CSJ - SL3522-2019

República de Colombia CoSrutper deeJmu as ticia SadleCa a saLcaibóonr al SadleDa e sconNg:3e stión DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL3522-2019 Radicación n. º 62192 Acta 27 Bogotá, D. C., catorce (14) de agosto de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE TELECOM Y TELEASOCIADAS EN LIQUIDACION -PAR administrado por el CONSORCIO DE REMANENTES TELECOM, conformado por las sociedades fiduciarias, FIDUCIARIA POPULAR S.A., y la SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A., FIDUAGRARIA S.A., contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 14 de diciembre de 2012, en el proceso que instauró PEDRO ANÍBAL ARIAS GALINDO contra la parte recurrente, el MINISTERIO DE

COMUNICACIONES hoy MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS

DE LA INFORMACIÓN Y COMUNICACIONES y

FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

SCLAJPT-10 V.DO Radicación n. º 62192 Se acepta la renuncia presentada por la abogada Sonia Na yibe Sánchez Botella Beatriz, apoderada del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (f.º 111), en los términos y para los efectos del artículo 76 del CGP.

l. ANTECEDENTES

Pedro Aníbal Arias Galindo demandó a la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A., Fiduagraria S.A., Fiduciaria Popular S.A., Fiduciaria La Previsora S.A, y la Nación Ministerio de las Comunicaciones hoy Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones, a fin de que se declarara que prestó sus servicios personales a Telecom desde el 31 de marzo de 1997, en el cargo de profesional IV; que ese vínculo terminó el 1 de mayo de 2005, por decisión unilateral y sin justa causa; que no se le cancelaron sus cesantías dentro de los 30 días a partir del retiro o despido, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 31 del Acuerdo JD 0012 de 1992. En consecuencia, demandó la indemnización moratoria por el no pago oportuno de la liquidación de sus cesantías definitivas, la moratoria por no haber cancelado la indemnización por despido injusto a la terminación del contrato laboral, los perjuicios morales y materiales por el injusto e ilegal despido del que fue víctima. Reclamó el reconocimiento y pago del mayor valor de la mesada pensiona!, respecto de la que se le está cancelando por el ISS, a partir del 29 de junio de 2005, debido a que

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Radicación n. 62192 º Telecom «duralnatt oet aldiedtlai de mdpeso u v inculnaoc ión cancaelsl iós tleamt ao taldield oavsda losroebslr oecs u ales had ebirdeoa lilzara ers pecctoitviaz aloc uilótnyr» ea,x tra

petilat inade,x ación y las costas procesales. Como fundamento de sus pretensiones, relató que nació el 29 de junio de 1945, que empezó a prestar sus servicios a la empresa Telecom, mediante un contrato de trabajo a término indefinido, a partir del 31 de marzo de 1997; que el 1 de julio de 1993, la sociedad profirió el Acuerdo JD-055 de 1993, conocido como Estatuto Especial de Personal, en el que se fijó el régimen de estabilidad y continuidad. Narró que en 1993, surgió el sindicato de industria de las telecomunicaciones «atqtue» e;l 18 de febrero de 1994 Sittelecom y Telecom suscribieron convención colectiva de trabajo, en cuyos artículos 4 y 5 se estableció la estabilidad para los trabajadores oficiales; expuso que en julio de esta última calenda, inicio la vigencia de la Ley 142 de 1994. Indicó que el 8 de agosto de 1996, Telecom, Sittelecom y la «atstus»cr,ib ieron el acuerdo convencional con el cual se puso fin al conflicto colectivo de trabajo iniciado con la presentación de los pliegos de peticiones por parte de las organizaciones sindicales; que el artículo 2 estableció la vigencia de las normas existentes, mientras que con el 13, se derogó el 5 del anterior acuerdo extralegal. Informó que a finales del año 2000, se fusionó Sittelecom y la «atcton»fo,rm.á ndose la Unión Sindical de Trabajadores de las Comunicaciones -U.S.T.C-, que a finales

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Radicación n. º 62192 del 2002, el Presidente dictó la Directiva 10, sobre la renovación de la administración pública; que se promulgó la Ley 790 de 2002, en la se incluyó la garantía denominada retén social. Sostuvo que los Decretos « 16 03a l1 6 15d ej unidoe 2003i,n tenstuapnri midri,s olyv leirq uiad laarss o ciedades anónimaagsre»gó; q ue en julio de 2003, se profirió el Decreto 2062, por medio del cual se suprimió la planta de cargos de empleados públicos y trabajadores oficiales de la empresa Telecom. Expuso que fue despedido al igual que los demás trabajadores el 25 de julio de 2003 motivo por el cual ) presentó los documentos, para ser incluido dentro de la protección del retén social, en su condición de prepensionado, lo que permitió que se anulara el finiquito en noviembre de ese año, por lo que continuó la prestación de sus servicios; sin embargo, el 30 de abril de 2005, se le terminó su vinculación con el argumento de que se le reconoció su pensión de jubilación. Señaló que el 7 de octubre de 2005, el ISS le notificó el acto administrativo de reconocimiento pensional, a partir del 29 de junio del mismo año; advirtió que Telecom incumplió el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 33 de la Ley 100 de 1993, por cuanto al momento del despido no se le había reconocido su pensión de jubilación, lo que hace que

el mismo, sea injustificado.

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Radicación n. º 62192 Informó que presentó reclamación administrativa respecto de los derechos que se pretenden; que la empleadora le realizó los descuentos de las cuotas sindicales ordinarias y extraordinarias; que el 9 de junio de 2005 el Gobierno profirió el Decreto 1925 de la misma anualidad, en el que prorrogó el proceso liquidatorio hasta el 31 de diciembre. Agregó que la accionada no realizó las cotizaciones al ISS, teniendo en cuenta la totalidad de las prestaciones que revisten el carácter de factor salarial, como sí lo efectuó º respecto de los trabajadores que aportaban a Caprecom (f. 1 a 21 anverso). Fidupopular S.A., se opuso a las pretensiones; solo aceptó los hechos relacionados con la expedición de las normas relacionadas por la parte actor a y la fecha del finiquito de la relación laboral. Propuso como · excepciones la imposibilidad para proferir sentencia de fondo contra el consorcio remanentes Telecom, Fiduagraria y Fidupopular, buena fe, pago, compensación, prescripción la de

«DECLARATORIA DE OTRAS

(fs.º382 a 391). EXCEPCIONES)) La Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A., Fiduagraria S.A., se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones, admitió los supuestos relativos a la creación y naturaleza jurídica de Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom, la liquidación, la supresión y su disolución; que el _30 de abril de 2005, la entidad terminó

el contrato de trabajo del demandante, sin causa justificada,

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Radicación n. º 62192 bajo el argumento de que al actor, se le reconoció pensión de jubilación; que no le constaban los demás. Propuso como excepciones de fondo las de «IMPOSIBILIDAD PARA PROFERIR SENTENCIA DE FONDO CONTRA EL CONSORCIO REMANENTES TELECOM FIDUAGRARIA Y FIDUPOPULAR)); buena fe; pago; compensación; prescripción; y, la de «DECLARATORIA DE OTRAS EXCEPCIONES» (fs. º303 a 312). Fidupopular S.A., se opuso a las pretensiones; solo aceptó los hechos relacionados con la expedición de las normas relacionadas por la parte actora y la fecha de finalización de la relación laboral. Propuso como excepciones la· imposibilidad para proferir sentencia de fondo contra el consorcio remanentes Telecom, Fiduagraria y Fidupopular, buena fe, pago, compensación, prescripción y la de «DECLARATORIA DE OTRAS EXCEPCIONES» (fs.º382 a 391). La Nación -Ministerio de Comunicaciones hoy Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones, rechazó los pedimentos de la demanda; admitió las normas relacionadas sobre la naturaleza jurídica de la empresa nacional de Telecomunicaciones Telecom ' la vigencia de las Leyes 142 de 1994 y 489 de 1998; la directiva sobre la renovación de la administración pública y la expedición de la Ley 790 de 2002 sobre el retén social

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.lj Radicación n. º 62192 Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación a cargo del Ministerio de Comunicaciones, indebida integración del litisconsorcio por la parte pasiva y cobro de lo no debido (f°. 592-600). Fiduciaria la Previsora S.A., Fiduprevisora, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, en cuanto los hechos, solo admitió el contrato que celebró con Telecom para efectos de la liquidación. Planteó como excepciones las de

«INCAPACDIELD AA D

PARTDEE MANDAD«AN»CO,O MPRENLDAED RE MANDAAT ODOLSO S LITISCONSNOERCTEESSA RI«OISN»E,X ISTDEENO CBIAL IGACIÓN falta de legitimación por pasiva, INDEMNIZATORIA», inexistencia de la obligación,

«FALDTEAL EGITIMACEINÓ N

(f.º525 a 540).

CAUSPAE TENDI»

11.S ENTENCDIEPA R IMERIAN STANCIA

El Juzgado Sexto Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia del 31 de mayo de 2011 (fs. º 797 - 808), resolvió: PRIMECROON:D ENlAaFR I DUCIASR.IAyA F IDUPOPSU.LAA.R, enc aliddeap da rtdeesCl O NSORCDIERO E MANENTDEES TELECOaMl p agod e las umad e QUINCMEI LLONES

CUATROCIEDNOTCOEMS I LC UATROCIESNETSOESN YTA CINCOP ESOSC ON SESENTYA DOS CENTAVOS ($15.412). p4o6r5c ,o6n2cedpet IoN DEMNIZAPCOIRÓ N

TERMINACUINÓINL ATESRIANJL U STCAA USaA f avdoerl demandPaEnDtReAO N IBAARLIA SG ALINiDdOe ntif(.i ).,cl. aa d o cuadle besredáre bidaimnednetxeha adseatl mao mendtepola go efecetnsi uvt oo talidad.

SEGUNDCOO: N DENlAaFR I DUAGRSA.RAIAy.F ,I DUPOPULAR S.Ae.nc, a liddepa adr tdeeCslO NSORDCEIR OE MANENTDEES TELECOaMlp agdoe l as umad eO CHETAN Y DOSM IL

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Radicación n. º 62192 QUINIENTOS SESENTA Y NUEVE PESOS CON SETENTA Y TRES CENTAVOS ($82.569, 73) diarios a partir del 1 de mayo de 2005, al hasta (sic) el momento en que se realice el pago de la totalidad de la indemnización por despido sin justa causa a título de indemnización moratoria a favor del demandante PEDRO ANIBAL ARIAS GALINDO identificado con (. .. ) TERCERO: ABSOLVaE Rla demandada de las demás pretensiones conf arme a la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: COSTAa Scar go de las Demandadas FIDUAGRARIA S.A. y FIDUPOPULAR S.A., en calidad de CONSORCIO DE REMANENTES DE TELECOM por haber sido vencidas en juicio.

Tásense en su oportunidad. (.. .) Negrillas del original.

111S.E NTENDCEIS AE GUNIDNAS TANCIA

La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior

del Distrito Judicial de Bogotá D.C., por apelación del demandante, así como de Fiduagraria y Fidupopular integrantes del Consorcio de Remanentes de Telecom vocera del Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR, dictó º sentencia el 14 de diciembre de 2012 (f. 20 a 35) en la que dispuso: PRIMEMROOD:I FIelC nuAmRera l primero de la parte resolutiva de la sentencia apelada, para en su lugar CONDENaA laRs demandadas FIDUAGRARIA S.A. y a FIDUPOPULAR S.A. en calidad de partes del CONSORCIO DE REMANENTES DE TELECOM., al pago de la suma de DIECISIETE MILLONES SETENTA Y TRES MIL SETECIENTOS TREINTA Y NUEVE PESOS CON OCHO CENTAVOS ($17.073.739.8) por concepto de INDEMNIZACIÓN POR TERMINACIÓN UNILATERAL SIN JUSTA CAUSA a favor del demandante PEDRO ANIBAL ARIAS GALINDO, la cual deberá ser indexada hasta el momento del pago efectivo en su totalidad.

SEGUNDO: MODIFICAeRl n umeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia apelada, para en su lugar CONDENaA laRs demandadas FIDUAGRARIA S.A. y a FIDUPOPULAR S.A. en calidad de partes del CONSORCIO DE REMANENTES DE

8 SCLAJPT-10 V.DO Radicación n. 62192 º TELECOM., a pagar la indemnización moratoria a partir del día 13 de septiembre de 2005, al demandante y en la cuantía que se relaciona a continuación: PEDRO ANIBAL ARIAS GALINDO:

$91.469, 73 diarios desde la fecha mencionada hasta que se verifique el pago de la indemnización por despido.

TERCERO: CONFIRMAR la sentencia apelada en sus demás partes.

Neg rillas del original. En lo que interesa al recurso extraordinario, sostuvo que no era objeto de discusión la vinculación del accionante con la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom, entre el 31 de marzo de 1997 y el 30 de abril de 2005, según lo verificado a folios 200 y 770. Estimó que la terminación del contrato, fue por el reconocimiento de la pensión de jubilación por parte del ISS, mediante la Resolución n. º 021901, tal como se constataba a folio 192. Argumentó que de acuerdo con la jurisprudencia, de la que no aportó datos para su ubicación, no era suficiente el reconocimiento de la pensión, sino que la justa causa se configuraba cuando estando al servicio del empleador, se hubiese reconocido la pensión de vejez o invalidez «ys et enga lac ertedzeqa u ep odrpáe rcibdiersldeaeld ías iguideens tue desvinculcaocnli afó inn,a liddeaq du ee la salariqaudeso e desvincpuolrra a zódne sup ensinóonq uedeen n ingún momentdoe sprovdieus nti on greso». Citó la providencia CC C-1037-2003 en la que se declaró exequible la terminación de las vinculaciones con fundamento en el reconocimiento de la pensión, pero que «no podíeax isstoilru cdieóc no ntinueindtarldea t erminadcei ón

y lar elacliaóbno ralla i niciadceilpó ang oe fectdievl oa

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Radicacni.ºó6 n2 192 mesada pensional, precisamente para asegurar al trabajador y a su familia los ingresos mínimos)). Consideró que para dar por terminado el contrato, debía asegurarse que el trabajador se encontrara incluido en nómina de pensionados, de modo tal que no mediara solución de continuidad entre el pago del salario y el de su mesada. Concluyó, [ ... ] como quiera que se encuentra demostrado que al accionante le fue reconocida la pensión en fecha posterior al 1 de mayo de 2 005 {folios 193 a 196, 212, 213 y 219 a 222), es forzoso concluir que para la fecha de desvinculación no se encontraba incluido en nómina de pensionados y por tanto quedó desprotegido con la lo decisión de terminación unilateral del contrato, circunstancia que hace concluir que el despido fue injusto y por tanto la lo demandada debe asumir la consecuencia, que no es otra que el pago de la indemnización correspondiente De acuerdo con anterior, se confirma la decisión de primera lo instancia, en relación con la terminación del contrato de trabajo (. .. ) En relación con el salario base para liquidar la indemnización, estimó que no era posible tomar sumas distintas a aquellas que aparecían probadas en el expediente, toda vez que «si bien se encuentra prueba de algunos factores devengados por el demandante distintos al básico, no se indicó en la demanda y mucho menos se demostró en el proceso, cuáles de ellos debían tomarse como factores

Señaló que la falta de indicación en la demanda salariales)). de los factores que debían tomarse como base salarial, impedía «hacer suposiciones sobre los salarios promedios devengados por el accionante)). Observó que el al momento de establecer el último a quo saladreivoe ngpaodreo ld emandasnert eem iat lio ó evidenciado a folio 201, sin embargo, había consignado un

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10 Radicación n. 62192 º ansmo diferente, por lo que procedió a modificar la gu liquidación efectuada en los siguientes términos: En conclusión, en cuanto a la condena fulminada por concepto de indemnización por despido, se modificará teniendo en cuenta el salario que se probó; por lo tanto, la condena por este concepto quedará de la siguiente manera: Fecha de inicio: 31 de marzo de 1997

Fecha de finalización: 30 de abril de 2005

Tiempo total de servicios: 8 años y 30 días último salario devengado $ 2. 744.092

Salario diario: $ 91.469. 73

Primer año (45) días: $ 4.1 16.137.85 7 años subsiguientes: (20 días por cada uno): $ 12.805. 762.2 Fracción por año = 30 días: $ 151.839.75

TOTAL: $ 17.073. 739.8

Con relación a la indemnización moratoria, citó lo normado en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949 y afirmó que la sanción establecida en dicha norma, se ocasionaba por la falta de pago de salarios, prestaciones e

indemnizaciones que adeudara el empleador y no fueran cancelados dentro de los 90 días si ientes a la terminación gu del contrato y no, como equivocadamente lo había establecido el juzgador de primera instancia, a partir del día si iente a la fecha de la terminación del contrato de trabajo. gu Referenció la sentencia de esta Corporación del « 18 septiembre de 1995» y concluyó, que se debía pagar la mencionada indemnización en los si ientes términos: gu En consecuencia y como la demandada adeuda suma por concepto de indemnización por despido y teniendo en cuenta que no existen razones ni jurídicas ni fácticas que nos permitan deducir buena fe del patrono, pues se demostró que el despido fue injusto cuando al demandante ni siquiera se le había reconocido el derecho a la pensión y teniendo en cuenta que la demandada tampoco desvirtuó con razones atendibles la falta de pago, se modificará el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia apelada, 11 SCI..AJPT-10 V.DO Radicación n. º 62192 para en su lugar CONDENAR a las demandadas FIDUAGRARIA S.A. y a FIDUPOPULAR S.A. en calidad de partes del CONSORCIO DE REMANENTES DE TELECOM., a pagar al demandante señor PEDRO ANIBAL ARIAS GALINDO la indemnización moratoria a partir del día 13 de septiembre de 2005, fecha en la cual vencieron los9 0d ías hábiles que establece la norma aplicable, tal como se relaciona continuación: PEDRO ANIBAL ARIAS GALINDO: $ 91. 469. 73 diarios desde la

fecha mencionada hasta que se verifique el pago de la indemnización por despido. Frente a la petición de reliquidación de la mesada pensiona! argumentó, [. ].e .s tSaa la de decisión ser eleva del estudio de la misma, por cuanto fue el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES quien le reconoció el derecho pensiona[ al promotor del presente juicio, tal como da cuenta las documentales obran tesa folios 1 93 a 1 96y 219 a 222, entidad que no fue llamada al proceso en ninguna calidad. Por estraaz ón no resultan de recibo para estCao legiatura loasle gatos presentados por el profesional del derecho; en casdoe aceptarse, lo que ahora sep retende con la apelación, sev iolentaría el derecho defensa y el debido proceso del INSTITUTO en casdoe una eventual condena.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el Consorcio de Remanentes de Telecom, conformado la Fiduciaria Popular S.A., y por la Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A., Fiduagraria, como voceros del Patrimonio Autónomo de Remanentes Telecom y Teleasociadas en liquidación PAR, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita casar el fallo acusado y consecuentemente «una vez constituida en sede de instancia, revoque la decisión de

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Raidcanc.i6 ó12n9 2 º y, primgerra doe ns ul ug,aa rbsuedlevla a psr etensidoen es

lad emanda». En subsidio demanda la casac1on parcial de la sentencia impugnada, en su numeral primero, «enc uanto cofinrmól ac ondean laa i ndxeaicnó del ai ndenmizcaiópno r depsidyo, u na vezc onstiteunsi eddade e i nsntcaipar,o ceda a revocarla». Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación laboral, que fueron oportunamente replicados.

VI. CARGPOR IMERO Fue propuesto en los siguientes términos: La sentencia impugnada viola por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, los artículos 3, 19, 467, 468 y 469 Código Sustantivo del Trabajo; 1 º 4,°, 5°, 1 1, 17 de la Ley 6 d e 1945; 1, 16, 40, 43, 47, 48, 49 y 52 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945; 1 del Decreto 797 de 1.949; 1°, 16, 24, 25 y 36 del Decreto 1615 de 2.003; 1 y 3 del Decreto 4781 de 2.005; 1 y 2 del Decreto 2062 de 2.003; 1 de Decreto 274 de 2.006; 8 del Decreto Ley 254 de 2.000; 9 de la Ley 797 de 2.003; 189 numeral 15 Constitución Política de Colombia; 52 de la Ley 489 de 1.998; 2 y 12 de la Ley 790 de 2. 002; 16 del Decreto 190 de 2003; 5 del Decreto Ley 3135

de 1968, 1 de la Ley 33 de 1985; 1 77 y 305 del Código de Procedimiento Civil y 145 del Código Procesal del Trabajo Afirma que los quebrantos normativos se habrían suscitado tras la comisión de los siguientes errores manifiestos de hecho:

1. No dar por demostrado, estándola, que el demandante ostentó la condición de prepensionado, en virtud del retén social, y a quien se le reconoció la pensión en el mes de agosto de 2. 004.

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2. No dar por demostrado, estándola, que el personal amparado por el retén social, únicamente, estar ia vinculado hasta la fecha en la cual se le reconociera el derecho pensional.

3. Dar por demostrado, sin estarlo, que al demandante le asiste el dJrecho al pago de la indemnización por terminación del contrato de trabajo.

4. Dar por demostrado, sin estarlo, que la empleadora demandada procedió sin razones juridicas ni fácticas para concluir el vínculo laboral.

5. No dar por demostrado, estándola, que la demandada obró de buenafe.

6. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada actuó de mala fe.

Arguye que los anteriores desaciertos se produjeron como consecuencia de la de, «equivocada apreciación» [ ...] la demanda inicial en cuanto a las confesiones que contiene (folios 1 a 21); de la contestación de demanda (folios 303 a 312; 382 a 391 y 458 a 473); de la carta de terminación del contrato de

trabajo (folios 192); de las resoluciones de reconocimiento pensiona[ (folios 193 a 196 y 219 a 223) y de lodso cumentos de folios 212, 213 y 214. Comenzó por afirmar que el Tribunal erró al apreciar el escrito de demanda, ya que en esta se confesó, que el demandante había sido beneficiario del retén social y que con ocasión del proceso liquidatorio y el advenimiento de la pensión, «se imponía la finalización del vínculo laboral por fuerza del proceso liquidatorio al que fue sometida la empleadora demandada». Itera que al actor le fue reconocido el beneficio pensional desde el día 5 de agosto de 2004, mediante el acto administrativo n. 21901, y dicha prestación quedó «en º de conformidad con la Ley 33 de 1985, es decir, suspenso» hasta que se acreditara el retiro definitivo del servicio oficial'·

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Radicación n. º 62192 como lo informan las resoluciones n. 785 de agosto 1 7 de º 2005 (folios 219 a 223) y 40825 de octubre de 2006 visible a folios 193 a 196. Agrega que la comunicación obrante a folio 212 emanada del ISS y fechada el día 13 de mayo de 2005, es decir, 13 días después de la terminación del contrato, pone de presente que ese ente informó al demandante que por razones de inconsistencias respecto del régimen pensiona! aplicado, no se había podido incluir en la nómina de pensionados, hecho que fue reiterado por esa entidad el 26

de julio de 2005 (f.º 213). Destaca que la pens1on quedó condicionada al retiro definitivo, que así lo demostraban los actos administrativos adiados a folios 193 a 196 y 219 a 223; que tal circunstancia provocó que la empleadora tomara la decisión de finalizar el contrato de trabajo del actor el día 18 de marzo de 2005 y que le imprimiera efectos a partir del 1 de mayo de la misma anualidad; que si la entidad de seguridad social no lo incluyó en la nómina de pensionados, tal circunstancia solo le era atribuible en forma exclusiva y excluyente a esta, comoquiera que fue la administradora quien condicionó el reconocimiento y pago de la pensión al retiro definitivo. Además, En la resolución que corre a folios 21 9, se observa que fue el asegurado quien le acompañó al Seguro Social el oficio No. 0500475d el 18d e marzo de 2.00,5e sto es la carta de terminación del contrato de trabajo y que corre a folio 1 92, de donde surge que la intención de la empleadora demandada al terminar el contrato de trabajo, desde el 18 de marzo de 2. 005, solo tenía como

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Radicación n. º 62192 propósito, en primer lugar, hacer posible que concretara el se derecho pensional en cabeza del actor y, en segundo término, cumplir con el proceso de liquidación ordenado por la ley. Insiste que la decisión de hacer efectivo el derecho a la pens1on reconocida, escapaba de la voluntad de la demandada y que fue el Seguro Social quien, en

comunicación del 13 de mayo de 2005, argumentó la «imposibilidad de incluirlo en la nómina de pensionados». Además, Le restó importancia el Tribunal a la protección que recayó sober el accionante en condición de prepensionado y al hecho de su habérsele reconocido la pensión en el de agosto de 2.004, mes razón por la cual no observó que prestación quedó en esa supsenso hasta cuando acreditara el retiro definitivo del servicio oficial, se requerimiento que verifica resoluciones de folios 1 93 y 219 como se quedó explicado, luego por motivo diseñó la decisión de ese se terminar el contrato con antelación al 1 de mayo de 2. 005, por lo que afirma que el Tribunal no analizó correctamente se información. Asevera que la equivocación del fallador, frente a la justeza de la terminación del contrato, lo llevó a incurrir en desatino frente a la orden establecida en el artículo 16 del Decreto 1615 de 2003, relacionada con la fecha límite para mantener al personal amparado por el retén social, esto es, hasta el cierre del proceso liquidatorio. De modo que al haberse concedido la pensión y quedar condicionada al retiro definitivo, el deber de la demandada era finalizar el contrato de trabajo, provocar el retiro definitivo y trasladar al ISS la responsabilidad de inclusión en la nómina, medida que adoptó la accionada prudentemente y con antelación a la terminación del contrato, es decir desde el 18 de marzo de 2005, pero con efectos a partir del 1 de mayo de 2005. Alega

que, 16

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Radicación n. 62192 º En ese orden de ideas, resulta indebidamente apreciada la misiva de finalización del nexo laboral; ese documento acredita que para cumplir el requisito de la inclusión en la nómina de pensionados y verificar la exigencia del Seguro Social respecto del retiro definitivo, la empleadora demandada adoptó esa decisión desde el 18 de marzo de 2. 005, con efectos a partir del 1 de mayo de 2005 y, por esa misma razón, el Seguro Social el día 13 de mayo de 2005 comunicó al actor su imposibilidari para incluirlo en la nómina, folio 212. Entonces, esos sucesos divu •gan que no se desconoció la enseñanza jurisprudencia[ de I a H. Corte Constitucional, por el contrario, asociar correctamente la info nnación relacionada con el beneficio que protegió al dem,indante desde el año 2003 y el reconocimiento de la pensión en el mes de agosto de 2004, brota la justificación con la que procedió la enjuiciada, entonces, se verifica que la demandada tenía razones jurídicas y fácticas que sorprendentemente echó de menos el sentenciador para edificar su inapropiada decisión respecto de la sanción moratoria, luego quedan al descubierto los errores manifiestos que se denuncian. ... ( ) Lo expuesto verifica la indebida apreciación probatoria que se denuncia, toda vez que el Tribunal estudió indebidamente las herramientas de convicción, descontextualizó los hechos que provocaron la tenninación del contrato; mitigó, inexplicablemente,

la orden legal sobre el proceso liquidatorio y no asoció, sorprendentemente, la condición de prepensionado que ostentó el actor desde el año 2003 y el hecho de habérsele reconocido la pensión desde el mes de agosto de 2004 y olvidó que aquella fue condicionada -por así exigirlo la leyal retiro definitivo del servicio oficial, por ende, se concluye que están verificados los desatinos protuberantes y la improcedente condena por indemnización por despido injusto y por moratoria. Reitera que la accionada actuó en cumplimiento de un deber legal, relacionado con la liquidación, que la confesión obrante en el escrito inicial, da cuenta que el accionante era beneficiario del retén social y que tuvo la «firme e invencible que no se causaba la indemnización por despido convicción», injusto. 17 SCLAJPT-10 V.DO Radicación n. º 62192

VII. RÉPLICA Sostiene Pedro Aníbal Arias Galindo, que la acusación debe ser rechazada, dado que los hechos expuestos por el censor no fueron debatidos en la contestación de la demanda ni en el recurso de apelación; que el despido no se adecuó a las previsiones del Decreto 1615 de 2003 y, por tanto, fue injusto.

Puntualiza que fue incluido en nomina, solo hasta el mes de septiembre de 2005, por lo que hubo solución de continuidad entre el momento que dejó de recibir salario, el 30 de abril de aquel año, y el momento en que empezó a devengar la prestación; que el debate no giró en torno a la pertenencia al retén social sino en la justeza del despido y se

concluyó que si bien era legal no era justo; que no es cierto que la mesada haya sido reconocida a partir de agosto de º 2004, pues según la Resolución n . 785 del 17 de agosto de 2005, aquella se reconocía a partir de junio de dicha calenda; que la sentencia acusada es desarrollo de la providencia CC C 1037-2003; y, que la buena fe alegada por el recurrente en casación, corresponde a circunstancias disímiles con las desarrolladas en las instancias.

VIII. CONSIDERACIONES El colegiado consideró que el despido era injusto dado que hubo solución de continuidad entre la terminación del vínculo y la inclusión en nómina de pensionados y, que había lugar a la indemnización moratoria «pues se demostró que el

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18 J Radicación n. º 62192 despido fue injusto cuando al demandante ni siquiera se le había reconocido el derecho a la pensión y teniendo en cuenta que la demandada tampoco desvirtuó con razones atendibles la falta de pago». La parte recurrente, razona que se aplicaron indebidamente las normas que rigen el despido injusto y la sanción moratoria, en tratándose de trabajadores oficiales, por no haberse tenido en cuenta la condición de beneficiario del retén social del accionante y la ausencia de mala fe. Ataca así mismo lo decidido respecto de la indexación. Con relación a la inconformidad, frente al reconocimiento de la indemnización por despido injustificado, la censura deja por fuera de ataque el pila