CSJ - SL3534-2022

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL3534-2022 Radicación n.° 83349 Acta 33 Valledupar, catorce (14) de septiembre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUIS CARLOS JIMÉNEZ POLO, contra la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, el veinticuatro (24) de octubre de dos mil dieciocho (2018), en el proceso ordinario que el recurrente le instauró a CERRO MATOSO

S. A.

I. ANTECEDENTES Luis Carlos Jiménez Polo llamó a juicio a Cerro Matoso

S. A. para que se declarara la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido desde el 20 de marzo de 1985, cuya finalización el 2 de mayo de 2016, fue ineficaz, en razón

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Radicación n.° 83349 a que estaba amparado por el fuero circunstancial y por la estabilidad laboral reforzada. Como consecuencia de lo anterior, solicitó el reintegro al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o superior categoría, con el pago de salarios, prestaciones legales y extralegales junto con las cotizaciones a la seguridad social, desde el momento en que quedó cesante hasta que efectivamente retornara a su sitio de labores. También suplicó por la indemnización prevista en el inciso 2 del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y la indexación (f.° 1 a 22 del cuaderno 1).

Para fundamentar sus pretensiones, indicó que laboró para la enjuiciada, bajo un contrato a término indefinido en los extremos ya mencionados, cuando fue despedido sin justa causa y sin autorización del Ministerio del Trabajo. Señaló, que se afilió a la organización sindical Sintracerromatoso el 4 de septiembre de 1985; nunca renunció a ella e hizo una «confirmación de la afiliación» el 2 de mayo de 2016. Adujo que la convocada y el sindicato, suscribieron una Convención Colectiva con vigencia de 5 años, esto fue, del 1 de enero de 2011 al 31 de diciembre de 2015; que el 23 de igual mes y anualidad, la organización de trabajadores denunció ese acuerdo y el 29 de igual fecha, entregó el pliego de peticiones, iniciando el conflicto colectivo.

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Radicación n.° 83349 Expresó, que el 28 de marzo de 2016, se suscribió acta de inició de la etapa de arreglo directo, que se prorrogó hasta el 20 de mayo de igual período y, por tal razón, cuando fue desvinculado, aun se estaba surtiendo el conflicto colectivo de intereses. Agregó que la accionada decidió de manera unilateral finalizar la relación, pese a conocer de sus padecimientos de salud, tales como hipertensión arterial, apnea del sueño y rinitis alérgica. La convocada no se opuso a declarar el vínculo laboral, pero sí, en cuanto a que el petente era beneficiario de la

convención colectiva, porque fue un trabajador de dirección, manejo y confianza y nunca recibió comunicación de afiliación. Indicó, que la finalización de la contratación, obedeció a la facultad prevista en el Estatuto Laboral, agregando que no estaba demostrado el nexo causal entre el despido y las supuestas condiciones de debilidad. En su defensa propuso las excepciones de mérito de inaplicabilidad de la convención colectiva, inexistencia de fuero circunstancial (artículo 25 Decreto 2351 de 1965), ausencia de presupuestos, prescripción, cobro de lo no debido, inexistencia de perjuicios derivados de la terminación del contrato de trabajo, incompatibilidad de las normas del estatuto directivo y de la Convención Colectiva de Trabajo, buena fe, inexistencia del concepto de prepensionado en el sector privado y falta de calidad de prepensionado en el actor,

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Radicación n.° 83349 pago, compensación, abuso del derecho por parte del demandante e inexistencia de la obligación (f.° 11 a 32, cuaderno 6).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Promiscuo del Circuito de Montelíbano, con sentencia del 7 de febrero de 2018, absolvió a la demandada y declaró probadas las excepciones (f.° 214 a 215 del cuaderno 8).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, mediante fallo del 24 de octubre de 2018 (f.° 48 del

cuaderno del Tribunal), confirmó la del Juzgado. En lo que interesa al recurso extraordinario, precisó que debía definir si el accionante estaba cobijado por el fuero circunstancial previsto en el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965, a efectos de determinar sobre la viabilidad del reintegro. También establecer, si al momento de la finalización de la relación laboral, estaba amparado por la protección laboral reforzada, al encontrase en estado de debilidad manifiesta, como consecuencia de sus limitaciones físicas y de encontrar respuesta favorable, establecer sobre la procedencia de la indemnización prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

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Radicación n.° 83349 Para definir la primera cuestión, advirtió que el Decreto 2351 de 1965, en su artículo 25, previó un fuero circunstancial para los trabajadores que presentaran un pliego de peticiones y citó esa disposición. Luego alegó, que los Decretos 1373 de 1966 y 1469 de 1978, extendieron esa garantía a las personas no sindicalizadas y reprodujo el artículo 2.2.2.1.9 del Decreto 1072 de 2015. Advirtió, que la jurisprudencia señaló que ese fuero no surtía efectos respecto a trabajadores, que por su cargo y jerarquía se confundieran con el empleador, al ostentar un poder de dirección y mando (sentencia de casación con radicación 26726), pero observó que esta Corporación, expuso que no era cualquier cargo directivo el que ameritaba la exclusión de los beneficios de la convención colectiva y la

protección del artículo 25 del Decreto 2351 de 1965, ya que, solo los altos cargos, que representaran de forma directa al empleador, tenían esa restricción, porque, quien prestaba su fuerza de trabajo sería juez y parte en la etapa de autocomposición (sentencia de casación con radicación 39609). Fijado lo anterior, se ocupó del caso y halló que Sintracerromatoso presentó el 29 de diciembre de 2015 un pliego de peticiones (f.° 90 a 120 del cuaderno 1); que se acordó que la negociación iría desde el 11 de abril de 2016 al 30 ídem (f.° 121 a 122 del mismo paginario), pero en esta última fecha se prorrogó ese término hasta el 20 de mayo de

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Radicación n.° 83349 igual año (f.° 123 ib.), situación, además aceptada, al momento de contestar la demanda. Encontró que la convocada, con carta del 2 de mayo de 2016, decidió dar por terminado de manera unilateral la relación que la ató con el petente, aproximadamente a las 8:40 a. m. (f.° 55 del cuaderno 6), misiva que el accionante se rehusó a firmar, dejando en consecuencia la siguiente constancia: «siendo las 8:40 H AM fue notificado del contenido de la presente comunicación el señor Luis Carlos Jiménez Polo, quien se rehusó a firmarla alegando que el valor de la liquidación no está incluyendo todos los derechos que cree tener». Manifestó, que esa situación se ratificó con los

testimonios de Oscar William Zurita Rodríguez y Miguel Medina, pues aun cuando el primero no precisó, con exactitud, la hora plasmada en el documento con el que feneció el contrato, al no estar seguro, el segundo sí estuvo en armonía con lo anotado en ese medio de convicción. Dicho escenario le sirvió, para concluir esto: Al respecto, no le asiste razón al recurrente, pues no puede tener como hora de comunicación la expresada por un testigo que adujo no estar seguro y que además no expresó hora exacta alguna, por lo que esta Sala le dará valor probatorio a lo plasmado en la prueba documental que se respalda totalmente (sic) lo manifestado de forma clara por el testigo Manuel Medina, el cual durante su testimonio no se percibió que incurriera en contradicción alguna. En ese orden de ideas, la censura de la parte actora no está llamada a prosperar, pues si bien es cierto, el señor Jiménez Polo se afilió al sindicato […], el mismo 2 de mayo de 2016 tal como se percibe en las certificaciones expedidas por el Presidente y el tesorero del mentado sindicato obrantes a Folio 71 del cuaderno número 1 y 191 del cuaderno número 5

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Radicación n.° 83349 del cuaderno número 1 de primera instancia, no es menos cierto que dicha afiliación se le comunicó ese mismo día a la empresa Cerro Matoso S. A. a las 9:36 AM, es decir posteriormente a que éste diera por terminado unilateralmente el contrato del actor. Ultimó, que al momento del fenecimiento de la relación laboral, el señor Jiménez Polo no contaba con la garantía

foral, porque el empleador al momento de realizar el acto del despido, desconocía la afiliación sindical de aquel y, por lo tanto, esa pretensión no podía prosperar, ya que, aun cuando las organizaciones sindicales mantenían cierta liberalidad y autonomía, tenían el deber de comunicarle al empleador la afiliación de algún trabajador y soportó su tesis en las sentencias de casación con radicación 31945 y 57351 sin más datos. Frente al segundo tópico, trascribió el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y sostuvo que era una manifestación del principio de estabilidad laboral reforzada y, tras precisar la postura de esta Sala frente a esa temática, expuso que acogería lo expuesta por la Corte Constitucional en la sentencia CC SU-492-2017. Seguidamente reafirmó que el promotor de la litis fue despedido el 2 de mayo de 2016, momento en el que no contaba con ninguna calificación de pérdida de capacidad laboral. Igualmente destacó, que el actor manifestó que la apnea de sueño le causó varias incapacidades, pero estableció que fue una situación que no se acreditó debidamente, dado que

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Radicación n.° 83349 las historias clínicas daban cuenta de la existencia de un cuadro médico de ese malestar, pero relativa a anualidades posteriores a la fecha en la que feneció la relación laboral. Acentuó, que dentro del expediente no existían elementos que dieran cuenta que después de la finalización del contrato, el actor hubiera continuado con ese padecimiento y tampoco, que la compañía enjuiciada

conociera de ese estado, última conclusión que reforzó con las certificaciones de folios 113 y 114 del cuaderno 7, que informaron que no se solicitó, menos se entregó la historia clínica a terceros ni a la convocada. A continuación, se ocupó de los testimonios de Miguel Enrique Ruíz Díaz y Manuel Antonio Herrera García, e informó que prestaron sus servicios a la enjuiciada hasta el año 2014, razón por la cual, no eran conducentes ni idóneos para detallar las condiciones del señor Jiménez Polo al momento de su despido.

Dijo: Por otro lado, el testigo Álvaro Márquez Durango, quien adujo ser compañero de área de trabajo del actor al afirmar que al señor Jiménez Polo su estado de salud le afectaba en el cumplimiento de sus labores, debido a que este pasaba incapacitado entró en total contradicción con lo confesado por el mismo demandante en el interrogatorio de parte, en donde, ante la pregunta de cuándo había sido su última incapacidad médica, éste respondió que aproximadamente fue en el año 2013 o 2014 y fue producto de una intervención en la columna cervical, por lo que claramente se denota que el actor no solo no se encontraba incapacitado a la data del despido, sino que en los últimos 2 o 3 años este solo presentó una incapacidad médica y por causa totalmente distinta a la patología denominada apnea del sueño, que presuntamente

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Radicación n.° 83349 lo colocó en una posición de debilidad manifiesta, por lo que dicha debilidad queda un poco desdibujada. Asimismo, el aludido testigo, Ruiz Díaz, fue enfático en recalcar

que el desempeño laboral del actor fue excelente que él era un buen funcionario e incluso indicó que muchos de los ingenieros nuevos le consultaban o le pedían ayuda, por lo que se concluye con meridiana claridad que el estado de salud del actor no le impedía realizar sus labores, pues el plenario se evidencia que este siempre tuvo un buen desempeño. Dicha conclusión se refuerza con expuesto por el testigo Óscar William Zurita Rodríguez, que sobre el particular indicó claramente que el señor Luis Carlos Jiménez Polo no tuvo ninguna dificultad para desempeñar sus labores. Así las cosas, dichas testimoniales no pueden tenerse como una prueba fehaciente que acredite el estado de debilidad manifiesta del actor al momento del despido como tampoco que dicho estado […] del señor Jiménez Polo hubiese sido puesto de presente previamente al empleador, sino todo lo contrario, pues a sentir de esta colegiatura de esto se percibe que el estado del actor no se configuró en ningún impedimento para que éste realizara sus labores asignadas con gran producción y desempeño, desvirtuándose así cualquier tipo de debilidad. Después, acotó que en el plenario se expuso que el demandante fue reubicado al área de documentación, pero explicó que, con la testimonial se extraía que ese suceso se verificó en el 2003, esto fue, 13 años antes del despido y, en consecuencia, no era una prueba indicativa del padecimiento del accionante, ya que, […] el haber sido trasladado a un área en donde de conformidad con las pruebas testimoniales, reubicaban a las personas con mal estado de salud, no indica per sé qué tal padecimiento siguió

constante hasta la data del despido, más aún cuando para dicha calenda el señor Jiménez Polo, ya no laboraba en él, sino en el área de ingeniería, ostentando el cargo de ingeniero de proyectos, en donde no se realizaban funciones de oficina, por lo que se puede deducir que el actor se sobrepuso al aludido padecimiento que hizo que lo reubicaran.

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Radicación n.° 83349 Por último, descendió al dictamen de folios 169 a 177 del cuaderno 8, del que dedujo que el reclamante fue calificado con una pérdida de capacidad laboral del 25.65 %, de origen común, a partir del 12 de marzo de 2014, es decir, dentro de la relación laboral e indicó: No obstante, dicha calificación se realizó con posterioridad la terminación de la relación laboral, por lo que ello no prueba que la entidad […] al momento de dar por terminado directamente el contrato de trabajo fuera conocedora de dicho padecimiento. Por otro lado, respecto a lo alegado por la censura concerniente a que para la Sala de Casación laboral de la Corte Suprema de Justicia dicho porcentaje de pérdida de capacidad se encuadra como hecho notorio para el empleador, consideración que esta colegiatura no comparte debido a que no es lógico pretender que un empleador sea conocedor de las patologías o enfermedades que padezca cada uno de sus trabajadores, más aún cuando el sub litem el diagnóstico, que fue objeto de calificación fueron hipertensión esencial primaria y apnea del sueño, enfermedades que no se pueden conocer o diagnosticar a simple vista, sino que

para ello se requieren unos análisis y diagnósticos médicos, por consiguiente el empleador no podía conocer el estado de salud del señor Jiménez Polo sin que este fuese puesto previamente de presente a la entidad, evento que como se mencionó anteriormente no se encuentra acreditado De igual modo, es importante resaltar que en lo referente al fuero de salud consagrado en la Ley 361 de 1997, esta Colegiatura, desde tiempo atrás, se apartó del criterio fijado por la Sala laboral de la Corte Suprema de Justicia, acogiendo el dispuesto de la honorable Corte Constitucional, como se expresó inicialmente. Así la cosas, esta Sala no encuentra acreditado los siguientes supuestos necesarios. Primero la debilidad manifiesta a la data del despido. Segundo, el conocimiento previo por parte del empleador del estado, […] del señor Jiménez Polo. Tercero, el nexo de causalidad entre el despido y el estado de salud del actor, pues reitérese que el citado artículo 26 de la Ley 361 de 1997 cobija a las personas que hayan sido despedidas en razón a su discapacidad o estado de salud, evento que en el sub Lite no se configura, pues a sentir de esta colegiatura no se logró probar que dicho despido obedeciera a un acto discriminatorio por el estado de salud del señor Jiménez Polo, sino que más bien

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Radicación n.° 83349 se percibe que fue de forma unilateral y sin justa causa, pero debidamente indemnizado conforme a la ley. En ese sentido, si bien el a quo al momento de dictar sentencia omitió la valoración de algunas piezas documentales y testimoniales, lo cierto es que no puede arribar esta Sala a una

decisión distinta a la resuelta en primera instancia, por lo que procederá a confirmar el fallo apelado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 14 del cuaderno de la Corte).

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y acceda a las súplicas de la demanda.

En subsidio solicita la anulación del fallo del Tribunal, solo en cuanto sostuvo que el despido del accionante no fue discriminatorio por su estado de salud y, haciendo esta Corporación las veces del ad quem, revoque parcialmente la del Juzgado, para efectivizar el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se estudiarán conjuntamente (f.° 20 a 58 del cuaderno de la Corte).

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VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 26 de la Ley 361 de 1997; 13 de la CN; 25 del Decreto 2351 de 1965; 2.2.2.1.9. del Decreto 1072 de 2015 en concordancia con el 60 de la Ley 50 de 1990; 10 del Decreto 1373 de 1966 y 36 del Decreto 1469 de 1978.

Como errores evidentes de hecho, enlista los siguientes:

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que LUIS CARLOS JIMÉNEZ POLO al momento en que fue despedido por CERRO MATOSO S. A. el 2 de mayo de 2016, no se encontraba cobijado por el fuero circunstancial.

2. No dar por demostrado, estándolo que para el 2 de mayo de 2016 el señor JIMÉNEZ POLO estaba amparado por el fuero circunstancial.

3. Dar por demostrado, sin estarlo que CERRO MATOSO S.

A. al momento de despedir al demandante sin justa causa no conocía del delicado estado de salud del actor.

4. No dar por demostrado, estándolo que para el momento del despido del demandante por parte de CERRO MATOSO S. A. esta compañía conocía y estaba perfectamente enterada de la situación delicada de salud de este.

5. No dar por demostrado, estándolo que la terminación del vínculo contractual del accionante por parte de la compañía CERRO MATOSO S. A. fue ineficaz a causa del estado de salud del actor.

Relaciona los siguientes medios de convicción:

VI. PRUEBAS EQUIVOCADAMENTE VALORADAS

1. Pliego de peticiones 20162017 (folios 90 a 120 cuaderno 01).

2. Acta de inicio de etapa de arreglo directo (folios 121 a 121 cuaderno

01).

3. Prorroga de etapa de arreglo directo (folio 123 cuaderno 01).

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4. Carta de terminación de contrato individual de trabajo de la empresa Cerro Matoso S.A. dirigida a LUIS CARLOS JIMÉNEZ POLO (folio 55 cuaderno 06).

5. Certificación de afiliación del demandante a SINTRACERROMATOSO (folio 71 cuaderno 01).

6. Certificación del Tesorero de SINTRACERROMATOSO (folio 191 cuaderno 05)

7. Historias clínicas (cuadernos 01, 02, 03, 04 y 05)

8. Certificación expedida por la IPS Fundación PANZENÚ (folio 113 cuaderno 07).

9. Certificación de COLMENA SEGUROS (folio 114 cuaderno 07).

10. Dictamen de Pérdida de Capacidad Laboral de la Junta Regional de Calificación de Bolívar (folios 169 a 177 del cuaderno

08).

11. Interrogatorio de parte de LUIS CARLOS JIMÉNEZ POLO.

12. Testimonio de Oscar William Zurita.

13. Testimonio de Miguel Ángel Medina Torres.

14. Testimonio de Miguel Enrique Ruiz.

15. Testimonio de Antonio Herrera.

16. Testimonio de Álvaro Márquez.

VII. PRUEBAS NO VALORADAS

1. Carta de terminación de contrato individual de trabajo de la empresa Cerro Matoso S.A. dirigida a LUIS CARLOS JIMÉNEZ POLO

(folio 27 cuaderno 01).

2. Convención Colectiva de Trabajo 20112016con constancia de depósito ante el Ministerio de la Protección Social- (folios 30 a 67 cuaderno 01).

3. Certificación Supervisora de Administración de Personal Cerro

Matoso S.A. (folio 44 cuaderno 06).

4. Certificación de recursos humanos de Cerro Matoso S.A. (folio 52 cuaderno 06).

5. Comunicación de SINTRACERROMATOSO a Gerente de Asuntos Laborales (folio 56 cuaderno 06).

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6. Respuesta solicitud de descuento de cuota sindical (folio 57 cuaderno 06).

7. Autorización de descuento cuota sindical (folio 58 cuaderno

06).

8. Comunicación de SINTRACERROMATOSO al inspector de trabajo seccional Montelíbano, informando la calidad de socio del señor JIMÉNEZ POLO (folio 72 cuaderno 01).

9. Comunicación de SINTRACERROMATOSO dirigida a CERRO MATOSO S. A. informando la afiliación al sindicato de LUIS CARLOS JIMÉNEZ POLO (folio 73 cuaderno 01).

10. Carta del demandante a SINTRACERROMATOSO para ser admitido como miembro de la organización (folio 74 cuaderno 01).

11. Ministerio del Trabajo auto de trámite 00376 del 8 de junio de 2016 (folios 6061 cuaderno 06).

12. Recibos de pago nómina (folios 1 - 79 cuaderno 07).

13. Solicitud de préstamos (folios 80 - 104 cuaderno 07).

14. Incapacidades médicas (folios 105 - 112 cuaderno 07).

15. Pay Slip (folios 125128 cuaderno 07).

16. Recibo de pago nomina (folio 129 -130 cuaderno 07).

17. Interrogatorio de parte del Representante Legal Suplente de

Cerro Matoso S.A. - Álvaro Cabrales Paffen.

18. Testimonio de Jorge Luis Galvis Hernández.

19. Testimonio de Domingo Hernández García.

Al sustentarlo, cita la decisión cuestionada en lo que tiene que ver con el fuero circunstancial e indica que no es acertada cuando concluye que el accionante, al momento de su despido – 2 de mayo de 2016 -, no gozaba de ese beneficio; que su cargo, es decir, el de ingeniero de proyectos, era realizada sin poder directivo; que se vinculó al sindicato Sintracerromatoso desde el 4 de septiembre de 1985 y, el 2 de mayo de la anualidad, en la que feneció la relación laboral, realizó una confirmación de su afiliación, manifestando su

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Radicación n.° 83349 voluntad de efectuar el pago de las cuotas sindicales en esa misma fecha. Dice, que el juez de la apelación apreció con error el pliego de peticiones 2016-2017 (f.° 90 a 120 del cuaderno 1), el acta de inicio de la etapa de arreglo directo (f.° 121) y su prórroga (f.° 123). Invoca, que esa inadecuada valoración, llevó al sentenciador a determinar que solo los trabajadores de la compañía que estuvieran afiliados al sindicato durante el desarrollo de la diferencia económica, eran beneficiarios del fuero circunstancial, porque, en verdad, si hubiera analizado adecuadamente esos medios de convicción, necesariamente

habría concluido que todos los trabajadores, sindicalizados o no, se favorecían de esa preceptiva, desde el 29 de diciembre de 2015. Agrega, que el despido fue sin justa causa, cuando el conflicto aún se mantenía vigente; que igualmente, se analizó de forma inadecuada la carta con la que feneció la relación laboral, porque de esta coligió que la cesación de funciones ocurrió aproximadamente a las 8:40 a. m., hora en la que no estaba vinculado a la organización sindical, porque, según se sostuvo en la decisión cuestionada se informó de esa situación hasta las 9:36 a. m. Sostiene, que son asombrosas esas manifestaciones, porque para el sentenciador tampoco fue claro el momento en que sucedió; que la anotación a puño y letra por unos

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Radicación n.° 83349 dirigentes de la empresa, no brinda certeza sobre ese evento, más aún si en el documento entregado a él, no aparece la nota a mano firmada. Alega, que la certificación de la presidencia de la organización sindical (f.° 71), enseña que la afiliación se hizo el 4 de septiembre de 1985 y se realizó una confirmación el 2 de mayo de 2016 y, la constancia de tesorero (f.° 191) muestra la vinculación y el pago directo de la cuota sindical. Expone, que Sintracerromatoso presentó, ante el gerente de asuntos laborales (f.° 56) de la convocada, una comunicación que daba cuenta de la confirmación de la

pertenencia a ese sindicato, que tiene sello de recibido el 2 de mayo de 2016 a las 9:36 a. m., es decir, con anterioridad al despido que se efectúo, según reitera la representante legal de la empresa, entre las 10 y 11 a. m. Advierte, que no se valoró el elemento de folio 58, que da cuenta de la solicitud de descontar las cuotas sindicales; que igual sucede con el ubicado a pagina 57, donde la compañía le expresa al sindicato que no es posible realizar la acción antes dicha, porque ya no era su trabajador. Aduce, que se erró al apreciar la carta del 30 de agosto de 1985 (f.° 74), la comunicación del presidente del sindicato (f.° 73), y la misiva remitida al inspector del trabajo, anunciando la calidad de socio del petente (f.° 72), ya que, enseñan que decidió pertenecer al sindicato en la calenda mencionada y nunca se desvinculó de esta.

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Radicación n.° 83349 Manifiesta, que no se tomó el auto de trámite 00376 del 8 de junio de 2016 del Ministerio del Trabajo, pues, de haberlo apreciado, «hubiese considerado que era vital para el proceso conocer el resultado de la investigación adelantada por el ente ministerial, cuestión que pasó por alto». Alega, que se olvidó valorar la certificación de f.° 44, ya que, era contraria a la realidad, al señalar que se benefició del estatuto para personal directivo, como que, inició a

prestar sus servicios como mecánico, estando afiliado desde el 4 de septiembre de 1985. Añade, que con los elementos de folios 52 del cuaderno 6, 1 a 79 del 7, la convención colectiva (f.° 30 a 67 del C1) y las solicitudes de préstamos (f.° 80 a 104 C7), dan cuenta, que no se ocupó un cargo de alto directivo, dado que, la estructura organizacional de la demandada, tenía muchos jefes y superiores. Sostiene que con prueba apta se acreditaron los yerros de la sentencia y se ocupa del interrogatorio que absolvió, el cual, según informa, asentó que el despido se efectuó después de las 9:30 a. m. Luego desciende a los testimonios de Oscar William Zurita Rodríguez, Miguel Ángel Medina Torres, Antonio Herrera, Miguel Enrique Ruíz, Jorge Luis Galvis Hernández y Domingo Hernández García.

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Radicación n.° 83349 Reprocha que no se hubiera valorado lo expuesto por el representante legal suplente de Cerro Matoso S. A., quien fue enfático en señalar que el convocante no tenía una posición en la compañía donde pudiera efectuar desvinculaciones, siendo viable ultimar, de esas manifestaciones, que no tenía un cargo directivo. Respecto al estado de salud, reproduce lo expuesto por el Tribunal frente a ese aspecto, e informa que está acreditado, que al momento del fenecimiento de la relación laboral tenía un estado débil y así lo corroboró la Junta Regional de Calificación de Bolívar, situaciones que eran conocidas por el empleador.

Exterioriza, que las historias clínicas dan plena certeza que poseía enfermedades como apnea de sueño e hipertensión arterial, desde antes que fuera objeto de despido, existiendo reportes médicos que datan «justo al momento de la desvinculación», como lo es el examen de egreso. Le achaca al juez de la apelación la valoración defectuosa de los reportes polisomnografía de la Clínica Las Américas del 10 de enero de 2013, con los de la Fundación Neumológica Colombiana, donde se estableció que dio positivo para apnea obstructiva del sueño; que igual sucedió con el examen de egreso (f.° 138 a 142 C1), elaborado el 4 de mayo de 2016, al puntualizar que se presenta cambio con relación al ingreso, siendo notorio que «el trasegar de la vida laboral del señor […] este presentó circunstancias que

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Radicación n.° 83349 modificaron su salud respecto a las que tenía al momento de vincularse con la compañía y que esta tenía pleno conocimiento de ello». Seguidamente, sostiene: Por lo que de haber hecho el colegiado una apropiada valoración del examen, en consonancia con las demás probanzas obrantes en el plenario debió colegir que si en efecto estaba acreditado que en años anteriores al despido, el demandante tenía un cuadro clínico de apnea del sueño y otras enfermedades, el hecho que el examen de egreso concluyera que presentaba cambios con relación al ingreso, era óbice para establecer que el señor […] al momento de su despedido (sic) estaba en un estado de debilidad, en la medida

en que tenía una serie de patologías de salud conocidas y omitidas por el empleador. En similar sentido, es debido ratificar que el Tribunal valoró inexactamente el examen periódico, procesos asistenciales, conceptos de aptitud laboral del 7 de julio de 2015 (folios 143-149 cuaderno 01), en tanto afirmó como ya se dijo que no existe prueba documental en el plenario que acredite que al fenecimiento de la relación laboral del demandante, este continuaba con los padecimientos de salud de años anteriores – apnea de sueño, hipertensión, entre otras. Si hubiese hecho el fallador de segundo grado una apreciación acertada de la misiva, puntualizaría que la misma es del 7 de julio de 2015, esta es una fecha cercana al 2 de mayo de 2016 –menor a un año- , […]. En esta probanza también quedó establecido el consentimiento informado del trabajador en donde autoriza al servicio de salud ocupacional para suministrar a quien corresponda la información allí contenida. Como también se indica que el empleado se compromete a informar en forma veraz y oportuna a su empleador. Con lo anterior, afirma que la accionada estaba enterada de los padecimientos de salud, añadiendo que el consentimiento informado (f.° 165 C1), también da cuenta de ese evento, al autorizar a la Fundación Panzenú, para que

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Radicación n.° 83349 informara de sus malestares a la convocada. Igual reconvención efectúa respecto a los conceptos de salud ocupacional (f