CSJ - SL3536-2022

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL3536-2022 Radicación n.° 92181 Acta 33 Valledupar, D. C., catorce (14) de septiembre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HALLIBURTON LATIN AMERICA SRL SUCURSAL COLOMBIA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta (30) de abril de dos mil veintiuno (2021), en el proceso que junto a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES les instauró JOSÉ JOAQUÍN

GAITÁN GONZÁLEZ.

I. ANTECEDENTES José Joaquín Gaitán González llamó a juicio a

Halliburton Latin America SRL Sucursal Colombia y a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, con el fin de que se declarara su derecho al reconocimiento

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 92181 del título pensional (reserva actuarial), conformado por los aportes en pensiones al ISS hoy Colpensiones que aquella debió aprovisionar durante el periodo del 24 de enero de 1983 al 20 de enero de 1987, conforme al artículo 72 de la Ley 90 de 1946. Como consecuencia de la anterior declaración, se condenara a Halliburton Latin America SRL Sucursal Colombia al reconocimiento y pago a favor de Colpensiones del citado título pensional (reserva actuarial), por los servicios prestados en el periodo del 24 de enero de 1983 al

20 de enero de 1987. A su vez, se ordenara a Colpensiones actualizar la historia laboral, vinculando para tal efecto los aportes por los servicios prestados en el periodo del 24 de enero de 1983 al 20 de enero de 1987 (f.° 19 a 28 del cuaderno principal). Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que prestó servicios mediante contrato de trabajo a término indefinido con Go International South America S. A. (hoy Halliburton Latin America SRL Sucursal Colombia), desde el 24 de enero de 1983 y hasta el 17 de mayo de 2015. Manifestó, que la empleadora tan solo afilió y pagó aportes a su favor, a partir del 21 de enero de 1987. Señaló, que la misma, durante la relación de trabajo no lo afilió ni pagó aportes a pensiones del ISS respecto al período 24 de enero de 1983 al 20 de enero de 1987.

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.° 92181 Relató, que nació el 7 de noviembre de 1955, contando a la fecha con 61 años. La parte accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó que José Joaquín Gaitán González, prestó servicios mediante contrato de trabajo a término indefinido con Go International South America S. A. (hoy Halliburton Latin America SRL Sucursal Colombia), desde el 24 de enero de 1983 y hasta el 17 de mayo de 2015; respecto de los demás indicó no ser ciertos o no constarle. En su defensa propuso las excepciones de mérito de

inexistencia de las obligaciones reclamadas, prescripción, cobro de lo no debido, enriquecimiento sin causa, buena fe, abuso del derecho y mala fe, falta de título y causa en el demandante, pago, compensación, cosa juzgada y la genérica (f.° 46 a 70 del cuaderno principal). Por su parte, Colpensiones igualmente se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó que José Joaquín Gaitán González nació el 7 de noviembre de 1955, contando a la fecha con 61 años; respecto de los demás indicó no constarle. En su defensa propuso las excepciones de mérito de inexistencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido, buena fe de Colpensiones, no configuración del derecho al pago del IPC ni de indexación o reajuste alguno, no configuración del derecho al pago de intereses ni

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.° 92181 indemnización moratoria, carencia de causa para demandar, no procedencia al pago de costas en instituciones administradoras de seguridad social del orden público y la genérica (f.° 89 a 98 del cuaderno principal).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 3 de marzo de 2021 (f.° 129 Cd al 130 del

cuaderno principal), resolvió: PRIMERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, a la cual se encuentra afiliado el demandante JOSÉ JOAQUÍN GAITÁN GONZÁLEZ identificado con cédula de ciudadanía n.° […] a realizar el

respectivo cálculo actuarial conforme el Decreto 1887 de 1994, por concepto de aportes para pensión, para el periodo comprendido entre el 24 de enero de 1983 y el 20 de enero de 1987, teniendo en cuenta los certificados salariales que HALLIBURTON LATIN AMERICA SRL SUCURSAL COLOMBIA reporte para dichos periodos.

SEGUNDO: CONDENAR a HALLIBURTON LATIN AMERICA SRL SUCURSAL COLOMBIA, a pagar el valor del cálculo actuarial por concepto de los aportes pensionales en el porcentaje que como empleador le corresponde debidamente indexado, junto con los intereses si a ello hubiere lugar efectuado por la Administradora

Colombiana de Pensiones-Colpensiones.

TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, una vez HALLIBURTON LATIN AMERICA SRL SUCURSAL COLOMBIA efectúe el pago del cálculo actuarial aquí ordenado, proceda a registrar en la historia laboral del señor JOSÉ JOAQUÍN GAITAN GONZÁLEZ identificado con cédula de ciudadanía n.° […] una vez cumplidos los numerales anteriores las semanas correspondientes a los periodos de cotización entre 24 de enero de 1983 y el 20 de enero de 1987.

CUARTO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por las demandadas, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva.

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.° 92181

QUINTO: CONDENAR en costas a la demandada HALLIBURTON

LATIN AMERICA SRL SUCURSAL COLOMBIA fíjese como agencias en derecho la suma de $1 SMLMV.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada Halliburton Latin America SRL Sucursal Colombia, y en virtud del grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de la providencia del 30 de abril de 2021, (f.° 147 a 155 del cuaderno principal), confirmó la de primer grado.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, con relación a la excepción de cosa juzgada respecto del acuerdo de transacción suscrito por las partes el 15 de mayo de 2015, que no se discutía la validez de la transacción en comento; sin embargo, dicho contrato transaccional no podía tener efectos de cosa juzgada frente a los aportes a pensión, por cuanto estos corresponden a un derecho cierto e indiscutible cuando se encuentran causados y por ende, no es transable ni conciliable. Manifestó, que al margen de que en el contrato de transacción el demandante hubiera manifestado que la sociedad demandada se encontraba a paz y salvo frente a la reclamación, entre otras, de aportes a la seguridad social, ello no podía tener los efectos de cosa juzgada pretendidos por la recurrente, de modo que no hay lugar a declarar probada la excepción, como acertadamente lo concluyó la juez de primer grado.

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n.° 92181 Reseñó, que si bien esta Corporación en sus

pronunciamientos venía exponiendo el criterio según el cual, no era obligatorio realizar la afiliación y, por ende, la cotización de aportes, por el hecho de que en el lugar donde se hubiera prestado el servicio no existía cobertura del ISS, y por esa razón no se podía hablar de incumplimiento imputable al empleador no siendo éste responsable de dichos aportes por el tiempo en que no hubo cobertura de dicho instituto, la postura fue reevaluada y se concluyó que era inviable estimar que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligaciones respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, con fundamento en que ello desconoce la protección integral que se debe al trabajador, pasando por alto que éste último no tiene por qué ver frustrado su derecho al excluirse el periodo durante el cual prestó su servicio bajo el amparo de un aparente vacío normativo, pues esos lapsos tienen incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional, por lo que el empleador debe responder por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, como quiera que sólo de esa manera se liberaba de la responsabilidad que le corresponde en virtud de las obligaciones contractuales entre las partes, por lo que la sentencia de primera instancia se encontraba ajustada. De otro lado, afirmó que resultaba indiferente si el demandante causó o no su derecho pensional, comoquiera que la cotización al sistema general de seguridad social en pensiones es una obligación que en este asunto surgió como

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.° 92181 consecuencia de la prestación de servicios efectuada a su favor por parte del trabajador y los deberes impuestos sobre

la materia a la sociedad demandada como empleadora. Aunado a lo anterior, expresó que tampoco era posible como lo sugería la apelante, liberarla de la carga impuesta bajo el argumento de que el demandante acumuló el número de semanas máximo para acrecentar su mesada pensional, toda vez que aunque estos aportes eventualmente no tengan un impacto respecto del monto de la mesada pensional que ya fue reconocida por Colpensiones al actor, no puede perderse de vista que en los términos de la Ley 100 de 1993, todas las semanas cotizadas al sistema concurren a la financiación de la prestación, con lo cual se materializan los principios de solidaridad y sostenibilidad financiera del sistema que caracterizan el derecho a la seguridad social. En lo atinente al cálculo actuarial, específicamente al salario que debía emplearse para su liquidación, estableció que de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1887 de 1994, el salario que se debía tomar para la operación aritmética tenía que ser el último devengado y no el mínimo vigente para ese periodo. Frente al porcentaje del aporte, expresó que ya la orden impartida en primera instancia había especificado que el pago sería respecto del porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que con independencia del criterio que tuviera la Sala, inocuo resultaba realizar un pronunciamiento al respecto y en todo caso ello no tiene

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.° 92181 trascendencia, en la medida en que para ese entonces cuando no había cobertura del ISS, la pensión estaba a cargo del empleador. Finalmente, advirtió que únicamente correspondía a Colpensiones siendo la entidad pensional del demandante,

generar el respectivo cálculo actuarial conforme lo previsto en el Decreto 1887 de 1994.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada Halliburton Latin America SRL Sucursal Colombia, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case en su totalidad la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque íntegramente la del Juzgado y en su lugar la absuelva de todas las pretensiones de la demanda (cuaderno digital de la

Corte). Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación que fueron replicados y se pasan a estudiar (cuaderno digital de la Corte).

VI. CARGO PRIMERO

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.° 92181 Acusa la sentencia, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 32 y 76 de la Ley 90 de 1946; 20 y 33 de la Ley 100 de 1993, 20 y 21 del Decreto 2665 de 1988, 13 y 83 de la Constitución Política. Así mismo, se incurrió en infracción directa de los artículos 149 y 150 del CST, 21 del Decreto 1824 de 1965 y 38, 60 y 61 del Decreto 3041 de 1966, artículo 15 del CST y artículo 53 de la Constitución Política. Para la demostración del cargo, señala que en el periodo de tiempo comprendido entre el 24 de enero de 1983 y el 20 de enero de 1987, todavía no había operado el llamamiento

de los trabajadores de la industria del petróleo a ser afiliados al sistema de seguridad social en pensiones. Expone, que al momento de afiliar al señor Gaitán al sistema de pensiones en enero de 1987, no se habían generado prestaciones pensionales a cargo del empleador bajo el régimen de pensiones anterior a la asunción del riesgo por parte del sistema de seguridad social y que se encontraba directamente a cargo del empleador, es decir la contemplada en los artículos 260 y siguientes del CST ni la prevista en el artículo 8° de la Ley 171 de 1961. Precisa, que entonces no resulta aplicable a los supuestos de hecho del presente proceso lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, teniendo en cuenta que dicha norma hace referencia a servicios prestados con anterioridad a esa ley y en este caso el extremo inicial de los servicios fue el 24 de enero de 1983, por lo que se trata de

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.° 92181 un periodo inaplicable; además la parte final de dicho artículo se refiere al caso en que al momento de ampararse el riesgo de vejez por parte del ISS se hubiesen ya causado pensiones o prestaciones pensionales; es decir, casos en los que el periodo de prestación de servicios al momento de ampararse el riesgo fuese de al menos 10 años y ya hubiese una prestación pensional causada en cabeza del empleador, sin que este sea el caso, pues los periodos que se ordenan cotizar son apenas cercanos a los 4 años. Asevera, que la posibilidad de subrogación de prestaciones pensionales a cargo del empleador fue regulada

en los artículos 60 y 61 del Decreto 3041 de 1966, normas que no resultan aplicables al demandante en la medida en que su tiempo de servicios no cotizado por falta de cubrimiento de su grupo laboral (sector petrolero) fue inferior a 10 años y transcribió el salvamento de voto de la sentencia

CSJ SL3250-2021.

Alegó, que la obligación de aportar en pensiones por parte de los empleadores no surgió con la entrada en vigencia de la Ley 90 de 1946, sino con el Decreto 3041 de 1966 de manera general y con la precitada Resolución n.° 4250 de 1993 para el sector petrolero; hizo hincapié en que el CST fue expedido mediante los Decretos Legislativos 2663 y 3743 de 1950; es decir que es posterior a la Ley 90 de 1946. De manera que si la obligación de pagar aportes, así fuera de manera retroactiva una vez el ISS entrara en operación, carecería de todo sentido el numeral 2° del artículo 259 del CST, pues todas las pensiones serían cubiertas mediante el

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.° 92181 pago de aportes ante el ISS que se realizarían una vez entrara en operación el ISS. Expone, que aceptar la teoría propuesta por el Tribunal conduciría al absurdo de pensar que empleadores obligados al pago de pensiones plenas de jubilación por haber recibido servicios de trabajadores por más de 20 años antes de que el ISS empezara a cubrir el riesgo de vejez, por ejemplo, entre 1946 y 1966 o 1993 para el sector petrolero, no los relevaría

de pagar aportes en pensiones por esos 20 años, pues según la sentencia, la obligación de aportar en pensiones surgió desde 1946, máxime si se tiene en cuenta que el Tribunal reconoció que el actor ya tiene efectivamente causada su pensión de vejez de acuerdo con las condiciones del régimen de prima media, precisamente en atención a las semanas cotizadas como funcionario de la empresa demandada entre enero de 1987 y 2015 (cerca de 28 años); de manera que las semanas reclamadas por el demandante para el periodo comprendido entre enero de 1983 y enero de 1987 en nada afectan la liquidación de su pensión de vejez, dada la época a la que corresponden dichas semanas. Aun así, se está obligando a la empresa a pagar un título pensional respecto de un periodo en el que ninguna obligación pensional había surgido en cabeza suya por ser un periodo de tiempo inferior a 10 años antes del inicio de cobertura en pensiones para el sector petrolero. Recalca, que no puede haber lugar al reconocimiento de pago de aportes en pensiones anteriores a la fecha en la que el ISS asumió dicho riesgo en cada lugar del territorio

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.° 92181 nacional, en los términos del Decreto 3041 de 1966, o de la Resolución ISS 4250 de 1993, para el sector petrolero y por tanto la demandada nada adeuda por concepto de aportes en favor del demandante y refirió además que a idénticas conclusiones llegaba al analizar el contenido del artículo 72 de la misma Ley 90 de 1946. Alude, a que el Decreto 2665 de 1988 en su artículo 20,

literal c) contemplaba la cancelación de la afiliación al sistema de trabajadores que según la norma tuvieran afiliación indebida por no hacer parte de los grupos de población llamados al sistema de seguridad social, (caso dentro de los cuales se encuentran los trabajadores de la industria del petróleo antes de 1993); que de hecho, el artículo 21 del mismo decreto, contempla multas por la realización de tal afiliación indebida. Explica que, en ese orden de ideas, cómo puede considerarse que surge algún tipo de obligación económica derivada de no incurrir en una conducta no solo prohibida por la ley, sino objeto de sanción por parte de las autoridades; por lo que la posición propuesta por el Tribunal de Bogotá dejaba de lado lo previsto en el artículo 83 de la Constitución Política en lo relativo a la confianza legítima de los particulares respecto de la aplicación del orden legal vigente. Por último, aduce que la decisión adoptada por el Tribunal en relación con el efecto de cosa juzgada frente al conflicto aquí propuesto, es abiertamente contradictoria y

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 92181 por tanto supone una aplicación indebida de lo dispuesto en el artículo 15 del CST y en el propio artículo 53 de la Constitución Política, por cuanto mal puede entenderse que se trata de aportes a pensión como derecho cierto e indiscutible que no pueda ser objeto de transacción, en la medida en que no existía la obligación de realizar los mismos antes de que se hiciera el llamamiento a la afiliación de las empresas del sector petrolero.

VII. RÉPLICA José Joaquín Gaitán González, presenta oposición,

inicialmente respecto del alcance de la impugnación, señalando que debe mantenerse en firme la decisión demandada en casación, porque ella se fundamenta en razones jurídicas y de equidad incuestionables, que se avienen con los criterios de derecho determinados en la múltiple jurisprudencia que ha desatado casos análogos al presente, que extienden sus planteamientos al reconocimiento del título pensional o reserva actuarial de trabajadores con empleadores omisos, en el sentido que toda actividad laboral debe estar sometida al pago obligatorio del aporte al régimen de seguridad social en pensiones, tal como obliga la normatividad vigente en la materia. Y seguidamente, incoa oposición al cargo primero, advirtiendo al respecto que, la actual interpretación jurisprudencial refiere a que la norma aplicable en materia de omisión patronal en el pago de aportes a pensiones es la vigente al momento en que se reclama la prestación, es así

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.° 92181 que en caso análogo, esta Corporación, mediante sentencia CSJ SL14388-2015, manifestó: En torno a este tópico, a partir de sentencias como la CSJ SL, 27 en. 2009, rad. 32179, reiterada en las CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 42398; CSJ SL464-2013 y CSJ SL16715-2014, esta Sala de la Corte ha definido que las normas llamadas a definir los efectos de la «falta de afiliación» o de la «mora» en el pago de los aportes al sistema de pensiones, en perspectiva de la consolidación del

derecho, son las vigentes en el momento en el que se causa la prestación reclamada, teniendo en cuenta que el legislador ha expedido disposiciones tendientes a solucionar esas eventualidades y a impedir que se lesione la configuración plena de los derechos pensionales de los afiliados. Ha dicho la Sala, en ese sentido, que «...las normas que pueden contribuir a resolver esas hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales o en el pago de aportes, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues ciertamente ha existido una evolución legislativa tendiente a reconocer esas contrariedades, de manera tal que las pueda asumir el sistema de seguridad social, pero sin que se afecte su estabilidad financiera». Ver CSJ SL2731-2015.

VIII. CONSIDERACIONES Sea lo primero indicar que no encuentra la Sala los problemas de orden técnico a los que alude la réplica, por ello se procede al estudio de fondo de los cargos planteados por la recurrente.

En lo que al cargo primero refiere y dado que la senda del ataque es por la vía directa, no se discute en sede de casación que i) el actor laboró para la empresa Go International South America S. A. hoy Halliburton Latin America SRL Sucursal Colombia desde el 24 de enero de 1983 y hasta el 17 de mayo de 2015, ii) que durante el lapso del 24 de enero de 1983 al 20 de enero de 1987 no se

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 92181

efectuaron cotizaciones al ISS porque las empresas petroleras no habían sido llamadas a afiliar a sus trabajadores al sistema; iii) que el llamamiento sólo se dio a través de la Resolución n.° 4250 de 1993, por lo que con anterioridad la empresa asumía directamente las obligaciones derivadas del riesgo de vejez; iv) la accionada Go International South America S. A. hoy Halliburton Latin America SRL Sucursal Colombia cotizó al régimen de prima media a favor del demandante, desde 1987 al 2015; (v) Colpensiones mediante Resolución n.° SUB 34679 del 6 de febrero de 2018, reconoció pensión de vejez a favor de José Joaquín Gaitán González, a partir del 7 de noviembre de 2017. Para la censura, el Tribunal erró al pasar por alto que para el periodo de tiempo comprendido entre el 24 de enero de 1983 y el 20 de enero de 1987, todavía no había operado el llamamiento de los trabajadores de la industria del petróleo a ser afiliados al régimen de invalidez, vejez y muerte - IVMadministrado por el ISS, debido a que la obligación de aportar en pensiones por parte de los empleadores no surgió con la entrada en vigencia de la Ley 90 de 1946, sino con el Decreto 3041 de 1966 de manera general y con la precitada Resolución n.° 4250 de 1993, para el sector petrolero, máxime si se tiene en cuenta que el actor ya tiene efectivamente causada su pensión de vejez de acuerdo con las condiciones del régimen de prima media, precisamente en atención a las semanas cotizadas como funcionario de la

empresa demandada entre 1987 y 2015, y que aun así, se está obligando a la empresa a pagar un título pensional

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 92181 respecto de un periodo en el que ninguna obligación pensional había surtido en cabeza suya por ser un periodo de tiempo inferior a 10 años antes del inicio de cobertura en pensiones para el sector petrolero. Alude además que el Colegiado no tuvo en cuenta que el literal c) del artículo 20 del Decreto 2665 de 1988 contemplaba la cancelación de la afiliación al riesgo de IVM de trabajadores que según la norma tuvieran afiliación indebida por no hacer parte de los grupos de población llamados al sistema de seguridad social, (caso dentro de los cuales se encuentran los trabajadores de la industria del petróleo antes de 1993); entonces no puede surgir obligación económica derivada de no incurrir en una conducta no solo prohibida por la ley, sino objeto de sanción por parte de las autoridades; por lo que la posición propuesta por el Tribunal de Bogotá soslayaba lo previsto en el artículo 83 de la Constitución Política en lo relativo a la confianza legítima de los particulares respecto de la aplicación del orden legal vigente. Finalmente, alegó que en el sub judice debió declararse probada la excepción de cosa juzgada, por no tratarse de aportes a pensión como derecho cierto e indiscutible que no pudieran ser objeto de transacción, en la medida en que no existía la obligación de realizar los mismos antes de que se hiciera el llamamiento a la afiliación de las empresas del sector petrolero.

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.° 92181 Desde ese punto, para la Sala es claro que el problema jurídico planteado se centra en dilucidar si el colegiado erró al considerar que la demandada tenía la obligación de aprovisionar los aportes a título pensional durante el periodo del 24 de enero de 1983 al 20 de enero de 1987, a favor del promotor de la litis y con destino a Colpensiones, pese a que todavía no había operado el llamamiento de los trabajadores de la industria del petróleo a ser afiliados al riesgo de IVM; así como establecer si operó la excepción de cosa juzgada. Dada su discrepancia conceptual se abordará el ataque de forma separada, de la siguiente manera: (i) Llamamiento de los trabajadores de la industria del petróleo a ser afiliados al sistema de seguridad social en pensiones. Sobre dicho punto, es preciso citar la Ley 90 de 1946 por la cual se estableció el Seguro Social Obligatorio y se creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, que en su artículo 72 señala: Las prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso. Desde esa fecha empezarán a hacerse efectivos los servicios aquí establecidos, y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones anteriores. Por su parte el artículo 76 de la misma normatividad prescribe:

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n.° 92181

El seguro de vejez que se refiere en la Sección Tercera de esta ley, reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que en el momento de la subrogación lleven a lo menos 10 años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar en dicho riesgo, serán menos favorables que las establecidas para ellos por la legislación sobre jubilación, anterior a la presente ley. Al punto, para la Corte se hace necesario recordar que inicialmente el empleador era el llamado a asumir la pensión debido a los servicios que le fueron prestados y que, con posterioridad, con la creación del Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, el riesgo fue subrogado por dicha entidad de forma paulatina y a medida que se iba ampliando el cubrimiento a las distintas regiones y municipios del país. En ese orden, la Ley 90 de 1946 consagró un sistema de transición progresivo y gradual de normas y responsabilidades frente al riesgo de vejez, cuyas reglas se

desarrollaron a través del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, normas que definieron bajo qué condiciones el Instituto de Seguros Sociales debía subrogar total o parcialmente a los empleadores en el pago de las pensiones de jubilación establecidas en el artículo 260

SCLAJPT-10 V.00 18

Radicación n.° 92181 del CST y, en cuales eventos el empleador conservaba la obligación de reconocer y pagar esa prestación. Por consiguiente, la misma Ley 90 de 1946, estableció que para que el ISS asumiera el riesgo de vejez frente a servicios prestados con anterioridad a dicha normativa, el empleador debía aportar las cuotas partes correspondientes. Así las cosas, es criterio imperante de esta Sala, que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS, debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y CSJ SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL3547-2018 y CSJ SL5541-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente (CSJ SL9856-2014, CSJ SL17300-2014, CSJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL155112017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL13562019). De suerte que el pago del título pensional a la entidad de seguridad social a la que se encuentre afiliado el trabajador, tiene como objetivo cubrir el periodo no cotizado por cualquier motivo e integrarlo al capital necesario para financiar la pensión de vejez, acorde al tiempo laborado por el trabajador, con el propósito de que se perfeccione la subrogación de un riesgo que con anterioridad asumía el empleador.

SCLAJPT-10 V.00 19

Radicación n.° 92181 Sobre el particular, la sentencia CSJ SL2879-2020, discurrió: Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley. Por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos inequívocamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales. Aunado a lo anterior, debe recordarse que, en lo que aquí interesa, en proveído CSJ SL1740-2021, se estableció que: En tal sentido, en criterio de esta Corte, el [empleador], debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes. Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del

legis