CSJ - SL3524-2018

RepúbdleCi oclao mbia coSnuepr demJeau sticia SaldaeC asacliaóbnw al CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL3524-2018 Radicación n. 77339 º Acta 29 Reiteración de jurisprudencia Bogotá, D. C., nueve (9) de agosto de dos mil dieciocho (2018). En uso de la facultad prevista en el inciso 3. del º artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, decide la Corte el recurso de casación que interpuso IBM DE COLOMBIA & CÍA SCA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 14 de julio de 2015, en el proceso ordinario que CARLOS ENRIQUE CARRASCO PINILLA adelanta contra la Radicacni.º7ó 7n3 39

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y la recurrente.

l. ANTECEDENTES Con la demanda inicial, solicitó el actor que se condene a las convocadas a juicio al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, el retroactivo pensiona! desde la fecha de su causación hasta que se produzca su pago, la indexación de las sumas adeudadas, los intereses moratorios, lo que resulte probado extra o ultra petita y las costas del proceso. Como fundamento de esos pedimentos, expuso que nació el 28 de marzo de 1940 y, en consecuencia, es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dado que al 1. de abril de

º 1994 tenía más de 40 años de edad; que laboró para IBM de Colombia & Cía SCA desde el 1. de agosto de 1961 hasta el º 31 de marzo de 1983; que el empleador lo afilió al sistema de seguridad social desde el 1. de enero de 196 7 hasta su º retiro, data desde la que cotizó como «dependiente» hasta el de agosto de 2008; que trabajó para la citada sociedad l.º por más de 20 años y, como quiera que no estuvo afiliado durante toda la vigencia de la relación laboral, aquella es solidariamente responsable del reconocimiento de la prestación solicitada a partir del 28 de noviembre de 2003; que cotizó 1. 021, 43 semanas al sistema general de pensiones; que agotó la reclamación administrativa que fue 2 Radicación n. 77339 º resuelta de fonna desfavorable, decisión contra la cual interpuso recurso de reposición que fue desestimado, y que tal negativa obedeció a que Colpensiones no computó los tiempos cotizados «con el número de afiliación 902945763 y por otra parte, los tiempos cotizados con el Ministerio de Hacienda, y Ministerio de Interior y de Justicia» (f.º 2 a 8 y 55 a 62). Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones de la misma y aceptó los hechos referidos a la fecha de nacimiento del demandante y la respuesta negativa a la reclamación administrativa. Propuso las excepciones de f ando que denominó inexistencia de la obligación, falta de causa para demandar, inexistencia de la

obligación de pagar intereses moratorias, imposibilidad de indexación, prescripción y la «genérica» (f.º 83 a 89). Por su parte, IBM de Coloro bia & Cía SCA se opuso a la totalidad de pretensiones incoadas y de los presupuestos fácticos del escrito inicial aceptó únicamente lo relacionado con la afiliación del actor al sistema general de pensiones a partir del 1. de enero de 196 7 hasta el 31 de marzo de º 1983, pues afirma que fue solo hasta dicha data que el ordenamiento jurídico obligó a los empleadores a realizar las afiliaciones de sus trabajadores por los riesgos de IVM y, en consecuencia, quedaron totalmente subrogados por el ISS. En su defensa, propuso las excepciones de mérito de inexistencia de ia obligación, prescripción, compensación y pago (f.º 117 a 139). 3 Radicanc.i7ºó7 n3 39 11.S ENTENDCEIP ARI MERAI NSTANCIA El Juzgado Treinta y Seis Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia de 27 de enero de 2015, declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación propuestas por las accionadas y las absolvió de todas las pretensiones incoadas por el promotor del litigio, a quien le impuso costas (f.º 177 vtCoD.. n .3º). 11S1E.N TENDCEIS AE GUNIDNAS TANCIA Al definir el recurso de apelación que interpuso el demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante el fallo recurrido en casación, revocó el impugnado y, en su lugar, resolvió

(f.º y vto.n .º 183 184 Cd. 4):

A. CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE PENSIONES a realizar el cálculo actuaria[ correspondiente al periodo comprendido entre el 1 º de agosto de 1 961 y el 31 de diciembre de 1966, durante el cual el demandante estuvo vinculado laboralmente con IBM de Colombia & CIA (sic) SCA.

B. CONDENAR a la demandada IBM de Colombia & CIA (sic) SCA a reconocer y pagar el cálculo actuaria[ efectuado por la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES correspondiente al periodo comprendido entre el 1 º de agosto de 1961 y el 31 de diciembre de 1966.

C.C ONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES previo el pago del cálculo actuaria[ por parte de la demandada IBM de Colombia & CIA (sic) SCA, a emitir un acto administrativo en el que realice un nuevo estudio de la solicitud de pensión del demandante, para lo cual seor dena tener en cuenta el periodo comprendido º entre el 1 de agosto de 1961 y el 31 de diciembre de 1966, cuando el trabajador laboró para la demandada IBM de Colombia & CIA (sic) SCA.

D. CONDENAR a las demandadas a reconocer las COSTAS de la primera instancia. Sin COSTAS en esta instancia.

4 Radicación n. 77339 º Para ello, determinó que no fue materia de controversia que el accionante laboró para la demandada IBM de Colombia, desde el l.º de agosto de 1961 hasta el 31 de marzo de 1983, pues ello consta en el acta de

conciliación surtida el 1 O de marzo de 1983, ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogotá. En relación con el reconocimiento de los tiempos en los que los trabajadores estuvieron vinculados laboralmente, pero sus empleadores no tenían la obligación de cotizar al Instituto de Seguros Sociales, porque este no había iniciado su cobertura, trajo a colación la sentencia CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745, en la que esta Corporación adoctrinó que conforme los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, «los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el !SS no habían cumplido 1 O años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social». 5 Radicación n. º 77339 Bajo tal lineamiento, sostuvo que si bien a partir del de enero de 1967, la demandada subrogó en el Instituto l.º de Seguros Sociales las obligaciones pensionales respecto de sus trabajadores, lo cierto, es que ello no lo exoneró del

deber de responder por los periodos en que el actor efectivamente laboró a su servicio, aunque la ley no le impusiera el deber de cotizar, pues de no haber subrogado el riesgo pensiona! en el ISS, el empleador se vería obligado a reconocer directamente la pensión a su subalterno. Así, estimó que la demandada IBM de Colombia & Cía SCA estaba obligada a reconocer el cálculo actuaria! correspondiente al periodo comprendido entre el de l.º agosto de 1961 y el 31 de diciembre de 1966, teniendo en cuenta que a partir del de enero de 1967, vinculó al l.º demandante a la entidad de seguridad social y efectuó las correspondientes cotizaciones. Para tal efecto, ordenó a Colpensiones realizar el cálculo actuaria! por el lapso señalado, para que la demandada IBM de Colombia & Cía SCA hiciera el pago respectivo y, una vez ello, la administradora de pensiones llevara a cabo un nuevo estudio de la solicitud pensional en el que se incluyera ese tiempo. Finalmente, advirtió que con dicha decisión no se definía la solicitud de pensión del actor, pues la referida prestación era un asunto que «ante la condena de nuevo tiempo de aportes, deberá estudiar Colpensiones 6 Radicación n. º 77339 nuevameyn ptoed rsáe rs ujedteoc ontrovpeorrvs íiaa adminisyt/ro j autdiivecanei fulat lu ro».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Formuló el recurso extraordinario de casac10n la empresa IBM de Colombia & Cía SCA, lo concedió el

Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, confirme la del aqu. o Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica por parte de Col pensiones y que la Sala procede a resolver.

VI. CARGO ÚNICO Acusa el fallo del Tribunal de violar por la vía directa, en la modalidad de infracción directa el «artí6c2du ello Acuer2d2o4d e1 9 66, incorpoernal dalo e gislnaacciióonn al permanmeendtiea dnetcer (esti3oc0 )4d 1e 1l9 d ed iciembre de1 966e,nr elaccoilnóo nas r tíc5u9l6,0o ys6 1d emli smo Acuer2d2o4d e1 96y6e la rtí2c6u0dl eoCl ó diSguos tantivo deTlr abalqjouo e,t uvcoo mcoo nseculeaan pcliiac daec ión normaptoisvtae arl iapo rro mulgdaecl ail óen(y s i1c0)0d e

7 Radicación n. º 77339 19 93y sur égimdeenm anerrae troacdteisvcao nocieeln do princciapridoi dneaallr tíc2u9dl eol aC onstitPuocliíótni ca». Para demostrar el cargo, afirma que el Tribunal invocó la sentencia CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745 para imponer

una condena carente de fuente legal, pues la excepcional postura allí expuesta, se sustenta en que los tiempos de serv1c10 no cubiertos fueron posteriores a la entrada en vigencia del sistema de pensiones creado a partir del 1. de º enero de 196 7, esto es, cuando «l ao bligalceigódanel c otizar yae xistsíituaa»ci,ón que difiere del presente asunto en el que se impone una condena por periodos laborados anteriores al sistema de subrogación y cobertura administrado por el ISS; luego, el juzgador no debió aplicar la misma solución en desconocimiento del artículo 62 del Acuerdo 224 de 1966. Sostiene que dicha normativa en sus artículos 59 a 61 contempla unas excepciones dentro de las cuales no encaja la situación del demandante, toda vez que para este aplica el mandato que prevé que los riesgos de IVM «sustitduey en dereclhaosp restacipoanterso nadleelCs ó digSou stantivo delT rabaejno l am ateriean,t reel lapso,r s upuesyt o principallmaed nelt aep ,e nsidóenj ubila(cairótní 2c6u0l o delC .S.qTu.e)e lf aldleos egungdroa dion voccoam fuoe nte declá lcaucltou a.furlimailn ado». Aduce que la obligación establecida en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, no es de tracto sucesivo 8 Radicación n. 77339 º como sí lo son las cotizaciones a la seguridad en cualquiera

de sus regímenes sino que aquella es eventual, en tanto se materializa únicamente con la concurrencia de los requisitos en cabeza del trabajador, y mientras ello no ocurra, será una mera expectativa, la cual -afirmano es fuente de derecho (Ley 153 de 1887), y que a ello obedece la creación de otras figuras pensionales como la restringida, que resuelve asuntos en los que el tiempo de servicios, era inferior al exigido para acceder a la plena de jubilación. Alude a las reglas de transición cont enidas en los artículos 59 a 61 del citado Acuerdo 224 de 1966 y refiere que «no se puede decir, como ocurre en el caso de los trabajadores no afiliados por cobertura del !SS, que hay un vacío legislativo que el juez debe entrar a llenar vía jurisprudencia porque en este caso particular hay, como en todos los regímenes transicionales, una legislación específica que cobija todos los casos». Reitera que el citado acuerdo dejó por fuera los tiempos de servicio inferiores a 10 años causados con anterioridad al l.º de enero de 1967, como ocurre en el sub lite, «pero en todo caso sujeto a esa afiliación y cotizaciones que garantice la protección del riesgo en cabeza de la entidad o de previsión seguridad social respectiva porque de lo lo cual, asevera, contrario no opera la subrogación legal», operó en este asunto, por tanto, la empleadora no puede ser condenada a asumir obligaciones debido a la omisión del 9 Radicación n. º 77339 ISS en recaudar los aportes de otros empleadores a los que

el actor prestó sus servicios. Insiste que, en el al optar por la sub judcie, subrogación total y efectuar las cotizaciones al ISS, la empleadora quedó relevada del deber de provisionar la contingencia destinada al pago de la pensión del trabajador, cumplimiento que, «oprquel ae stá descarganod mes am es», en su sentir, no puede un juez desconocer 50 años más tarde, al imponerle una obligación que no tenía a su cargo, con fundamento en principios constitucionales y una legislación inexistente para la época de la prestación del servicio. Asevera que el se justificó en que hasta el día adqu em anterior a la afiliación del accionante al ISS, le era aplicable el artículo 260 del Código Sustantivo de Trabajo y ello significa que la demandada debía cubrir la pensión de aquel, situación que -afirmasolo sería viable si la subrogación no se hubiese dado, pues en tal caso la empleadora no cotizaría durante más de 16 años y, en su lugar, habría provisionado con ellas la pensión que le hubiere correspondido pagar directamente al demandante. En ese contexto reafirma que la sentencia en que fundamentó su decisión el Tribunal no resultaba aplicable a este asunto, como sí lo son las CSJ SL, 8 nov. 1979, rad. 6508, CSJ SL, 3 dic. 1979, sin radicado y CSJ SL, 4 feb. 1987, rad. 0695. 10 Radicanc.7i 7ó3n3 9 º VIIRÉ.P LICA Resalta la entidad opositora que en la demanda de casación no se solicita la imposición de condena alguna

contra Colpensiones. Añade que no le corresponde pronunciarse sobre si IBM de Colombia & Cía SCA es responsable o no de cancelar un título pensional por el tiempo laborado por el actor entre el 1. de agosto de 1961 y º el 31 de diciembre de 1966, puesto que es un asunto que debe ser dirimido por la jurisdicción ordinaria laboral. Sostiene que Colpensiones única y exclusivamente está facultada para conceder prestaciones, siempre y cuando los afiliados cumplan con los requisitos exigidos por ley y, en talm edida, solamente podría otorgar la prestación pensional del demandante si logra los requerimientos de la normativa que le es aplicable. VIICIO.N SIDERACIONES El reproche que le enrostra la censura al Tribunal y, por tanto, constituye el problema jurídico que debe desatar la Sala, consiste en establecer si pese a que la empresa demandada no estuvo obligada a afiliar al accionante al ISS antes del de enero de 1967 a los riesgos de IVM, debe l.º asumir el costo del título pensional por ese lapso, en tanto subrogó el riesgo en aquella administradora de pensiones y, en consecuencia, s1 a esta última le corresponde computarlo a efectos del reconocimiento pensional que se reclama. 11 Radicación n. 77339 º Así las cosas, y dada la vía escogida por la recurrent e, se tiene que no es materia de discusión: que el (i) demandante laboró para la accionada IBM de Colombia & Cía SCA desde el 1. de agosto de 1961 hasta el 31 de

º marzo de 1983; que la sociedad demandada afilió al (ii) actor para los riesgos de IVM el l.º de enero de 1967; (iii) que el accionante nació el 28 de marzo de 1940 (f.º 9 y 10), y que el ISS mediante Resolución n. º 30664 de 19 de (iv) septiembre de 2012, le negó la pensión de vejez toda vez que a la fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo O 1 de 2005 no reunía 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios (f.º 50 a 51). Pues bien, la jurisprudencia de la Sala, de manera pacífica ha establecido algunas reglas para resolver las controversias derivadas de esa situación. En efecto, ha indicado la Corporación que el empleador que no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social por cualquier causa, as1 no actúe de manera negligente, tiene a su cargo el pago de las obligaciones pensionales frente a aquellos periodos, porque en esos momentos estaban bajo su responsabilidad. Por tanto, aquel debe cubrir los aportes correspondientes a los tiempos laborados a través de la cancelación del título pensiona!, a entera satisfacción de la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el 12 Radicancº.i7 ó7n3 39 demandante, para efectos de que dicho valor se compute con la convalidación de tiempos o con las cotizaciones realizadas al ISS y se garantice el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez (CSJS L9582601-4,C SJ Si bien

SLl7 3002-014C,SJ SL4072-1270y CSJ SL10122-2107).

las sentencias referidas corresponden a casos que no son iguales al del actor, en tanto el asunto que hoy se controvierte se trata de falta de afiliación por no ser obligatorio para el periodo pretendido, los argumentos expuestos en ellas resultan aplicables al sulbi te. En esa dirección, se ha dicho que el pago del cálculo actuarial a cargo del empleador se justifica porque sería inequitativo e injusto que por la falta de esos aportes se genere un perjuicio al trabajador y se afecte su expectativa pensional, máxime que se trata de un lapso en que la obligación estuvo a cargo de aquel y, además, porque ello no resquebraja la estabilidad financiera del sistema, toda vez que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores con los de las entidades de seguridad social por las cotizaciones sufragadas. En esa medida, no solo las omisiones de afiliación que dan lugar a la emisión del título pensiona!, son aquellas que aunque obligatorias, resultan imputables al empleador, por culpa o negligencia, pues la jurisprudencia de esta Corte ha evolucionado hasta encontrar una solución común a las hipótesis de omisión en la afiliación al sistema de pensiones, se itera, guiada por las disposiciones y principios 13 Radicación n. º 77339 del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que sostiene frente a situaciones de mora en el pago de aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio según la cual las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones. Por tanto, no se equivocó el Tribunal al concluir que

aun cuando el empleador no tenía la obligación de afiliar a su trabajador al ISS, por cuanto tal deber se implementó gradualmente a partir del de enero de 1967 de acuerdo l.º con el artículo 1. de la Resolución n. 831 de 1966 º º emanada del entonces Director General del Instituto Colombiano de Seguros Sociales, le correspondía asumir el valor del título pensiona! correspondiente al tiempo laborado por el actor, a efectos de que la administradora de pensiones lo tenga en cuenta al momento de definir el derecho pensiona! de aquel. Ahora, en lo concerniente a que solo hasta el 1. de º enero de 1967 -fecha en la que el ISS asumió la cobertura de los riesgos de IVM-, la empresa accionada tuvo a su cargo el reconocimiento pensiona!, pues subrogó la obligación en dicha entidad, dado que para esa fecha el promotor del juicio había laborado menos de diez años con la sociedad demandada, es de señalar que los nesgas pensionales en cabeza del empleador solo cesan con la subrogación a la respectiva entidad de seguridad social, la que, como se recuerda para el caso del actor, solo tuvo 14 Radicación n. º 77339 ocurrencia el de enero de 1967. No obstante, lo cierto es lº. que el tiempo de servicios no cotizados por falta de cobertura del ISS, no puede ser desconocido, al punto que el empleador conserva una responsabilidad financiera respecto del trabajador, que se traduce en el pago de un título pensional. En la sentencia CSJ SLl 7300-2014, reiterada recientemente en la CSJ SL10122-2017, esta Sala

explicó al respecto: Desdleu eeglo«m ,ejo ramiienntteodg erl aotlsr ajabdao»r, qeuse impiclól aa suncdieór ni espgoores l I S, Ssól(os) ipcuede concebsi itrascleo bersteuh arac ee fectpiorqvuaed, e l os contraanrtiqeuosee, x i sitra queplo tusla, dlooqu es ep orpiiace s quequ eddee srovpisdtelo a a teiónnpc leeni an teqgurseae ll ,e debpeo ertl r ajobd aesarrollado. EstilmaSa a lqua,e sien ca bzead eelm lpeadsoere ncobnatl raa asuncdieló acn o inntgen, écsita(as ) iscól(iocs )c escóu ansdeo suobgróe nl ae ntiddeas de gursiodiacaldd, e fo n naq ues e peíordeon e lqu eaq uetlu vtoar le spoilnidsaadnb,op uedsee r desciodno; moecnopsu ediem péornseallte r ajabdaourn ac arga quea fescutd ee rhoea cl ap ens, sieópano qru es ed esconono cier esopserí odoos,r ap oquree lt ránslieisltgoaiv toe nv ze de garizaanrtleela cceas loap resiót,n accomsoe l opro pusoe l nueevqsou emsae,l fer urseet smei smdoe rhoe.c Elp aotnro, potra n, tdoebree spoanldI enrs tidteSu etgou ros Sociaploeerls p agdoe l otsie mpoesnl oqsu el ap resiótna c

estp uavs uc argpou,es só leone seev enptuoe dceo nsiderarse liberaddelo ac arqguael ecrr oespoían. d Así las cosas, fuerza concluir que el empleador debe reconocer esos tiempos de serv1c10s con el valor correspondiente al título pensional, pues solo en ese evento puede liberarse de la carga que le correspondía, en razón de las obligaciones contractuales existentes entre las partes. 15 Radicación n. º 77339 En definitiva, el Tribunal no incurrió en los desaciertos que enrostra la recurrente. Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo de la parte demandada recurrente y a favor de la única opositora. Como agencias en derecho se fija la suma de siete millones quinientos mil pesos ($7.500.000) m/c te., que se incluirán en la liquidación que se practique conf armloe d ispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 14 de julio de 2015, en el proceso ordinario que CARLOS ENRIQUE CARRASCO PINILLA adelanta contra IBM DE COLOMBIA & CÍA SCA y la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifiquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el

expediente al Tribunal de origen. 16 Radicacni.7óº7n 339 STILCLAOD ENA 45c., c, uc,{-c Prseideed nel aS ala Gt 0 &c RIGBOERTOHEVERRlB UENO ; ifi i i . . A',/,ma ¡w tJlllwitJfi fi"'e 1 cO UIGSA RIBELM IRANDBAU EVLAS fi 1.fifi o:, gfi ¡ fi j,._ !fi fi RGEL UIQSU IRAOLZE MÁN fi 2 o.: i Q:; 8 ci ·J :i J .:> u ci fi 17 RepúbdleCi oclao mbia cona SuprdeemJ aus licia Sala lle Casacl6n Laboral CLARAC ECILDIUAE ÑAQSU EVEDO MagistProandean te SALAVMENTDOE V OTO Radciacinóº 7n73 39

REFENRCEIAC:A RLOESN RIQCUAER RASCPOI NAI LvLs.

IBDME C OLOMB&IC AÍS AC A Con el debido respeto por las decisiones de la Sala, en esta oportunidad manifiesto mi salvamento de voto en torno a la obligación pensiona! decretada a cargo del empleador, por los tiempos de servicios prestados por el ahora demandante, enterel1° dea gosdteo1 961y el3 1d e antes de que se decretara la cobertura diciemdbe1 r9e6 6, geográfica del ISS en donde prestó la labor el actor. En estricto sentido, son dos las razones que me apartan de la

decisión; de un lado, la responsabilidad del empleador y, del otro, el vehículo financiero de homologación de los tiempos de servicios al que fue condenada la empleadora.

1. Lar esponsabdiellei mpdlaeda deonrz onassi n cobteurrgae ográdfieclaI nstitduet Soe guros Sociales Radicación n. º77339 º Como resulta claro, conforme al inciso 2 del artículo 259 del Código Sustantivo de Trabajo, en ausencia de cobertura de riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales, el empleador se encontraba obligado en los términos del Código Sustantivo del Trabajo al pago efectivo de sus obligaciones pensionales. En forma ordinaria, el empleador quedaba obligado en los términos del artículo 260, la que se puede definir como jubilación ordinaria, y al pago de las pensiones restringidas contenidas en el artículo 267, que fue subrogado por el 8 de la Ley 171 de 1961, posteriormente modificado por el 37 de la Ley 50 de 1990.

Así las cosas, el derecho eventual a una pensión de jubilación y, por tanto, la previsión a cargo del empleador, sólo podía predicarse frente a estas posibilidades y no frente a otras. En concreto, los derechos eventuales pensionales a cargo del empleador sólo surgían a partir del momento en que el trabajador cumplía 1 O años de servicios continuos o discontinuos, al introducirse la posibilidad de otorgar la pens1on sanción después de 1 O años de serv1c1os. Recuérdese que el artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo la preveía si, pero para aquellos trabajadores que

hubiesen laborado al menos 15 años continuos o discontinuos con el empleador. Para los trabajadores con menos tiempo en la empresa no existía derecho eventual a la pensión; fueran o no despedidos sin justa causa, no generaban siquiera expectativas pensionales a cargo de la empresa. Radicanºc.i7 3ó73n9 Es por ello que, por ejemplo, los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1996, y, aunque no es aplicable al caso, el artículo 16 del Acuerdo 049 de 1990, establecieron la obligatoriedad de la compartibilidad de los derechos eventuales, dejando por fuera de su campo de protección transicional a aquellos que tenían menos de 1 O años de serv1c10s, sobre los cuales el empleador nunca tuvo responsabilidad eventual, ni la inminencia del inicio de la cobertura del Instituto de Seguros Sociales se la creaba. De hecho, el artículo 62 ibidem estableció que las prestaciones de los seguros de invalidez, vejez y muerte, sustituían las obligaciones patronales para tales nesgas, con las excepciones señaladas en los artículos arriba mencionadas para el riesgo de vejez. Lo anterior guarda estrecha relación con el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 en tanto de el se desprende la subrogación de las pensiones eventuales, desde luego, a cargo del empleador. En esos términos, el paso de la responsabilidad pensiona! individual del empleador, a la responsabilidad social, implicaba no gravar a estos más allá de los derechos eventuales a su cargo; y eso fue lo que establecieron, con atino, los diferentes reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, que marcaron el momento del llamado a

1nscnpc1on. Estos aspectos, entre otros, son suficientes para mostrar una de las razones que me lleva a salvar el voto. En efecto, en este asunto está claro que para los extremos en que el actor prestó el servicio no hubo llamado a Radicación n. º77339 inscripción. Por tanto, sobre los tiempos de serv1c10s prestados en la zona geográfica donde no existía cobertura del Instituto de Seguros Sociales, no hubo ninguna omisión del empleador que conlleve algún grado de responsabilidad pensiona!, entre otras, porque la responsabilidad en estas zonas eran del empleador en los términos estrictamente establecidos en el Código Sustantivo del Trabajo, es decir, por derechos eventuales, los que brillan por su ausencia. Sin embargo lo anterior, y a pesar de no ser objeto del presente salvamento, dados los extremos de la relación laboral, debo aclarar que, cuando surge la expectativa sobre un derecho eventual a cargo del empleador, en cualquier momento antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones, éste debe responder en los términos de ley, en caso de que se consolide v.g. la pensión restringida, por ser un derecho individual a cargo del empleador. ii.E l vehícufilnoa ncoi eprarae lp agod e la oblaicgiópne nsional En nuestro criterio, aparece claro que no hubo omisión del empleador en relación con la inscripción de su trabajador a la seguridad social en razón de que no existía cobertura geográfica. Sin embargo, estimo que, la demandada fue condenada al pago del título pensiona! en

los términos del Decreto 1887 de 1994. No obstante, dicho instrumento fue concebido, única y exclusivamente, para garantizar el pago de las obligaciones pensionales de las empresas que al 23 de diciembre de 1993 reconocían y fi Radicación n. º77339 pagaban sus propias pensiones, por no existir cobertura geográfica del Instituto de Seguros Sociales; no sobre las empresas que ya venían inscritas a dicha entidad antes de la vigencias del Sistema General de Pensiones, pues sus obligaciones pensionales, en estricto sentido, ya estaban reguladas por los Acuerdos de la entidad, debidamente aprobados, mediante norma reglamentaria, por el Gobierno Nacional. Fue la Ley 100 de 1993, y no una norma anterior, la que transformó integralmente la responsabilidad individual pensional del empleador, conforme al Código Sustantivo del Trabajo, en responsabilidad social a cargo del Sistema, al establecer una protección, más allá de los derechos eventuales, por los tiempos de servicios prestados, independientemente de su duración, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, pero única y exclusivamente en relación con aquellos trabajadores que tenían la relación vigente al 23 de diciembre de 1993, o la iniciaron con posterioridad a ella. Razones de coordinación económica y de supervivencia del sector real de la economia, en especial como fuente de empleo, imponían esta solución normativa, que, aunque aparentemente restrictiva, se torna en un gran avance de la seguridad social, sin que se pueda aducir una presunta falta de equidad. Así las cosas, como estimo que el empleador no tenía

ninguna obligación pensiona! por los tiempos demandados, dada la falta de cobertura geográfica y la ausencia de • .. Radicación n. º77339 derecheovse ntlsuea,y elv ehícfiunlaon ciaelrq ou es e condennoór espoan ldaet eleoldoegSlíi as teGmean erdael Pensiso,pn aereas tcoass opsar ticsu,el sarm eenestsealrv ar miv ot.o Fechuats upra