CSJ - SL3531-2022

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA

Magistrada Ponente SL3531-2022 Radicación n.º 88629 Acta 35 Bogotá D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por LUIS ENRIQUE FERNÁNDEZ SERNA, frente a la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán el 15 de mayo de 2020, dentro del proceso que instauró en contra de la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES Luis Enrique Fernández Serna demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones), con el fin de que se declarara que es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por tener más de 40 años y 750 semanas cotizadas al 1° de abril de 1994.

Adicionalmente solicitó que,

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B. Se declare que el señor LUIS ENRIQUE FERNANDEZ (sic) SERNA adquirió́ el derecho a la pensión de vejez, a partir del día 19 de noviembre del año 1994, por el cumplimiento de los 60 años de edad y tener más de 500 semanas de cotizaciones dentro de los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DEL VALLE DEL CAUCA – CVC, las cuales fueron aportadas directamente a la CAJA DE LA CVC, esto es, a otra caja diferente del ISS hoy

COLPENSIONES.

C. Se declare que el señor LUIS ENRIQUE FERNANDEZ (sic) SERNA tiene derecho a que se le aplique el REGIMEN (sic) DE TRANSICION (sic) DEL ACUERDO 049 DE 1990 APROBADO POR EL DECRETO 758 DE 1990, y para el conteo de las 500 semanas dentro de los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de su edad, se tenga en cuenta las semanas laboradas y cotizadas a otra caja diferente al ISS hoy COLPENSIONES, lo anterior, teniendo en cuenta la SENTENCIA DE UNIFICACION SU – 769 del año 2014 de la CORTE CONSTITUCIONAL, entre otras sentencias de dicha corporación, las cuales, son de obligatorio cumplimiento por las autoridades judiciales de Colombia.

D. Con base en las anteriores declaraciones, se condene a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES EICE, a pagar la pensión de vejez al señor LUIS ENRIQUE FERNANDEZ (sic) SERNA, con efectividad a partir del 14 de Diciembre del año 2013 (prescripción trienal de las mesadas pensionales).

E. Se condene a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES EICE, a pagar, el valor del retroactivo causado a partir del 14 de diciembre del año 2013 y hasta que se haga efectiva la cancelación de las mesadas pensionales por la demandada.

F. Se condene al pago de las mesadas adicionales de junio y diciembre desde el año 2013 y en adelante, hasta que se pague la pensión efectivamente, ya que, el derecho fue adquirido antes del 31 de julio del año 2011 (acto legislativo 01 de 2005).

G. Se condene a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES EICE, a pagar los intereses moratorios del artículo 141 de la ley 100 de 1993, por la tardanza injustificada en el reconocimiento y pago de las mesadas dejadas de cancelar, desde la fecha en que se causó́ cada mesada y hasta el día en que se realice el pago total de la obligación.

Fundamentó sus pretensiones en que nació el día 19 de noviembre de 1934 y alcanzó los 60 años el mismo día y mes de 1994. Afirmó que era beneficiario del régimen de

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Radicación n.° 88629 transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por tener más de 40 años y 15 años de servicios al 1º de abril de 1994. Explicó el total de semanas sufragadas así: [...] a la fecha reporta cotizaciones con dicha entidad con 82,14 semanas, cotizaciones realizadas desde el 01 de abril de 1994 hasta el 30 de enero del año 1996, tal como se puede evidenciar en el siguiente cuadro: EMPLEADOR EMPLEADOR DESDE HASTA Ministerio de 13-11-1953 15-05-1955 78 semanas defensa Corporación 26-08-1980 31-12-1994 738 semanas autónoma regional del valle del cauca – CVC Luis 01-03-1995 31-08-1995 25.71 semanas Fernández Luis 01-10-1995 31-12-1995 12.86 semanas Fernández

Luis 01-01-1996 31-01-1996 4.29 semanas Fernández GRAN TOTAL 859 SEMANAS Indica que cuenta con una certificación laboral expedida en FORMATOS CLEPB 1, 2 y 3 por la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca – CVC, en donde se puede observar que trabajó y realizó aportes pensionales cotizados directamente a la Caja de la CVC desde el 26-08-1980 hasta el 31-03-1994 para un total de 699 semanas. Asegura que en los formatos CLEPB 1, 2 y 3 expedidos por el MINISTERIO DE DEFENSA se evidencia que realizó aportes a otra caja distinta a Colpensiones, a través de dicho empleador desde el 13-11-1953 hasta el 15-05-1955 para un total de 78 semanas. Así las cosas, concluye que tiene un total de 859 semanas cotizadas en toda su vida laboral entre las semanas cotizadas directamente al ISS hoy COLPENSIONES y las semanas cotizadas a otras cajas diferentes al ISS hoy COLPENSIONES. Explica que el 7 de septiembre de 2007, solicitó por primera vez la pensión de vejez al ISS y mediante Resolución n.º 00284 de 2008 le fue negada bajo el siguiente argumento:

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Radicación n.° 88629 [...] que así mismo, se revisó si el asegurado reúne lo requerido por el Decreto 758 de 1990 que en su artículo 12 permite pensionarse con 500 semanas de cotización efectuadas al ISS, dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años

de edad, encontrando que en dicho lapso, esto es del 19 de noviembre de 1974 al 19 de noviembre de 1994, está acreditado un total de 39 semanas cotizadas al ISS, siendo este un número insuficiente para acceder a lo pretendido. Expuso que la entidad, al hacer el conteo de las 500 semanas cotizadas dentro de los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, esto es entre el 19 de noviembre de 1974 y el 19 de noviembre de 1994, solo tuvo en cuenta las aportadas directamente al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS) hoy Colpensiones, y no las sufragadas a la caja de la Corporación Autónoma Regional del Valle (en adelante CVC), con las cuales sí tendría el derecho a la pensión. Posteriormente solicitó nuevamente la prestación a Colpensiones, con fundamento en la sentencia de la Corte Constitucional CC SU-769 de 2014, sin embargo, a través de la Resolución n.º GNR 45247 del 10 de febrero del año 2017, nuevamente fue negada. Agregó que, Uno de los argumentos de COLPENSIONES para negar la aplicación de la SENTENCIA DE UNIFICACION SU 769 DE 2014 la encontramos en la resolución No. DIR 496 del 9 marzo de 2017 que resolvió́ la apelación en la cual manifestó́ lo siguiente: Que el día 19 de mayo de 2016, bajo concepto No. BZ_2016_5123509, la Vicepresidencia jurídica y secretaria general, fijo los “lineamientos para la implementación de directrices en cumplimiento de la Sentencia SU – 769 de 2014”,

de la siguiente manera: (...) IV. Conclusiones

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Radicación n.° 88629 Los criterios jurídicos que deben tomarse para determinar si una persona reúne los requisitos para acceder al reconocimiento de la pensión de vejez contemplada en el artículo 12 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 de 1990, a la luz de los fundamentos jurídicos esgrimidos por la Corte Constitucional en la sentencia SU – 769 de 2014, son los siguientes:

1. Edad: 60 anos hombres y 55 años mujeres 2. Tiempo: Dos modalidades a saber: i. 500 semanas dentro de los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad establecida o, ii. 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo.

3. Para acreditar la semanas, en cualquiera de las dos

modalidades, se deben tener en cuenta:

1. Los tiempos cotizados al entonces instituto de seguros sociales, a través de empleadores públicos, privados o como independientes. ii. Los tiempos cotizados a Colpensiones a través de empleadores públicos , privados o independientes iii. Los tiempos laborados y no cotizados con empleadores públicos iv. Los tiempos cotizados con otras entidades o cajas de previsión social, públicas y privadas

4. El cómputo de tiempos cotizados o laborados establecidos en el numeral iii) deber ser aplicado para resolver las solicitudes de reconocimiento pensional en las que el derecho a la pensión de vejez, en los términos establecidos en el artículo 12 del acuerdo 049 de 1990, se cause o adquiera a partir de la fecha de

comunicación de la sentencia SU - 769 de 2014, 16 de octubre de 2014, según comunicado No. 40 de la Corte Constitucional, en la medida que el alto tribunal no le confirió́ efectos retroactivos al fallo unificador. De lo anterior se establece que no es factible computar la totalidad de los tiempos cotizados tanto en Colpensiones como en otras cajas toda vez que el asegurado no cumple el status después del 16 de octubre de 2014.

11. De acuerdo a los argumentos utilizados por COLPENSIONES para NO dar aplicación a la SENTENCIA DE UNIFICACION SU – 769 DE 2014, fue que la adquisición del derecho tiene que ser con posterioridad a la publicación de la sentencia de unificación

(concepto No. BZ_2016_5123509 de fecha 19 de mayo de 2016 de la Vicepresidencia jurídica y secretaria general de Colpensiones), sin embargo, ha sido la misma CORTE CONSTITUCIONAL a través de la SENTENCIA T – 429 de 2017 la que explicó el tema de la temporalidad de la sentencia de UNIFICACION antes mencionada y ha manifestado que desde

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Radicación n.° 88629 antes de la expedición de la sentencia de unificación, la Corte había tenido una postura de manera pacífica, uniforme y reiterada en el sentido de permitir la acumulación de tiempos privados y públicos cotizados a otras cajas para la aplicación del DECRETO 758 DE 1990. Manifestó que ante el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Popayán se presentó acción de tutela con la finalidad que se diera aplicación a la mencionada sentencia

CC SU-769 de 2014, sin embargo, negó por improcedente, al considerarse que la vía correcta para reclamar el derecho debía ser un proceso laboral ordinario. Por su parte, el juzgado de conocimiento mediante auto del 22 de abril de 2018 tuvo por no contestada la demanda por extemporánea.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Popayán mediante sentencia proferida el 29 de agosto de 2019, resolvió: PRIMERO. CONDENAR A LA administradora colombiana de pensiones – COLPENSIONES – al reconocimiento y pago de la pensión de vejez al señor LUIS ENRIQUE FERNANDEZ (sic) SERNA como beneficiario del régimen de transición contenido en el art. 36 de la ley 100 de 1993 y en aplicación de lo dispuesto en el acuerdo 049 de 1990 a razón de 14 semanas al año y en cuantía equivalente al salario mínimo legal vigente para cada anualidad.

SEGUNDO. Declarar la prescripción de todas aquellas mesadas pensionales exigibles con anterioridad al 07/02/2016 atendiendo los motivos expuestos en esta providencia. TERCERO. CONDENAR A LA administradora colombiana de pensiones – COLPENSIONES – al reconocimiento y pago del retroactivo correspondiente generado entre el 07/02/2016 y el 30/07/2019 por la suma de $36.853.296,oo, siendo su valor para 2019 la suma de $828.116,00, pensión de vejez que será

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reajustada anualmente conforme a los incrementos decretados por el Gobierno Nacional teniendo en consideración el monto de la pensión. CUARTO. CONDENAR A LA administradora colombiana de pensiones – COLPENSIONES – al reconocimiento de los intereses moratorios sobre las mesadas pensionales adeudadas, y que se liquidan a partir del 01/03/2017.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación presentado por el demandante y surtirse el grado jurisdiccional de consulta a favor de la demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, mediante fallo proferido el 15 de mayo de 2020 dispuso: Primero: Revóquese la sentencia de primera instancia proferida el 29 de agosto de 2019 por el juzgado 2 laboral del circuito de Popayán dentro del proceso ordinario laboral ya identificado al inicio de esta audiencia y en su lugar se niegan las pretensiones de la demanda y se absuelve de todo cargo a la parte demandada

COLPENSIONES.

Segundo: La condena en costas como se dijo en la parte motiva.

Inició por explicar que el reproche del demandante consistía en que la prestación debió ser reconocida a partir del 14 de diciembre de 2013 y no del 7 de febrero de 2016, pues la pensión de vejez por ser una prestación económica periódica de tracto sucesivo, «[...] pueden presentar varias interrupciones a la prescripción, excepción a la regla general en materia laboral, que solo permite la interrupción al fenómeno trienal por una sola vez (artículo 489 CST)». Agregó que para el apelante, a pesar de que la

prestación se solicitó por primera vez en el año 2007, se hicieron otros requerimientos ante la negativa de

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Radicación n.° 88629 reconocerla, por ende se produjo «[...] una suspensión de términos, y por tanto debe reconocerse la pensión a partir de 14 de diciembre de 2013». Indicó que no se discutían los siguientes supuestos fácticos: (i) que el accionante era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 porque cuando entró en vigencia esta ley, es decir, el 1º de abril de 1994 ya contaba con 59 años, pues su fecha de nacimiento fue el 19 de noviembre de 1934. (ii) Que del 13 de noviembre de 1953 al 15 de mayo de 1955 estuvo vinculado como soldado al servicio de la Nación – Ministerio de Defensa. (iii) Que cotizó entre el 26 de agosto de 1980 y el 31 de marzo de 1994 un total de 699,28 semanas a través de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca CVC. (iv) Que se afilió a Colpensiones el 1º de abril de 1994, reuniendo al 31 de enero de 1996 un total de 82,14 semanas. (v) Que cuando entró en vigencia el Acto Legislativo 01 de 2005, el demandante tenía un derecho adquirido a los beneficios transicionales hasta diciembre de 2014, por cuanto tenía cotizadas un total de 750 semanas, por lo tanto, era acreedor de estos beneficios. (vi) Que hizo uso de la acción de tutela para obtener su

pensión e inició un proceso previo para que se le reconociera la pensión sanción, la cual fue negada.

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Radicación n.° 88629 (vii) Que presentó varios recursos ante la demandada con idéntico objetivo: [...] de las respuestas de Colpensiones se destaca que a través de la Resolución DIR496 del 9 de marzo de 2017 se confirma la Resolución 45247 del 10 de febrero de 2017 por medio de la cual se negó el reconocimiento de la pensión por cuanto no reúne los requisitos de semanas del Acuerdo 049 de 1998 aprobado por el Decreto 758 de 1990 por cuanto solo se puede tomar el tiempo cotizado exclusivamente al ISS. Dijo que para dar respuesta al grado jurisdiccional de consulta, debía resolver los siguientes problemas jurídicos: […] ¿resulta procedente reconocer la pensión de vejez al señor Luis Enrique Fernández Serna con las reglas del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año como beneficiario del régimen de transición? De ser afirmativa la respuesta anterior, la Sala va a resolver el siguiente problema asociado: ¿procede la sumatoria de tiempo cotizado al ISS con el tiempo laborado y/o cotizado al sector público? En el efecto de ser positivas al actor y se confirme la sentencia impugnada, pasa la Sala a resolver lo concerniente a la apelación, y para el efecto se formula el siguiente problema jurídico ¿se puede presentar varias interrupciones a la prescripción y por ende el derecho pensional del actor debe ser reconocido a partir del 14 de diciembre de 2013 como lo pretende el recurrente? Sobre el primer problema jurídico, es decir, el

reconocimiento de la pensión bajo las reglas del Acuerdo 049 de 1990, estimó que no le asistía el derecho al demandante por no ser el régimen pensional al cual se encontraba afiliado al momento de vigencia de la Ley 100 de 1993. Por el contrario, «[...] se encontraba afiliado al régimen pensional previsto en la ley 33 de 1985, pero como quiera que empezó a cotizar a partir del 1º de abril de 1994 y periodos siguientes, podría ser incluso beneficiarios del régimen de transición con las reglas previstas en la Ley 71 de 1988». Aseguró que en razón a la realidad procesal expuesta,

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Radicación n.° 88629 El juez de primera instancia incurrió en un desacierto jurídico al resolver favorablemente la pensión en favor del demandante con base en los precedentes SU 769 de 2014 y SU 057 del año 2018, porque la sala considera que estos precedentes no pueden ser aplicados al presente asunto dado que en tales providencias los accionantes sí estaban afiliados al ISS antes de la entrada en vigencia la ley 100 de 1993 y por lo tanto el régimen pensional al cual se encontraban afiliados a la entrada en vigencia la ley100 era el previsto en el acuerdo 049 de 1990. Bajo estas razones la sala estima que debe revocarse la sentencia de primera instancia en sede de consulta y absolver a Colpensiones [...] Como ya se dijo no procede la aplicación de las reglas del Acuerdo 049 de 1990 por cuanto que, el legislador a través del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es muy claro en establecer que para

aquellas personas que son beneficiarias del régimen de transición, las reglas aplicables son las del régimen pensional al cual se encontraba afiliado [...]. Para traer claridad sobre estos asuntos, la sala trae precedentes tanto de la Corte Suprema como de la Corte Constitucional que tienen una tesis pacífica [...]. En estos precedentes, las dos cortes al realizar la interpretación contenidas en el inciso 2 del artículo 36 de la ley 100 de 1993 “al cual se encuentren afiliados” estiman que esta expresión, si bien es cierto, no debe entenderse de manera literal como de existencia del vínculo laboral vigente y cotizando para ese momento, sin embargo, dicen las cortes que debe a través de una interpretación sistemática y en concordancia con las otras normas de la ley 100 de 1993 y en particular al principio de favorabilidad del artículo 53 de Constitución Política que, este aparte normativo debe interpretarse que el acreedor al régimen de transición debió estar afiliado en alguno de los regímenes de pensionales anteriores a la fecha de entrada en vigencia la ley 100 de 1993 o haber cotizado, o haber trabajado antes de la vigencia de la ley 100 independientemente de que fuera o no cotizante activo cuando entró a regir la ley 100 de 1993. Remito para mayor comprensión a la sentencia de la CSJ, radicado 16892 del 17 de julio de 2015. [...] La Sala al revisar el certificado laboral de la CVC se lee claramente que el trabajador laboró para esa corporación en calidad de trabajador oficial, y el certificado para bonos pensionales a folio 24 dice que la Corporación Autónoma

Regional del Valle es una entidad del sector público nacional y así se ha definido incluso por la Corte Constitucional en Sala Plena en el auto 089 de 2009 al señalar que las CAR son

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Radicación n.° 88629 entidades públicas del orden nacional. Visto lo anterior por las vinculaciones laborales del demandante antes del 1º de abril de 1994, primero al Ministerio de Defensa y luego a la CVC como trabajador oficial del orden nacional, se concluye por parte de esta sala que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones [...] el demandante se encontraba gobernado conforme al régimen pensional de la Ley 33 de 1985 y Ley 71 de 1988 [...]. La Sala advierte que el actor no cumple con los requisitos de esos dos regímenes por cuanto en ambos se exige haber laborado o cotizado el equivalente a 20 años y de las pruebas que encontramos, el actor no los tiene ni en el sector público ni tampoco en el sector público más el sector privado. Bajo ese entendido, si bien cumple con el requisito de la edad, no cumple con el tiempo laborado o de semanas cotizadas que exigen la ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1988 sumando en esta última tiempos públicos y privados. [...] al examinar la procedencia del reconocimiento de la pensión con las reglas del acuerdo 049 como lo pide el demandante lo primero que se advierte que tal situación jurídica no fue prevista por el legislador en su artículo 36 pues indica que el régimen pensional aplicable es el que se encuentra afiliado al momento de la entrada en vigencia la ley 100 de 1993, es decir q el juez no

puede reconocer la pensión con cualquiera de los regímenes pensionales anteriores a la ley 100 de 1993 y siguiendo la pauta jurisprudencial de la Corte Constitucional y de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia indudablemente quien pretenda ser beneficiario del régimen de transición del acuerdo 049 debe haber estado afiliado al régimen pensional administrado por el ISS con antelación a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993. Bajo estas premisas pese a que el actor es beneficiario del régimen pensional del artículo 36 de la ley 100 de 1993, en todo caso por NO encontrarse afiliado al ISS o al régimen del acuerdo 049 antes de la entrada en vigencia la ley 100 de 1993 pues no le podemos aplicar este régimen pensional para el reconocimiento de la pensión. Es decir que aquí no se cumple uno de los presupuestos normativos para los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993. Bajo estas premisas la sala concluye que el juez de primera instancia incurrió en un error jurídico al reconocer la pensión con las reglas del acuerdo 049 de 1990 y con mayor razón al fundamentar su decisión en los precedentes SU que, como ya advertimos no son aplicables al presente caso.

IV. RECURSO DE CASACIÓN

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Radicación n.° 88629 Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los términos en que es presentado y de acuerdo con los alcances y limitaciones del recurso extraordinario.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita que se case la sentencia del Tribunal, [...] en cuanto revocó en su totalidad la condena impuesta por el a quo, para que una vez convertida en sede de instancia, proceda a anular el fallo de primera instancia de manera PARCIAL, en el sentido de MODIFICAR tan solo los numerales 2 y 3 de dicha sentencia y en su lugar solicitamos que la prestación económica de vejez sea reconocida a partir del 14 de diciembre del año 2013, esto es, que se ordene el pago del retroactivo pensional a partir de la anterior fecha, tal cual como se solicitó en el escrito de la demanda inicial y tal cual como se sustentó en el recurso de apelación, ya que, en este último se dijo que la pensión de vejez por ser una prestación económica periódica de tracto sucesivo, se pueden presentar varias interrupciones a la prescripción, excepción a la regla general en materia laboral, que solo permite la interrupción al fenómeno trienal por una sola vez

(artículo 489 CST); esto quiere decir, que las mesadas prescritas son todas aquellas mesadas anteriores al 14 de diciembre de 2013.

VI. ÚNICO CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa y en el concepto de interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que conllevó a una aplicación indebida del 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990 e infracción directa del 13 y 33 de la Ley 100 de 1993.

En la demostración del cargo afirma que la

interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993

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Radicación n.° 88629 se produce porque el Tribunal a pesar de reconocer que era beneficiario del régimen de transición, concluyó que por el hecho de no tener cotizaciones al ISS, antes del 1º de abril de 1994, no era posible estudiar uno de los regímenes pensionales anteriores a ella.

Sobre el punto señala: La anterior interpretación que hace el sentenciador de segunda instancia del inciso segundo del artículo 36 de la ley 100 de 1993, afectó notoriamente a mi poderdante (sujeto de especial protección constitucional), dado que hizo una interpretación que va en contra del concepto de la seguridad social en concordancia con el principio de la dignidad humana y el principio de favorabilidad del artículo 21 del CST, 53 de la constitución política e incluso, en contra de los postulados de un Estado Social de Derecho en el que vivimos, ya que, su interpretación, la enfoca en que para poder estudiar algún régimen pensional anterior a la ley 100 de 1993, el demandante debió haber estado afiliado a dicho régimen pensional, haciendo una diferencia de cada uno de dichos regímenes pensionales, sin tener en cuenta que en algunos casos las personas reúnen requisitos con solo uno de los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia la ley 100 de 1993, como es el caso de mi poderdante, pues excluyó precisamente el régimen pensional que le favorecía, bajo el argumento de que él No tenía ninguna afiliación y/o cotización a dicho régimen pensional con antelación a la entrada

en vigencia de la ley 100 de 1993, a pesar de reconocer que él si era beneficiario del régimen de transición del articulo 36 ibidem. [...] De acuerdo a lo anterior, considero que la interpretación correcta que debió́ hacer el sentenciador de segunda instancia, era verificar si el afiliado trabajó o no con antelación a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, lo anterior para poder entrar a estudiar cualquiera de los regímenes pensionales anteriores a la ley 100 de 1993, esto es, estudiar el que más le favorezca motivo por el cual, el sentenciador no debió ni siquiera entrar a condicionar el estudio de la pensión con uno de esos regímenes, si la persona producto de ese trabajo anterior a la ley 100 de 1993, realizó o no cotizaciones a una caja de previsión municipal, departamental o nacional, ni mucho menos si realizó cotizaciones a la caja del seguro social, ya que, lo que debe importar en un Estado Social de Derecho en concordancia con el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y de acuerdo a los valores y principios constitucionales y con base en el artículo 21 del CST

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Radicación n.° 88629 (favorabilidad) y 53 de la constitución política, es que el afiliado haya trabajado con antelación a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 y no verificar a que caja estuvo afiliado, pues dicha exigencia va en contra de la dignidad humana de los beneficiarios del régimen de transición del articulo 36 de la ley 100 de 1993 y excluye a los afiliados que reúnen con la densidad

de semanas exigidas en alguno de dichos regímenes, bajo el pretexto de no haber cotizado a una caja especifica. [...] En el caso puntual del señor Luis Enrique Fernández Serna, es claro que él tenía una expectativa de poder pensionarse, sin embargo, dicha expectativa se vio afectada por una interpretación exegética y no teleológica de la anterior normatividad, pues lo que debe importar, INSISTO, es el trabajo humano y no donde se hicieron las cotizaciones con anterioridad al 1 de abril de 1994, pues eso va en contra de los fines del Estado Social de Derecho en el que nos encontramos. El régimen de transición del articulo 36 de la ley 100 de 1993, únicamente permite que se conserven del régimen anterior los elementos de: edad, tiempo de servicio y monto de la liquidación, esto indica, que las demás condiciones, como por ejemplo si se debe o no tener en cuenta las cotizaciones realizadas a otras cajas diferentes a la caja del extinguido ISS hoy Colpensiones, se encuentran reguladas por la ley 100 de 1993, esto es, que resultaría irrelevante verificar si hubo o no cotizaciones exclusivas al ISS antes del 1 de abril de 1994, para limitar si es o no posible estudiar la prestación económica con algún régimen pensional anterior a la ley 100 de 1993. [...] De acuerdo a lo anterior, es claro que el Tribunal al reconocer que mi poderdante era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993 (situación que no se ha puesto en duda), claramente se rebeló contra los artículos acusados, artículos necesarios para resolver lo solicitado en la demanda

inicial, pues es claro que al ser beneficiario de la transición, debió estudiar la prestación económica con cualquiera de los regímenes pensionales anteriores a la ley 100 de 1993 y para el hacer el conteo de semanas exigidos en dichos regímenes, el tribunal debió aplicar el literal f del articulo 13 y el parágrafo 1º del artículo 33, normas que no fueron ni siquiera mencionadas en la segunda instancia, las cuales eran trascendentales para el estudio de la prestación económica mencionada en las pretensiones de la demanda inicial.

VII. RÉPLICA

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Radicación n.° 88629 Colpensiones afirma que bajo el Decreto 758 de 1990 no es procedente tener en cuenta las semanas cotizadas a una entidad diferente al ISS, de manera que, los tiempos públicos no pueden ser tenidos en cuenta, con fundamento en la sentencia CSJ, 24 febrero 2016, radicación 45501, cuyos apartes cita. Concluye que, Al examinar la procedencia del reconocimiento de la pensión con las reglas del acuerdo 049 como lo pide el demandante lo primero que se advierte es que tal situación jurídica no fue prevista por el legislador en su artículo 36 pues indica que el régimen pensional aplicable es el que se encuentra afiliado al momento de la entrada en vigencia la ley 100 de 1993, es decir que el juez no puede reconocer la pensión con cualquiera de los regímenes pensionales anteriores a la ley 100 de 1993 y siguiendo la pauta jurisprudencial de la Corte Constitucional y de la Sala Laboral de

la Corte Suprema de Justicia indudablemente quien pretenda ser beneficiario del régimen de transición del acuerdo 049 debe haber estar afiliado al régimen pensional administrado por el ISS CON ANTELACIÓN a la entrada en vigencia de la ley 100 de

1993. Bajo estas premisas pese que el actor es beneficiario del régimen pensional del artículo 36 de la ley 100 de 1993, en todo caso por NO encontrarse afiliado al ISS o al régimen del acuerdo 049 antes de la entrada en vigencia la ley 100 de 1993, pues no le podemos aplicar este régimen pensional para el reconocimiento de