CSJ - SL353-2023

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL353-2023 Radicación n.° 92217 Acta 05 Bogotá, D. C., veinte (20) de febrero de dos mil veintitrés (2023). Procede la Sala a proferir sentencia de instancia dentro del proceso ordinario laboral promovido por DANILZA LUNA DE GUERRA en contra de la SOCIEDAD FIDUCIARIA

DE DESARROLLO AGROPECUARIO S. A. - FIDUAGRARIA

S. A. en calidad de administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – PAR ISS, juicio al que se llamó, en su condición de litisconsorte necesario, a COLPENSIONES.

Se reconoce personería para actuar en el presente proceso a la abogada Vanessa Fernanda Garreta Jaramillo, en calidad de apoderada judicial de la demandada, Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación – PAR ISS cuyo vocero y

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Radicación n.° 92217 administrador es Fiduagraria S.A (f.° 24 del cuaderno de la Corte).

I. ANTECEDENTES Tal y como se expresó en la sentencia de casación, la demandante, en esencia, pretendió obtener el pago del cálculo actuarial correspondiente a los aportes que el ISS tenía que efectuarle durante el periodo comprendido entre 5 de octubre de 1995 y el 15 de abril de 2003, debidamente indexados y, además, que se sumarán a las semanas cotizadas al régimen de prima media con prestación definida

– RPMPD-.

El Juez de primer grado resolvió: PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de COSA JUZGADA y en consecuencia NEGAR las PRETENSIONES de la demanda incoada por la (sic) DANILZA LUNA DE GUERRA, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandante DANILZA LUNA DE GUERRA al pago de las costas del proceso en la suma de $500.000 como agencias en derecho para cada una de las demandadas.

Por apelación de la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 30 de noviembre de 2020, confirmó el fallo del juzgado. Esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL4043-2022, del 8 de noviembre, decidió el recurso de casación interpuesto por Danilza Luna de Guerra, contra la sentencia

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Radicación n.° 92217 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta (30) de noviembre de dos mil veinte (2020), en el proceso ordinario que le instauró a la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S. A. - Fiduagraria S. A. en calidad de administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto De Seguros Sociales – PAR ISS, juicio al se llamó, en su condición de litisconsorte necesario, a Colpensiones. En esa oportunidad, se casó la decisión cuestionada, con el siguiente argumento: Estas piezas procesales, muestran que las pretensiones de una y

otra demanda, son distintas, como que en el primero se requirió por el pago de los aportes, pero directamente a favor de la reclamante, mientras en el segundo, se exige un cálculo actuarial, con destino a Colpensiones. Ahora, no debe pasarse por alto que esta Corporación, sobre el tópico en discusión, ha defendido la inmutabilidad de una sentencia definitiva y, por consiguiente, sus efectos de cosa juzgada entre las mismas partes, por idéntica causa y objeto. También ha señalado que, para determinar el último, el juez del trabajo debe estudiar si con su fallo contradice una decisión anterior, al conceder un derecho negado o al desestimar uno concedido; es decir, que su análisis no solo debe limitarse a la identidad de planteamientos y pretensiones, sino igualmente debe comprender las cuestiones que fueron objeto de resolución y, por lo tanto, están excluidas de pronunciamientos, con el fin de no desconocer bienes jurídicos reconocidos precedentemente

(CSJ SL1303-2018).

Así, el Tribunal no erró cuando analizó las razones del Juzgado Promiscuo de Montelíbano para negar el pago de los aportes, pero sí se equivocó, en el alcance que le otorgó, ya que, con su resolución, estimó que las cotizaciones no podían entregársele directamente a la señora Luna de Guerra, porque, debían realizarse a una entidad de seguridad social; sin embargo, no encontró a quién entregarlas y subrayó que ninguna de ellas fue vinculada al proceso, para su recepción.

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Radicación n.° 92217 Esa situación implicaba que ese fallo, en ese aspecto, hizo tránsito a cosa juzgada material, pero solo en cuanto a la imposibilidad de entregar los aportes a la aquí recurrente, mas no, respecto a la posibilidad de obtenerlos, pero en cabeza de alguna de las entidades previstas por la Ley 100 de 1993, sea ya la administradora del régimen de prima media con prestación definida - Colpensiones - o las del régimen de ahorro individual con solidaridad. Lo expuesto porque en verdad, el derecho al pago de las cotizaciones existe, como que no fue negado por ese sentenciador, por el contrario, lo avaló, lo que sucedió es que por las circunstancias que advirtió le impidieron reconocerlo, sin que implique su desconocimiento y, por tal razón, el titular puede promover, como efectivamente lo hizo, un nuevo pleito para obtener esa declaración. Es más, el empleador está obligado, ante la ausencia de cotización, a asumir los periodos afectados por esa omisión, a través de un cálculo actuarial, cuyo objeto es el de cubrir las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez o la muerte (sentencia de casación CSJ SL9856-2014) […]. De ahí, que existió una equivocación en la determinación del ad quem, ya que, en este asunto, no se había configurado la excepción de cosa juzgada, […]. En sede de instancia y, para mejor proveer, se ordenó que, por secretaría, se oficiara a Fiduagraria S. A., en su condición de administradora del Patrimonio Autónomo de

Remanentes del ISS, para que, en el término de 10 días contados a partir del recibo de la respectiva comunicación, allegara una certificación donde constaran los valores mensuales cancelados a la señora Danilza Luna de Guerra, en la relación contractual que la ató con el extinto ISS, desde el 5 de octubre de 1995 hasta el 15 de abril de 2003. El Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales dio respuesta al oficio librado por la secretaría de la Corte, señalando que «adjuntamos el certificado de fecha 12 de diciembre de 2022»., el que se

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Radicación n.° 92217 observa a folios 19 y 20 del cuaderno de la Corte, expedido por la coordinación jurídica del PAE – ISS en liquidación, en la que se lee: Revisada la información de las bases de datos y demás archivos que reposan dentro del fondo acumulado del Patrimonio Autónomo de Remanentes, se encontró que la señora DANILSA LUNA TAPIAS identificada con cédula de ciudadanía N.° 25.987.084 de Montelíbano estuvo vinculada bajo contratos de prestación de servicios, suscritos con el extinto Instituto de Seguros Sociales I.S.S. como se detalla a continuación: Contrato Fecha inicio Fecha Clase u objeto del Honorarios N.° terminación contrato Mensuales 280 05/10/1995 04/01/1996 Ayudante de servicios $272.000 generales 586 22/01/1996 31/03/1996 Ayudante de servicios $272.000 generales 586 01/04/1996 21/05/1996 Ayudante de servicios $322.320

generales 930 06/06/1996 05/10/1996 Ayudante servicios $322.320 administrativos 1219 09/10/1996 31/01/1997 Ayudante servicios $322.320 administrativos 1219 01/02/1997 02/03/1997 Ayudante servicios $393.000 administrativos 1437 03/03/1997 02/06/1997 Ayudante servicios $393.000 administrativos 1783 03/06/1997 02/09/1997 Ayudante servicios $393.000 administrativos 2118 03/09/1997 28/02/1998 Técnico servicios $393.000 administrativos 2442 01/03/1998 30/06/1998 Ayudante servicios $460.000 administrativos 2745 02/07/1998 01/12/1998 Ayudante servicios $460.000 administrativos 3251 11/12/1998 10/03/1999 Ayudante servicios $460.000 administrativos

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Radicación n.° 92217 Contrato Fecha inicio Fecha Clase u objeto del Honorarios N.° terminación contrato Mensuales 3493 29/03/1999 30/06/1999 Ayudante servicios $529.000 administrativos 3655 01/07/1999 30/09/1999 Ayudante servicios $529.000 administrativos 3736 01/10/1999 31/01/2000 Ayudante servicios $529.000 administrativos 4104 01/02/2000 31/05/2000 Ayudante servicios $529.000 administrativos 4280 06/06/2000 30/09/2000 Ayudante servicios $529.000 administrativos 4560 04/10/2000 31/01/2001 Ayudante servicios $529.000

administrativos 4752 01/02/2001 30/05/2001 Ayudante servicios $529.000 administrativos 4971 01/06/2001 30/09/2001 Ayudante servicios $529.000 administrativos 5209 09/10/2001 31/10/2001 Ayudante servicios $405.566 administrativos 5428 02/11/2001 14/12/2001 Ayudante servicios $529.000 administrativos 5655 12/12/2001 31/12/2001 Ayudante servicios $529.000 administrativos 5655 01/01/2002 28/02/2002 Ayudante servicios $560.740 administrativos 5890 01/03/2002 30/11/2002 Ayudante servicios $560.740 administrativos 5890 01/12/2002 15/04/2003 Ayudante servicios $560.740 administrativos Surtido lo anterior, previo traslado a las partes, retornó el expediente, a efectos de dictar la siguiente,

II. SENTENCIA DE INSTANCIA

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Radicación n.° 92217 En sede de instancia, es necesario precisar que el juez inicial desestimó las pretensiones de la demanda al considerar que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 303 del CGP y el material probatorio que fue allegado oportunamente, se configuraron los elementos de la cosa juzgada, toda vez que se presentó identidad jurídica de partes en virtud del Contrato de Fiducia Mercantil n.° 015 de marzo de 2015 suscrito entre el ISS en liquidación y Fiduagraria S.

A. a través del cual se constituyó el fideicomiso denominado Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS, así como la

identidad de objeto y de causa, pues en el proceso presentado en el Juzgado de Montelíbano, departamento de Córdoba, solicitó que como consecuencia de la declaratoria de la existencia de contrato de trabajo, se condenara al ISS al pago de los valores que por ley le correspondía cotizarle en una entidad de seguridad social en salud y pensión y en el presente proceso pretende que se condene al Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS al reconocimiento y pago del cálculo actuarial correspondiente a los aportes para pensión por los servicios laborales prestados al liquidado instituto. Refirió, además, que si bien la pretensión que se presentó ante el juzgado de Montelíbano fue negada en primera instancia, también lo es que la demandante disponía del recurso de apelación para lograr que el petitum se decidiera en su favor; sin embargo, no hizo uso del referido recurso y esa circunstancia no la habilitaba para adelantar un nuevo proceso declarativo. Por lo que decidir nuevamente sobre lo relacionado con los aportes a la seguridad social en

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Radicación n.° 92217 pensión de la demandante dentro del periodo comprendido entre el 5 de octubre de 1995 y el 15 de abril de 2003, como trabajadora del ISS, atentaba contra el principio de la seguridad jurídica y el carácter de cosa juzgada. Frente a lo anterior, la demandante, en su alzada, centro su inconformidad en que, no se dieron los presupuestos necesarios para la declaratoria de la excepción de cosa juzgada, en la medida en que no existió identidad en el objeto ni en la causa y tampoco en las partes, pues la

pretensión que se incoó ante el juzgado de Montelíbano estaba dirigida a obtener la declaratoria de existencia de un contrato de trabajo y el consecuencial reconocimiento por parte del ISS del pago de las prestaciones a que hubiere lugar, mientras que las pretensiones que ahora son estudiadas, están encaminadas a que se declare que el PAR ISS, administrado por Fiduagraria S. A. reconozca el cálculo actuarial correspondiente a los aportes que el ISS debió efectuar al sistema general de la seguridad social en pensiones y proceda a realizar el respectivo pago y traslado para que hagan parte de las semanas cotizadas al RPMPD. Asegura, además, que la causa también es diferente, pues en el proceso inicial tuvo como argumento el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, mientras que el proceso actual tiene como sustento la obligación que tienen los empleadores de afiliar a sus trabajadores al sistema en seguridad social en pensiones, así como la de pagar oportunamente los aportes, respecto de lo cual no hubo pronunciamiento judicial.

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Radicación n.° 92217 Al respecto, en sede casacional quedó claro que i) en este asunto no se presentaron los elementos necesarios que dieran lugar a la configuración de la excepción de cosa juzgada y, ii) la obligación en cabeza del empleador de asumir el pago de los periodos respecto de los cuales se presentó ausencia de cotización, a través de un cálculo actuarial, cuyo objeto es el de cubrir las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez o la muerte. Entonces, en sede de instancia, el problema jurídico

consiste en determinar si el Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS debe efectuar los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones, a través de Colpensiones, a favor de la demandante, que corresponden al tiempo comprendido entre el 5 de octubre de 1995 y el 15 de abril de 2003 y si, en consecuencia, Colpensiones debe realizar el cálculo actuarial correspondiente. Claro lo anterior, se evidencia que dicha pretensión fue formulada contra la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S. A. Fiduagraria S. A. en calidad de administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS PAR ISS, en razón a que el ISS fue empleador y a la vez, la administradora de pensiones a la cual se afilió la actora; sin embargo, en la actualidad son entes completamente diferentes, en razón a que mediante el Decreto 2013 de 2012 se suprimió el ISS y se ordenó su liquidación y, a través del Decreto 2011 de 2012, se dispuso el inicio de operaciones como administradora del régimen de prima media con

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Radicación n.° 92217 prestación definida a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones. En efecto, a través del Decreto 2011 del 28 de septiembre de 2012 se dispuso la entrada en operación de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, previendo en su artículo 1° que a partir de la fecha de publicación de dicha normativa iniciaría operaciones únicamente como administradora del régimen de prima media con prestación definida. Así mismo, a través del Decreto 553 de 2015 se

adoptaron las medidas con ocasión del cierre de la liquidación del Instituto de Seguros Sociales ISS en Liquidación y se dictaron otras disposiciones, en cuyo artículo 6° se ordenó la constitución de un patrimonio autónomo a fin de garantizar el cumplimiento de las obligaciones que queden pendientes del proceso de liquidación. En efecto, el referido artículo señaló: Artículo 6°. Término para entrega al patrimonio autónomo. Concluida la Liquidación del Instituto de Seguros Sociales el 31 de marzo de 2015, Fiduciaria La Previsora S. A., tendrá el término de tres (3) meses, única y exclusivamente para realizar las actividades post-cierre y de entrega al Patrimonio Autónomo que se constituya de conformidad con el artículo 35 del Decreto número 254 de 2000, modificado por el artículo 19 de la Ley 1105 de 2006 y al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia. Parágrafo. El Gobierno nacional hará las operaciones presupuestales necesarias para garantizar el cumplimiento de las obligaciones que queden pendientes del proceso de liquidación de que trata el presente decreto. En consecuencia, la Sala analizará el pago de aportes al sistema de pensiones respecto del ISS en liquidación, hoy

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Radicación n.° 92217 Fiduagraria, como vocera del Patrimonio Autónomo de Remanentes ISS en liquidación, por ser aquél el empleador de la demandante y, consecuencialmente, respecto de Colpensiones la realización del cálculo actuarial, en su calidad de administradora del régimen de prima media con prestación definida, conforme a la sucesión procesal del ISS

asegurador. Al encontrarse acreditada la existencia de un nexo de tipo laboral, declarado judicialmente, fijándose como extremos de la relación laboral el 5 de octubre de 1995 y el 15 de abril de 2003, el ISS en su calidad de empleador tenía a su cargo, desde el inicio del vínculo, las obligaciones propias de aquellos, entre ellas, afiliar a los trabajadores al sistema general de pensiones y efectuar las cotizaciones correspondientes. Pues resulta de importancia destacar la imposibilidad del empleador de rehusarse al pago de los aportes pensionales de su trabajador, en razón a que tales conceptos están indisolublemente ligados a la consolidación y financiación de la prestación de vejez y, por ende, con el estatus de pensionado, recordando el carácter de fundamental del derecho a la seguridad social. Ello de conformidad con el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 4° de la Ley 797 de 2003, según el cual «Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones

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Radicación n.° 92217 por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen», siendo del caso recordar que es el empleador el único responsable de realizar el pago de tales aportes - incluido el porcentaje que le corresponde al trabajador-, tal como lo prevé el artículo 22 de aquella disposición, la que además precisa que: «El empleador

responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador». De lo anterior se colige que, efectivamente el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, y no realice los aportes correspondientes, debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores. De suerte que es aquél quien debe asumir el pago total de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, de aquellos trabajadores que no fueron afiliados al sistema, ya sea por omisión o por cualquier otra razón, es decir que independiente de las causas por las cuales no se efectuó dicha afiliación, esta obligación radica en cabeza exclusiva del empleador en forma íntegra, toda vez que la obligación de tal pago no depende del elemento subjetivo de culpa o negligencia, sino que está ligada a la prestación efectiva de los servicios para su beneficiario. Lo anterior, debido a que, durante el lapso de no afiliación, el dador del empleo fue el único responsable del riesgo pensional en la medida que durante tal período la

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Radicación n.° 92217 obligación estuvo totalmente a su cargo (CSJ SL SL25842020). Ello significa que quien actuó como dispensador de trabajo de la convocante debe responder por los aportes a pensión desde el 5 de octubre de 1995 al 15 de abril de 2003, toda vez que, como quedó definido en casación, tienen el carácter de fundamentales. Al hilo, conforme al reporte expedido por Colpensiones de las semanas cotizadas para pensión por parte de la señora Danilza Luna Guerra, en calidad de trabajadora independiente, se avizora en primer lugar que la afiliación se

efectuó el 1° de mayo de 1996 y se encuentran los siguientes ciclos cotizados sobre estos salarios así: Desde Hasta Último salario Semanas 01/09/1996 31/10/1996 $142.125 8.57 01/03/1997 31/05/1997 $172.000 12.86 01/07/1997 31/07/1997 $172.000 4.29 01/08/1997 31/08/1997 $172.000 4.29 01/10/1997 31/10/1997 $172.000 4.29 01/12/1997 31/12/1997 $172.000 4.29 01/01/1998 31/03/1998 $203.826 12.86 01/04/1998 31/10/1998 $204.000 30.00 01/02/1999 28/02/1999 $204.000 4.14 01/05/1999 31/05/1999 $236.000 4.29 01/10/1999 31/10/1999 $472.920 4.29 01/12/1999 31/01/2000 $236.460 8.57 01/02/2000 29/02/2000 $260.100 4.29 01/03/2000 31/01/2001 $520.000 45.00 01/02/2001 31/03/2001 $572.000 8.57 01/05/2001 31/07/2001 $572.000 12.71

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Radicación n.° 92217 Desde Hasta Último salario Semanas 01/08/2001 31/10/2001 $286.000 12.71

01/01/2002 31/01/2002 $309.000 4.00 01/02/2002 28/02/2002 $618.000 4.29 01/03/2002 31/03/2002 $309.000 4.29 01/04/2002 30/04/2002 $618.000 4.29 01/05/2002 31/08/2002 $309.000 17.14 01/09/2002 30/09/2002 $618.000 4.29 01/10/2002 31/12/2002 $309.000 12.86 01/01/2003 31/03/2003 $332.000 12.57 Información que, de cara a la certificación allegada por la convocada a juicio, revela que los periodos en que la actora efectuó cotizaciones a nombre propio coinciden con el lapso durante el cual prestó servicios a favor del ISS, y además en esta se constata el valor devengado como contraprestación de su servicio, por el tramo reclamado (5 de octubre de 1995 al 15 de abril de 2003), así: Fecha inicio Fecha terminación Honorarios Mensuales 05/10/1995 04/01/1996 $272.000 22/01/1996 31/03/1996 $272.000 01/04/1996 21/05/1996 $322.320 06/06/1996 05/10/1996 $322.320 09/10/1996 31/01/1997 $322.320 01/02/1997 02/03/1997 $393.000 03/03/1997 02/06/1997 $393.000 03/06/1997 02/09/1997 $393.000

03/09/1997 28/02/1998 $393.000 01/03/1998 30/06/1998 $460.000 02/07/1998 01/12/1998 $460.000 11/12/1998 10/03/1999 $460.000 29/03/1999 30/06/1999 $529.000

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Radicación n.° 92217 Fecha inicio Fecha terminación Honorarios Mensuales 01/07/1999 30/09/1999 $529.000 01/10/1999 31/01/2000 $529.000 01/02/2000 31/05/2000 $529.000 06/06/2000 30/09/2000 $529.000 04/10/2000 31/01/2001 $529.000 01/02/2001 30/05/2001 $529.000 01/06/2001 30/09/2001 $529.000 09/10/2001 31/10/2001 $405.566 02/11/2001 14/12/2001 $529.000 12/12/2001 31/12/2001 $529.000 01/01/2002 28/02/2002 $560.740 01/03/2002 30/11/2002 $560.740 01/12/2002 15/04/2003 $560.740 De lo anterior, es claro para la Sala que: i) la reclamante se afilió al sistema de seguridad social en pensiones con posterioridad al inicio del contrato de trabajo que ejecutó en favor del ISS en calidad de empleador y, ii) que este último no realizó cotizaciones en pensiones en nombre de la señora

Danilza Luna. Teniendo en cuenta que se peticiona el pago del cálculo actuarial por el lapso del 5 de octubre de 1995 al 15 de abril de 2003, de acuerdo con las pruebas analizadas, la Corte encuentra que: Año IBC Salario Diferencia Observación Laborado devengado 1995 5 de octubre 0 $272.000 No afiliación a diciembre

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Radicación n.° 92217 Año IBC Salario Diferencia Observación Laborado devengado 1996 eneromarzo 0 $272.000 No afiliación abril -mayo 0 $322.320 Afiliación 1 de mayo, no cotización junio -agosto 0 $322.320 No cotización septiembre- $142.125 $322.320 $180.195 octubre noviembre0 $322.320 No cotización diciembre Año IBC Salario Diferencia Observación Laborado devengado 1997 enero 0 $322.320 No cotización febrero 0 $393.000 No cotización marzo-mayo $172.000 $393.000 $221.000 junio 0 $393.000 No cotización julio $172.005 $393.000 $220.995 agosto $172.000 $393.000 $221.000 septiembre 0 $393.000 No cotización octubre $172.000 $393.000 $221.000 noviembre 0 $393.000 No cotización diciembre $172.000 $393.000 $221.000 Año IBC Salario Diferencia Observación Laborado devengado 1998 enero-febrero $203.826 $393.000 $189.174

marzo $203.826 $460.000 $256.174 abril-octubre $204.000 $460.000 $256.000 Noviembre0 $460.000 No cotización diciembre

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Radicación n.° 92217 Año IBC Salario Diferencia Observación Laborado devengado 1999 enero 0 $460.000 No cotización febrero $204.000 $460.000 $256.000 marzo 1-10 0 $460.000 No 10-31 $529.000 cotización abril 0 $529.000 No cotización mayo $236.000 $529.000 $293.000 junio0 $529.000 No cotización septiembre octubre $472.920 $529.000 $56.080 noviembre 0 $529.000 No cotización diciembre $236.460 $529.000 $292.540 Año IBC Salario Diferencia Observación Laborado devengado 2000 enero $236.460 $529.000 $292.540 febrero $260.100 $529.000 $268.900 marzo- $520.000 $529.000 $9.000 diciembre Año IBC Salario Diferencia Observación Laborado devengado 2001 enero $520.000 $529.000 $9.000 febrero- $572.000 $529.000 $ -43.000 marzo abril 0 $529.000 No cotización mayo-julio $572.000 $529.000 $ -43.000 agosto- $286.000 $529.000 $243.000 septiembre octubre $286.000 $405.566 $119.566 noviembre0 $529.000 No cotización diciembre

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Radicación n.° 92217 Año IBC Salario Diferencia Observación Laborado devengado 2002 enero $309.000 $560.740 $251.740 febrero $618.000 $560.740 $ -57.260 marzo $309.000 $560.740 $251.740 abril $618.000 $560.740 $ -57.260 mayo-agosto $309.000 $560.740 $251.740 septiembre $618.000 $560.740 $ -57.260 octubre- $309.000 $560.740 $251.740 diciembre Año IBC Salario Diferencia Observación Laborado devengado 2003 enero-marzo $332.000 $560.740 $228.740 15 de abril 0 $560.740 No cotización Expuesto lo anterior, debe la Corte precisar que cuando existe afiliación al sistema y se presenta mora en el pago, la condena es pagar las cotizaciones con la respectiva mora, en tanto que cuando no hay afiliación al sistema, la obligación del empleador será la de emitir un cálculo actuarial por el tiempo servido. En efecto, en la sentencia CSJ SL3004-2022, sobre el punto, se pronunció así: Conforme a lo expuesto, la Sala considera que el empleador, por la omisión de cotizar entre 1990 y hasta el 15 de junio de1997, con fundamento en el art. 22 de la Ley 100 de 1993, debe reconocer el valor total de las cotizaciones por el tiempo reclamado, más los intereses de mora del art. 23 ibidem, ya que es evidente que él no cotizó siendo su deber hacerlo en virtud de la vigencia de la relación laboral. Procede la condena por el total

del monto de las cotizaciones más los intereses de mora y no, por

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Radicación n.° 92217 el cálculo actuarial, porque, en este caso, la afiliación del demandante ante el ISS estuvo activa en ese lapso. Sobre el punto, conviene reiterar la distinción que viene haciendo esta Sala de que una situación es la mora en la cancelación de los aportes y otra muy distinta es la falta de afiliación al sistema o la de la afiliación inactiva (es la que se puede presentar, entre otros casos, en los de reintegro del trabajador sin solución de continuidad en la relación laboral). En la primera (la mora), la consecuencia de la conducta del empleador no se traslada al afiliado, si antes no se acredita que la administradora adelantó las gestiones de cobro correspondientes, mientras que, ante la ausencia, omisión o inactividad de la afiliación originada por el empleador que apareja la falta de comunicación de ingreso al sistema, el empleador debe asumir el pago de las cotizaciones correspondientes al periodo omitido, a través del denominado cálculo actuarial o título pensional, que es el mecanismo legal que refiere el art. 33 de la Ley 100 de 1993. Ver en este sentido, la sentencia CSJ SL4021 de 2019, donde esta Sala asentó: En el caso de la no afiliación, la Corte sostiene que esta circunstancia no puede equipararse a la mora, pues no resulta comparable la situación del empleador que afilia a sus trabajadores e incumple el pago de algunos periodos con quien no comunica su ingreso al sistema, ya que el empleador debe

asumir el pago de las prestaciones que le hubieran correspondido a las administradoras en caso de afiliación. Este último aspecto ha sido morigerado y actualmente, entre otras razones, con motivo de la entrada en vigencia del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, reglamentado por el Decreto 3798 de ese mismo año, se admite la inclusión de estos tiempos pese a no existir afiliación, siempre que se traslade el cálculo actuarial que los represente, en cuyo caso el sistema debe asumir el pago de la prestación y, además, se reúnan los requisitos mínimos exigidos para la correspondiente prestación. En otras palabras, la falta de afiliación o la afiliación inactiva que el empleador debe mantener activa mientras la relación laboral está vigente, como sucede frente a una orden de reintegro judicial sin solución de continuidad, dado el principio constitucional contenido en el art. 48 de que el derecho a la seguridad social del trabajador es irrenunciable, de acuerdo con el art. 9 de la Ley 797 de 2003 que modificó el art. 33 de la Ley 100 de 1993, lo que genera para el empleador es la obligación de reconocer el cálculo actuarial representado en un título o bono pensional con destino a la entidad administradora correspondiente. Pero, también se puede presentar otro escenario, muy particular, como cuando el trabajador ha estado activo en la afiliación a pensiones, por haber cotizado mientras él ha estado despedido. En tal caso, con la orden judicial de reintegro sin solución de continuidad, en virtud del art. 22 de la Ley 100 de 1993, va

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Radicación n.° 92217 aparejada la obligación del empleador de pagar el valor total de las cotizaciones correspondientes junto con los intereses de mora, dejadas de cancelar en virtud del despido, y no, la del cálculo actuarial del literal d) del art. 9 de la Ley 797 de 2003, porque, en dicha situación, la afiliación estuvo activa, pero el empleador dejó de cotizar por el despido y resultó obligado a hacerlo por la ficción de la vigencia de la relación en virtud de una orden judicial de reintegro. Por lo anterior, aquí se condenará al empleador al pago de las cotizaciones, con los intereses de mora del art. 23 de la Ley 100 de 1993, a Colpensiones, a nombre del accionante, y por el lapso comprendido entre 1990 y el 15 de junio de 1997. Así las cosas, se advierte que, por el periodo del 5 de octubre de 1995 al 30 de abril de 1996, como quiera que no se había efectuado afiliación de la demandante al sistema general de seguridad social en pensión, como quedó anotado en precedencia, la obligación del empleador será la de sufragar el valor del título pensional a favor de la demandante que corresponde por dicho periodo de servicios al ISS, a entera satisfacción de Colpensiones. De otro lado, en lo que atañe al lapso del 1° de mayo de 1996 al 15 de abril de 2003, teniendo en cuenta que para esa data ya se registraba afiliación al sis