, «de lo cual quedó constancia en el acta»; que también manifestó inconformidad respecto al auxilio de cesantías e intereses a las mismas, por considerar que fueron liquidados sin tener en cuenta la retroactividad correspondiente a los años transcurridos entre 2001 y 2012; que era beneficiaría de la Convención Colectiva de Trabajo

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Radicación n.° 81322 2001-2004, vigente para la época de su desvinculación, en razón de que se fue prorrogada de manera automática, conforme al artículo 478 del CST y con base en ella se diseñó y desarrolló el plan de retiro consensuado; que formuló reclamación administrativa, sin éxito (f.° 3 a 31, cuaderno

principal). Las accionadas, al unísono, se opusieron a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestaron lo siguiente: La Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de manera genérica dijo que no aceptaba ninguno. En su defensa, propuso como excepciones perentorias, las de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de relación laboral, inexistencia de solidaridad o de vínculo entre el demandante y el ministerio, inexistencia de solidaridad o sustitución de obligaciones, ausencia de título legal oponible al ministerio, prescripción y la genérica (f.° 132 a 139, ibidem). El Ministerio de Salud y Protección Social, solo tuvo como cierto el agotamiento del requisito de procedibilidad, aclarando que con la reclamación administrativa no se configuraba una sucesión procesal, pues el mismo Decreto 2148 de 1992, nunca lo estableció así; en cuanto a los demás, dijo que ninguno le costaba.

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Radicación n.° 81322 Formuló como excepciones de mérito, las de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación de reliquidar las prestaciones sociales y derechos laborales, inexistencia de la facultad y consecuente deber jurídico de cancelar la sanción moratoria, inepta demanda por inexistencia de la empresa para la cual labora la demandante, inexistencia de causa para demandar, inexistencia de solidaridad entre las dos demandadas, prescripción y la innominada (f.° 149 a 170, ib).

El PAR ISS, afirmó que era cierto el plan de retiro consensuado, el cual aceptó la demandante de manera libre y voluntaria; que la relación laboral existió del 26 de septiembre de 1997 al 10 de febrero de 2015, según la conciliación; aclaró que si bien la actora pretendió dejar constancia de algunas inquietudes, entre las que se encontraba su fecha de vinculación, posteriormente se le dio respuesta detallada y clara a la misma, para luego, de mutuo acuerdo y ante la autoridad competente, llegar a los pactos allí plasmados, siendo el primero de ellos de forma expresa y explícita los extremos temporales de la relación laboral; que no era posible que después de suscrito el mencionado convenio, ella pretenda desconocer su firmeza. Precisó, que la cláusula 62 convencional, prevé el congelamiento de la retroactividad de las cesantías por 10 años, lo que significa que durante ese tiempo, dicho concepto no sería causado ni pagado, cosa diferente al entendimiento que ahora manifiesta la reclamante, al considerar que el congelamiento hacía referencia solo al pago, pero no a la

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Radicación n.° 81322 causación, como si dichas sumas de dinero se hubieran acumulado por 10 años y vencido el plazo estipulado se procediera a cancelarlas. Expuso, que el instituto se comprometió a normalizar la historia laboral, que no era otra cosa que revisar durante el término de la vinculación declarada, aceptada y conciliada, si existía algún periodo no cotizado a la seguridad social y,

de ser así, realizar el correspondiente pago; que el contrato de trabajo no culminó por decisión unilateral del empleador, sino por el mutuo acuerdo entre las partes, plasmado en la conciliación; respecto a los demás hechos, dijo que no eran ciertos o que no le constaban. Planteó como excepciones de fondo, las de cosa juzgada por haber suscrito las partes acta de conciliación ante el Ministerio de trabajo, falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación de reconocer el reajuste y pago de cesantías y prestaciones sociales, pago, compensación y prescripción (f.° 168 a 178, ibidem.)

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Medellín, el 6 de febrero de 2017, declaró probada la excepción de cosa juzgada y, en consecuencia, absolvió a las demandadas (CD f.° 224 en concordancia con el acta de f.° 218 a 220, ib).

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III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al decidir la apelación de la accionante, el 16 de marzo de 2018, confirmó la primera.

Argumentó, que dilucidaría si se configuró la cosa juzgada, con el acta de conciliación que suscribieron las partes, o si, por el contrario, le asistía derecho a la actora a la reliquidación de las prestaciones sociales y demás acreencias laborales pretendidas con base en el tiempo que

adujo realmente elaboró, que no se tuvo en cuenta en dicho acuerdo; que, las sentencias CSJ SL, 16 nov. 2005., rad. 26300 reiterada en la CSJ SL18414-2017 y CSJ SL, 13 mar. 2002, rad. 17918, memorada en la CSJ SL9661-2017, lo convenido por las partes surtía efectos de cosa juzgada; que en el acto conciliatorio (f.° 48 a 53 y 204 a 209, del expediente) se consignó: Las partes manifiestan su voluntad de ratificar La terminación de común acuerdo de la relación laboral, mediante el pago de una suma única conciliatoria por valor de $582.138.412,oo [...], conforme a los términos y condiciones establecidas en la Resolución 3473 del 24 de noviembre de 2014 y aceptados por el trabajador oficial. Que de igual forma, se dejó constancia que, […] el trabajador oficial manifiesta estar de acuerdo con los términos del presente acuerdo plazos cuantías y pagos aquí estipulados, declarando totalmente a paz y salvo al Instituto de Seguros Sociales en liquidación, frente a derechos inciertos y discutibles en especial en cuanto a la terminación por mutuo acuerdo del contrato de trabajo.

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Radicación n.° 81322 Destacó, que no se estaba alegando un vicio en el consentimiento del extremo activo de la relación procesal, que permitiera invalidar el acuerdo conciliatorio que lo englobaba y así desfigurar su efecto de cosa juzgada, por cuanto, en armonía con la jurisprudencia, solo de manera

excepcional era procedente su revisión, situación que no constituía el punto objeto de debate. Expuso, que no podían pasarse por alto los efectos jurídicos de los actos legales; que cuando la conciliación era llevada ante el funcionario competente, en este caso, en virtud de la Ley 446 de 1998, producía el efecto de cosa juzgada y solo de manera excepcional era revisable por vía judicial, al encontrarse afectada por algún vicio en el consentimiento, causa u objetos ilícitos y violación de derechos ciertos e indiscutibles, hipótesis que no se presentaban. Precisó, respecto a la causa y objeto ilícito o violación de estos, que la peticionaria intentó encauzar la prosperidad de sus pretensiones en ese sentido, pero del acuerdo conciliatorio se extraía, […] que sobre el extremo inicial de la relación laboral se planteó por parte de la actora que la fecha de ingreso puede ser anterior a la que se está considerando en su liquidación final, como quiera que pudo haber tenido con anterioridad a la celebración de su contrato como trabajador oficial, otras formas de vinculación ante el [ISS], empero sobre ese mismo punto, en la misma acta, […] el Instituto de Seguros Sociales apercibe «la fecha de ingreso que se está adoptando como extremo inicial del vínculo laboral de la compareciente, es la que figura en el contrato individual de trabajo suscrito como trabajadora oficial, esto es el día 26 de septiembre de 1997».

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Radicación n.° 81322 Razonó, que teniendo en cuenta el objeto esencial del acto jurídico que examinaba, no se estaba conciliando el

extremo inicial de la relación laboral, sino su terminación de común acuerdo, con el reconocimiento de una suma única de dinero; que este aspecto podía ser materia de conciliación por constituir un derecho incierto y discutible; que, por tanto, la discrepancia presentada en relación con la fecha en que la trabajadora se vinculó, solo era un punto de referencia para proceder a ofrecerle la suma acordada, la cual fue aceptada de manera libre y voluntaria por ella; que no evidenciaba en lo acordado, causa u objeto ilícito o vulneración de un derecho mínimo irrenunciable. Aclaró, que si bien el extremo inicial de la relación laboral pudo haber incidido en la cuantificación de la suma única conciliatoria, tampoco advertía que la accionante se hubiera opuesto al monto ofrecido por el empleador, antes de manifestar su voluntad e impartir su aprobación; que no solo se trataba de haber expresado ciertas inconformidades en la antesala de la celebración del acuerdo, sino que debió oponerse o, en dado caso, no expresar su beneplácito con la firma del acta; que la conciliación era un acto serio y solemne, aprobado por la autoridad competente, que producía efectos de cosa juzgada, revisable excepcionalmente, por lo que en este caso, no era viable desconocer su validez; que ciertamente la jurisprudencia de la Corte ha establecido que los hechos no se concilian sino los derechos, pero el precedente que citó la apelante, no encajaba en este asunto, ya que ningún derecho mínimo e irrenunciable se afectó, según se ha visto.

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Radicación n.° 81322 Agregó, que ni siquiera la Corte ha invalidado el acuerdo conciliatorio, en eventos como el que se examinó en la sentencia CSJ SL16962-2017, en el que se discutió la fecha exacta en que las partes dieron por terminada la relación laboral por mutuo acuerdo y ello repercutiría en el acceso a la pensión de jubilación convencional, dado que se exigía 20 años de servicio; que en ese asunto, siguiendo el precedente referente a que los hechos no son conciliables, dedujo, que si bien no se acordó la fecha en que finalizó el contrato, tuvo como tal, la de suscripción de la conciliación. Subrayó, en relación con la reliquidación de prestaciones sociales, que la controversia respecto a la fecha inicial de la relación laboral resultaba irrelevante, pues en el acta de conciliación, quedó expresó que se trataba de la liquidación final, más no de toda la relación laboral, como pretendía hacerlo ver la actora; que además se precisó, que la suma de $19.773.757, correspondiente a la liquidación final de prestaciones, no era objeto de consenso, por tratarse de derechos ciertos e indiscutibles, por lo que no resultaba procedente su reliquidación, bajo el presupuesto pretendido por aquella; que incluso, en la misma se observaba, que se efectuó por el último año de servicio, esto es, entre el 1° de abril de 2014 al 10 de febrero de 2015 (f.° 55); que en todo caso, frente a las prestaciones sociales causadas durante la vigencia de la relación laboral, en el documento de arreglo se

consignó:

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Radicación n.° 81322 […] Se ratifica que el Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, ha entregado cancelado y pagado a favor del ex trabajador oficial compareciente, la totalidad de salarios, prestaciones, servicios, auxilios, incentivos, recargos y demás derechos laborales de origen legal y convencional, durante la vigencia de su contrato qué trabajo. Aseveró, en punto de las cesantías, que para establecer si el derecho a su reconocimiento en forma retroactiva constituía un derecho adquirido o derecho mínimo irrenunciable, debía precisar, que se trataba de una prestación que se iba causando día a día, pero que solo resultaba exigible al finalizar la relación laboral o en los eventos de pagos parciales autorizados; que de allí se infería, que como derecho adquirido se tenían las causadas por cada día efectivamente laborado, pues hacia futuro solo se contaba con una mera expectativa de su posible causación, evento en el cual su liquidación bien fuera definitiva o parcial, podía ser objeto de negociación colectiva, eso sí, respetando el mínimo consagrado en la normatividad vigente, esto es, su pago anualizado. Anotó, que en el caso del ISS, el sistema de liquidación retroactiva de cesantías surgió de la negociación colectiva, siendo superior a los mínimos derechos y garantías establecidos en la ley; que, por tanto, ello no podía tenerse como que se hubieran menoscabado derechos mínimos de la trabajadora o que se hubieran negociado derechos adquiridos; que, así las cosas no resultaba procedente la reliquidación del auxilio en la forma pretendida; que tampoco

se atentaba contra el mínimo de derechos y garantías del artículo 53 constitucional; que confirmaría la sentencia

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Radicación n.° 81322 apelada, «dado que la liquidación final de prestaciones sociales hizo parte integral del acta de conciliación, en la que se encuentran incluidas las cesantías en la forma como lo establece la convención colectiva» (CD f.° 230, en concordancia con el acta f.° 231 ib).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la primera decisión y, en su lugar, despache favorablemente las pretensiones de la demanda (f.° 9, ibidem).

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y se examina a continuación.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía indirecta, por aplicación indebida de los artículos 13 a 15, 19, 43, 467, 471, 478 del CST; 13, 25, 53 y 83 de la CN; 1502, 1519, 1523, 1524, 1740, 1741 del CC, en armonía con los artículos 1°, 2º y 3º del Decreto 1651 de 1977; 1°, 25 y 26 del Decreto 1653 de 1977; 13 de la Ley 344 de 1996; 1° del Decreto 797 de 1949; 2º de

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Radicación n.° 81322 la Ley 244 de 1995; 5º de la Ley 1071 de 2006; 1° y 22 del Decreto 2013 de 2012; 1°, 7° y 8° del Decreto Ley 254 de 2000 (modificados respectivamente por los artículos 1°, 7º y 8º de la Ley 1105 de 2006) y en relación (violación de medio) con los artículos 66 de la Ley 446 de 1998; 78 del CPTSS; 45 de la Ley 270 de 1996 y 91 de la Ley 1437 de 2011 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Enlista como errores de hecho cometidos por el Tribunal, los siguientes:

1. No dar por demostrado, estándolo, que en el contexto del plan de retiro consensuado adoptado por el liquidador del ISS mediante Resolución 3473 del 24 de noviembre de 2014, se hizo un ofrecimiento a la demandante en el que se cuantificó el monto de la suma conciliatoria con base en la fecha de ingreso correspondiente al 1° de abril de 1996.

2. No dar por demostrado, estándolo, que la real fecha de ingreso de la demandante al ISS fue el 1° de abril de 1996.

3. Dar por probado, sin estarlo, que respecto del periodo que se extiende entre el 1° de abril de 1996 y el 26 de septiembre de 1997, que no quedó comprendido en el acta de conciliación, el ISS canceló las prestaciones sociales a que tenía derecho la demandante.

4. No dar por probado, estándolo, que la demandante ostentó la

calidad de funcionaria de la seguridad social entre el 1° de abril de 1996 y el 31 de octubre de 1996. Afirma, que estos errores tuvieron su origen en la falta de apreciación de las siguientes pruebas:

1. Documento de folios 47 consistente en el ofrecimiento a la demandante del plan de retiro consensuado.

2. Documento de folios 54, denominado liquidación definitiva de prestaciones sociales, cálculo que constituía un ofrecimiento

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Radicación n.° 81322 conforme la resolución no. 3473 del 24/nov./2014, según allí se lee.

3. Documento de folios 32 a 34 consistente en constancia laboral expedida el 25 de febrero de 2015 en la que constan las fechas inicial (1° de abril de 1996) y final (febrero 11 de 2015) de la vinculación de la demandante con el ISS.

4. Documento de folios 35 a 36 expedidos el 31 de marzo de 2015 en respuesta a derecho de petición, en el que consta (a folios 36 y 37) los periodos de vinculación laboral (1° de abril de 1996 a febrero 11 de 2015) de la demandante con el ISS.

5. Documentos de folios 43 a 44 expedido el 5 de febrero de 2016, en respuesta a derecho de petición, en el que consta (a folios 44) los periodos de vinculación laboral de la demandante con el ISS y que ostentó la calidad de funcionario de la seguridad social, entre el 1° de abril de 1996 y el 31 de octubre de 1996.

Sostiene, que no le asiste la razón al Tribunal, pues la

suma conciliatoria, no constituía una dádiva cuyo monto pudiera adoptarse de manera caprichosa y arbitraria, en tanto que se trataba de la liquidación de una entidad oficial, sometida a normas jurídicas que deben aplicarse de manera imperativa y uniforme (artículo 13 de la CN), a todos los funcionarios cuya relación laboral terminaría en razón de tal acto. Argumenta, que tratándose de un acto administrativo, la Resolución n.° 3473 de noviembre 24 de 2014, a la que se refieren los documentos de folios 47 (ofrecimiento del plan de retiro consensuado a la demandante) y 54 (cálculo que constituye ofrecimiento conforme a la mencionada resolución), documentos que no fueron apreciados por el juez colegiado, […] el plan de retiro consensuado sí constituía para la demandante un derecho, cuyos términos no podían ser variados

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Radicación n.° 81322 caprichosamente y que, por tanto, la fecha de inicio de la relación laboral no era indiferente para efectos del cálculo de la suma conciliatoria ofrecida; [que] de conformidad con el artículo 91 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPCA, «salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo». Arguye que, conforme el artículo 83 constitucional «las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe»; que con base

en dicho postulado, se ha desarrollado el principio de confianza legítima y el de respecto al acto propio, al que se han referido tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional en las sentencias «T-295 de 1999; Sentencia T-895/10; SU-360 de 1999; expediente 2237 Rad. 25000232600019990007-01 sentencia de agosto 31 de 2015». Discute, que su fecha de ingreso tiene incidencia en el régimen de cesantías que le era aplicable; que, […] si fuera como se asentó en el acta de conciliación, el 26 de septiembre de 1997, no cabe duda de que […] no tendría derecho legal a la retroactividad de las cesantías y que la aplicación de dicho régimen a la [reclamante] como trabajadora del ISS, derivaría de la convención colectiva de trabajo, siendo entonces de naturaleza extralegal, pudiendo ser modificado de la misma manera, esto es, por convención colectiva de trabajo, como en efecto se hizo, para congelar la retroactividad durante 10 años. Por el contrario, si el extremo inicial de la relación laboral fuera el 1° de abril de 1996, como en efecto lo fue, tendría derecho a la aplicación de la retroactividad de las cesantías por virtud de la ley y no en razón de la negociación colectiva. […] que la ex trabajadora se vinculó al ISS desde el 1° de abril de 1996, como consta en las certificaciones […] de folios 32 a 34; 36

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Radicación n.° 81322 a 37 y 44 […] que no fueron apreciadas por el Tribunal, en las

que consta que ostentó la calidad de funcionario (sic) de la seguridad social, [entre esa data] y el 31 de octubre de 1996; que dicha categoría de empleados […], fue establecida por el Decreto 1651 de 1977, en los siguientes términos: […]. Mediante Decreto 1653 de 1977 se estableció “el régimen especial de prestaciones sociales de los funcionarios de seguridad social”; para dichos funcionarios se contempló el beneficio de las cesantías retroactivas. Dispone el mencionado decreto: […]. Asevera, que a estos funcionarios no se les aplica el régimen de cesantías anualizado del artículo 27 del Decreto 3118 de 1968; que mantuvo esa calidad hasta el 30 de octubre de 1996, según lo certificado por la entidad; que aunque el parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993, dispuso que los trabajadores del ISS mantendrían el carácter de empleados de la seguridad social, mediante la sentencia CC C-579 de 1996, la Corte lo declaró inexequible, junto con el inciso 2º del artículo 3° del Decreto-Ley 1651 de 1977; que si bien desapareció aquella categoría, a partir del 30 de octubre de 1996, no por ello las garantías consagradas en el Decreto 1653 de 1977 dejaron de regir, para quienes estaban vinculados al ISS al momento de producirse el fallo, el cual solamente produce efectos hacia el futuro, lo cual significa que conservó el régimen de cesantías retroactivas allí consagrado. Expresa, que este derecho es de origen legal, no convencional y, por tanto, mal podía aplicársele la cláusula

de la CCT que dispuso la congelación de las mismas por 10 años; que no puede perderse de vista, que las normas laborales son de orden público, por lo que no puede una disposición convencional, dejarlas sin efecto; que conforme

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Radicación n.° 81322 al artículo 43 del CST, dicha disposición es ineficaz, pues «no producen ningún efecto las estipulaciones o condiciones que desmejoren la situación del trabajador en relación con lo que establezcan la legislación del trabajo», más aún, teniendo en cuenta el artículo 53 de la CN; que a partir de la Ley 344 de 1996, […] se generalizó el régimen de cesantías anualizadas, pero ello solo afecta a quienes se vinculen a partir de su vigencia, […] [conforme] allí se establece […]; [que] la Corte Constitucional en la sentencia C-428 de 1997, declaró inexequible la última parte de ese artículo que decía […]; también quedó claro […] [sus efectos hacia el futuro] y, en consecuencia, excepto el caso de anuencia expresa y enteramente voluntaria del trabajador afectado, no es admisible cobijar bajo las nuevas disposiciones, las situaciones jurídicas nacidas a partir de vínculos de trabajo que se venían ejecutando al producirse la reforma; [que] respecto de ellas, el único que puede optar por incorporarse al régimen posterior, pudiendo permanecer en el antiguo, es el empleado, libre de toda coacción externa y bajo el supuesto de su mejor conveniencia. Insiste, que tiene derecho a que todas sus cesantías le sean pagadas de manera retroactiva, no como se practicó en

la liquidación final, esto es, por un lapso muy inferior (2655 días) al realmente laborado (6.790 días); que la comunicación que le ofreció el plan de retiro consensuado, expresamente indicó: «una suma equivalente al valor retroactivo de cesantías, durante el término, en que por aplicación de la Convención Colectiva, se liquidan en forma anualizada»; que brilla por su ausencia, prueba que respalde la aseveración del ISS en el acta de conciliación, acogida sin sustento fáctico por el sentenciador de la alzada, según la cual se ratifica que en la liquidación «ha entregado, cancelado y pagado a favor del ex trabajador oficial compareciente la totalidad de salarios, prestaciones, beneficios, auxilios, incentivos,

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Radicación n.° 81322 recargos y demás derechos laborales de origen legal y convencional durante toda la vigencia de su contrato de trabajo». Plantea, que el fraccionamiento del tiempo que se hizo en la liquidación, no solo resulta arbitrario sino antijurídico, pues en modo alguno encuentra respaldo en la normatividad, debido a que la vinculación de los funcionarios al instituto es una sola, independientemente de la modalidad que hubieran tenido; que en los Decretos 2148 de 1992 y 1750 de 2003, para el cálculo de la suma conciliatoria ofrecida, debe tenerse en cuenta todo el tiempo de servicio, desde su vinculación. Enfatiza, que el Tribunal ha debido dar aplicación al precedente jurisprudencial reiterado por el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral, atinente a que, […] «no se pueden conciliar hechos para quitarle la certidumbre

a los derechos del trabajador y así volverlos conciliables, pues esto haría nugatoria la protección a los derechos mínimos del trabajador; sino que el objeto de la conciliación solo ha de versar sobre los derechos Inciertos y discutibles de acuerdo como se dieron originalmente los hechos». Si hubiera aplicado, […] la jurisprudencia que acepta es la asentada por la Sala Laboral de la Corte, hubiera tenido que establecer, cosa que se abstuvo de hacer, la fecha inicial de la relación laboral (1° de abril de 1996), […] que determina la aplicación del régimen aplicable de cesantías para la accionante, habida cuenta que para ese entonces […] ostentaba la calidad de funcionaría de la seguridad social, según [la] certificación que […] no valoró. Adicionalmente, como ha quedado establecido, para el cálculo de la suma conciliatoria debe tenerse en cuenta la fecha real de inicio de la relación laboral. Estima, que sus derechos a favor le fueron conculcados y, por tanto, «habilitan al fallador para revisar la conciliación,

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Radicación n.° 81322 como bien lo tiene establecido la Corte Suprema, por lo cual no resulta procedente la declaración de cosa juzgada en el caso que nos ocupa» (f.° 10 a 20, ib).

VII. RÉPLICA El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, solicita mantener la decisión del Tribunal por estar conforme a derecho y en razón de los múltiples errores de técnica que presenta el escrito con el que se pretende sustentar el recurso, imposibles de subsanar, tales como: i) enlista una

serie de pruebas, que en su criterio fueron ignoradas por el fallador, sin expresar en qué condiciones debieron ser tenidas en cuenta por el sentenciador y su incidencia en la decisión; ii) si bien encamina el ataque por la vía indirecta, en la demostración alude a aspectos jurídicos propios de la vía directa. Advierte que, en todo caso, no hay lugar a censurar la sentencia recurrida, pues tal como lo consideró, procedía la absolución, dado que entre la entidad que fungió como empleadora y la convocante a juicio, se realizó una conciliación que hizo tránsito a cosa juzgada y engloba lo pretendido en el proceso; que las decisiones en primera y segunda instancia fueron absolutorias a favor y,