CSJ - SL3537-2021

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL3537-2021 Radicación n.° 88432 Acta 29 Bogotá, D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso XENIA ARGOTE ROJAS contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pereira profirió el 30 de enero de 2020, en el proceso que adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y la SOCIEDAD

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A.

Se reconoce personería al abogado Juan Francisco Hernández Roa como apoderado de Protección S.A. en los términos y para los efectos del poder obrante a folio 89 del cuaderno de la Corte.

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 88432

I. ANTECEDENTES Con la demanda inicial, la actora pretendió que se declare la «nulidad» de la afiliación que realizó al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por Protección S.A., por incumplimiento del deber de información, y se declare válida y vigente la afiliación al régimen de prima media con prestación definida.

En consecuencia, solicitó que se condene a Colpensiones a «recibir[la] nuevamente» como afiliada, y a Protección S.A. a «liberar[la] de sus bases de datos» y a trasladar a la primera las cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales recibidas con todos sus frutos e intereses

y rendimientos causados. Así mismo, pidió el pago de las costas del proceso y lo que se pruebe ultra y extra petita. En respaldo de sus pretensiones, manifestó que en junio de 1992 se vinculó laboralmente y fue afiliada al régimen de prima media con prestación definida, entonces administrado por el ISS; que el 11 de diciembre de 1997 se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, a través de la AFP Protección S.A., y que el «agente comercial» que la visitó con el fin de lograr su traslado, únicamente le informó que podía pensionarse a temprana edad, que el monto de su prestación sería más alto, que era viable solicitar la devolución del capital ahorrado y el bono pensional, que en caso de fallecer y no tener beneficiarios sus familiares heredarían el capital ahorrado y que el régimen de prima

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.° 88432 media con prestación definida «estaba próximo a desaparecer». Afirmó que Protección S.A. no obtuvo el «debido consentimiento informado», toda vez que no le dio a conocer los beneficios y consecuencias del traslado, tampoco realizó un comparativo de los derechos pensionales en cada régimen, no le comunicó que el plazo que tenía para retornar al régimen público de pensiones vencía al cumplimiento de los 47 años de edad, ni remitió comunicación alguna para informarle que «estaba a pocos días de tomar la decisión de pensionarse con el régimen que más considere conveniente», la cual, adujo, sí fue enviada a otros afiliados.

Finalmente, sostuvo que conforme el documento expedido por la AFP privada el 22 de marzo de 2018, en ese régimen tendría derecho a pensionarse a los 57 años de edad, con una mesada inicial de $781.242; no obstante, en el régimen de prima media con prestación definida su pensión ascendería de $1.995.872, y que el 18 de mayo de 2018 elevó reclamación ante Colpensiones para que autorizara el traslado y tal entidad negó lo pedido (f.° 3 a 18). Al dar respuesta al escrito inaugural, Colpensiones se opuso a las pretensiones. En cuanto a los supuestos fácticos, aceptó la fecha de afiliación de la actora al régimen de prima media con prestación definida, el traslado al régimen privado en la data reseñada, los resultados de la proyección pensional que efectuó Protección S.A. y la solicitud de

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.° 88432 autorización de traslado; frente a los demás, manifestó no constarles. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, imposibilidad jurídica para reconocer y pagar derechos por fuera del ordenamiento legal, buena fe, imposibilidad de condena en costas, prescripción y la «genérica» (f.º 82 a 88 y vto.). Al contestar la demanda, Protección S.A. se resistió a las peticiones de las mismas. En cuanto a los hechos, admitió que la actora se trasladó y está afiliada a dicha entidad, y que en 2018 realizó una proyección; respecto a los demás, señaló

no constarle. Como medios exceptivos, formuló los que denominó «genérica ó innominada», prescripción, buena fe, compensación, exoneración de condena en costas, inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, falta de legitimación en la causa y ausencia de personería sustantiva por pasiva, inexistencia de la fuente de la obligación, inexistencia de la causa por inexistencia de la oportunidad, ausencia de perjuicios morales y materiales y afectación de la estabilidad financiera del sistema en caso de acceder al traslado (f.º 99 a 134).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA A través de fallo de 11 de julio de 2019 (f.º 173 y 178), el

Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Pereira dispuso:

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.° 88432

PRIMERO: DECLARAR LA INEFICACIA del traslado de la señora XENIA ARGOTE ROJAS, efectuado al régimen de ahorro individual con solidaridad, a través de la AFP Protección S.A., el 11 de diciembre de 1997 (…).

SEGUNDO: ORDENAR a la AFP Protección S.A., que proceda a trasladar los saldos, cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales, cuotas de administración, junto con sus respectivos rendimientos e intereses, a (…) COLPENSIONES.

TERCERO: ORDENAR a (…) COLPENSIONES proceda a aceptar, sin dilaciones, el traslado de XENIA ARGOTE ROJAS del régimen de ahorro individual al de prima media con prestación definida,

sin solución de continuidad desde el momento en que se afilió a este último régimen.

CUARTO: DESESTIMAR las excepciones propuestas por la accionada.

QUINTO: CONDENAR en costas procesales a cargo de Protección

S.A. (…).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del recurso de alzada que Protección S.A. y Colpensiones instauraron, así como del grado jurisdiccional de consulta en favor de este último en lo no apelado, mediante sentencia de 30 de enero de 2020, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira revocó la determinación recurrida; en su lugar, absolvió a las convocadas a juicio y condenó a la demandante al pago de las costas en ambas instancias (f.º 186).

Para los fines que interesan al recurso extraordinario, el ad quem indicó que los problemas jurídicos a resolver consistían en determinar cuál es la acción prevista para los eventos en que «por infracción, error u omisión se causa perjuicio a las personas que se trasladen a las

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n.° 88432 administradoras de fondos de pensiones», y si es jurídicamente viable imponer a Colpensiones la obligación de «recibir a última hora como su afiliado, en orden a que asuma el eventual reconocimiento y pago de la pensión de vejez del actor». Sobre el particular, el Tribunal precisó que la acción que debe adelantarse para dar solución a la situación fáctica planteada es la de «responsabilidad» prevista en el artículo 10.° del Decreto 720 de 1994, pues es a través de aquella que la AFP debe demostrar que cumplió con el deber de otorgar

la información previa al traslado de los afiliados y, en caso contrario, puede ser condenada «al pago del perjuicio que se demuestre que con ello causó». Sostuvo que se aparta del criterio actual de esta Sala de la Corte contenido en sentencias CSJ SL1421-2019, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, porque «el resultado de declarar la ineficacia del traslado lleva a la siguiente conclusión: la APF privada por supuestos errores en la información, causa perjuicio al afiliado, entonces a un tercero, Colpensiones, la Rama Judicial le ha de imponer, que con los demás dineros del fondo público, cubra el daño generado por la AFP privada», solución que, afirmó, no está consagrada en la legislación para estos eventos. Aludió al artículo 31 del Código Civil, y sostuvo que no es válido desconocer:

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.° 88432 (i) Que la Ley 100 de 1993 creó dos regímenes pensionales «que compiten libremente entre ellos», con características diferentes, «ninguno de ellos mejor o peor que el otro», pues si bien en el RPMPD se tiene certeza acerca del monto de la pensión que recibirá basada en la conformación de un fondo común, «la inseguridad propia» del RAIS se compensa con otros beneficios, como la garantía de la pensión mínima con solo 1.150 semanas, la devolución de saldos, la posibilidad de hacer aportes voluntarios o, en caso de muerte del afiliado sin beneficiarios, la integración de las

sumas de la cuenta individual de ahorro a la masa sucesoral. (ii) Que, si bien la ley estableció la posibilidad de trasladarse libremente entre los dos regímenes luego de un periodo de permanencia obligatoria, lo cierto es que también estipuló la prohibición de migrar en los diez años anteriores al cumplimiento de la edad para acceder a la pensión, restricción que la Corte Constitucional ratificó en sentencia C-1024 de 2004, en aras de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema. De ahí que avalar la ineficacia del traslado de «personas que han estado largos años en el régimen de ahorro individual con solidaridad y a última hora perciben que, gracias a los subsidios del régimen de prima media, su pensión podría ser superior en este, a la que obtendrían en aquel (…), implica (…) que algunas personas obtengan beneficios que no les corresponde y que se derivan de esfuerzos que no participaron y cuyo otorgamiento, dada esa circunstancia, pueden llegar a poner en riesgo la garantía del derecho pensional para los

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.° 88432 actuales y futuros pensionados que sí lo hicieron». Por tanto, no resulta posible volver «ilimitado en el tiempo la posibilidad de retorno en el régimen que, a última hora, mejor resulte a los intereses actuales del solicitante». Aunado, señaló que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 está dirigido a sancionar a los empleadores, mas no las actividades que realicen las AFP en desarrollo del objeto para el que fueron creadas, entre ellas, la de promocionar el

sistema que administran. (iii) Y que para los eventos en que la omisión en la información por parte de las AFP cause perjuicio al afiliado existe una consecuencia jurídica, cual es la establecida en el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, que difiere de «imponerle a Colpensiones la carga de hacerla responsable de las prestaciones pensionales de una persona que en los últimos diez años no tuvo sus aportes en ese fondo», en detrimento de los intereses de quienes permanecen en el régimen público de pensiones, dada la descapitalización del fondo que les es común que, finalmente, «afecta gravemente el presupuesto nacional». A continuación, adujo que la declaratoria de ineficacia del traslado trasgrede los artículos 2341 y 2343 del Código Civil que establecen que quien debe indemnizar el daño es quien lo causa, así como el artículo 90 Superior que dispone que «el estado, únicamente responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.° 88432 la acción u omisión de las autoridades públicas». Finalmente, aludió a los artículos 1.° a 4.°, 10.° y 12 del Decreto 720 de 1994, para concluir que «si se prueba en el proceso el engaño o la responsabilidad de la AFP privada en el traslado del afiliado y, como consecuencia de ello, la causación de un perjuicio al usuario, él cuenta con la acción adecuada para pedir la indemnización de ese perjuicio, pero obviamente a cargo de quien se lo causó, esto es, la AFP que

propició el traslado, mas no Colpensiones».

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso la demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Sala laboral de la Corte Suprema de Justicia.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, confirme la decisión del a quo.

Con tal propósito, por la causal primera de casación, formula un cargo que fue objeto de réplica.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de trasgredir por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, «el artículo 271 de la Ley 100

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.° 88432 de 1993, literal B) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993; aplicación indebida, los artículos 63, 1502, 1508, 1603, 1604 del Código Civil […], interpretación errónea de los artículos 1°, 2°, 3°, 11, 12 y 13 del decreto [sic] 656 de 1954, Decreto 663 de 1993». Manifiesta que el ad quem erró al considerar que los artículos 13, literal b) –que transcribe-, y 271 de la Ley 100 de 1993 no son aplicables a efectos de definir lo atinente a la ineficacia del traslado de régimen pensional por falta al deber de información. Alude a la sentencia CSJ SL12136-2014 y refiere que la afiliación debe ser libre y voluntaria, lo cual presupone una información completa, veraz y oportuna, so pena de la

ineficacia del acto, ante la ausencia de una verdadera «decisión informada». Apoya su postura en lo adoctrinado por esta Sala en providencias CSJ SL4964-2018, CSJ SL14522019 y CSJ SL1430-2019, de las cuales reproduce algunos apartes, para resaltar que la oferta de servicios de las AFP impone «una debida diligencia» y que la sola firma en un formulario pre impreso no las libera de tal deber. En esa línea, afirma que el Tribunal erró: (i) al omitir indagar si la AFP cumplió en forma completa, clara, oportuna, concreta y suficiente su deber de información, carga probatoria que, por demás, le correspondía asumir a la demandada conforme lo ha adoctrinado esta Sala y (ii) al desconocer las obligaciones contenidas en los artículos 4.°,

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.° 88432 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, propias de las administradoras de fondos de pensiones. Luego de referirse a la definición de culpa leve que trae el artículo 63 del Código Civil, así como al contenido de los artículos 1502, 1508, 1603 y 1604 ibidem, afirma que la jurisprudencia trazada por esta Sala de la Corte «determinó el alcance del deber de información a cargo de las Administradoras de Fondos de Pensiones, estableciendo la ineficacia del traslado, amén de que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba a favor del afiliado», criterio que, considera, es de aplicación obligatoria. Cuestiona el fallo de segunda instancia en cuanto afirmó que el resarcimiento de perjuicios los está asumiendo

Colpensiones y no la AFP. Lo anterior, por cuanto esta Sala ha definido que «las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado (…)», y en tanto considera que las relaciones jurídicas que se derivan de la prestación del servicio público de seguridad social no se rigen por las normas comerciales. Aunado, refiere que una demanda de indemnización de perjuicios contra la AFP, como lo plantea el fallo censurado, sitúa al afiliado en una condición de inferioridad procesal, en la medida que deberá proponerse en la fecha que cumpla los requisitos para pensionarse, y aquel sería quien debe asumir la carga probatoria. Todo lo cual supone una desventaja frente a la AFP.

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.° 88432 Resalta que no se está en discusión que existió una insuficiente y deficiente información por parte de Protección S.A., al momento de traslado de la actora, situación que conlleva a la declaratoria de ineficacia del acto jurídico de cambio de régimen pensional y no únicamente al pago de perjuicios correspondientes como lo sostuvo el juez de apelaciones. A modo de conclusión, asevera que el ad quem debió declarar la ineficacia del traslado y adecuar la condena contra la AFP con el fin de que asuma los eventuales perjuicios causados por la deficiente e insuficiente información brindada -con lo cual se protegería al sistema de prima media-, mas no optar por la denegación de las pretensiones.

VII. RÉPLICA DE COLPENSIONES Manifiesta que el cargo adolece de vicios de técnica, en la medida que si bien se acusa la interpretación errónea de las normas que integran la proposición jurídica, omite referir cuál es la exégesis incorrecta que les dio el Tribunal, y en cuanto omite puntualizar «cómo se configuró el error protuberante» que permita la casación del fallo confutado.

En lo que al fondo del asunto corresponde, aduce que la demandante no logró demostrar que existieron vicios en el consentimiento que hicieran procedente «la declaratoria de nulidad» de su traslado, porque se realizó conforme lo ordena

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 88432 la ley. Sostiene que en el sub lite no se vulneraron los derechos contenidos en el artículo 48 Superior, toda vez «no está en peligro el alcance de la pensión de vejez» y porque, al momento de la migración de régimen pensional, la actora no tenía una expectativa legítima de acceder a la prestación, ni era beneficiaria del régimen de transacción; por tanto, no se le causó lesión alguna.

VIII. RÉPLICA DE PROTECCIÓN S.A.

Afirma que de los elementos de convicción es viable colegir que la demandante tenía «una formación integral» acerca de los regímenes pensionales, sus características y diferencias estructurales, de suerte que estaba en la capacidad de compararlos y elegir el que más se ajustaba a sus intereses personales, como en efecto lo hizo al escoger el de ahorro individual con solidaridad, pues debido a sus circunstancias personales, en él era más factible acceder a la

pensión de garantía mínima que este le ofrecía, a diferencia del de prima media con prestación definida que no la consagra. Sostiene que la circunstancia que la demandante no recuerde la información que se le brindó hace 23 años, no justifica que su determinación de cambió de régimen deba anularse o declararse ineficaz, máxime que a esa data no contaba con ninguna expectativa legítima. Así, resalta que de haberse hecho cualquier proyección de su prestación pensional, en ese entonces, la misma no habría coincidido con «la realidad del futuro» y ello no puede entenderse como

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.° 88432 un engaño. Recalca que el deber de información no es exclusivo de las administradoras de pensiones, pues los afiliados «deben concurrir ilustrados sobre sus expectativas económicas, el plazo para acceder a la pensión de vejez, etc.», máxime si la ignorancia de la ley no es excusa. Concluye, al señalar que en este asunto operó el fenómeno de la prescripción, figura de orden público que no es dable desconocer.

IX. CONSIDERACIONES Conforme la vía de ataque escogida por el censor, no se discuten en el recurso de casación los siguientes supuestos fácticos: (i) que en junio de 1992 se afilió al ISS, entonces administrador del régimen de prima media con prestación definida, y que (ii) el 11 de diciembre de 1997 se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, a través de la

AFP Protección S.A.

Ahora, a efectos de estructurar adecuadamente las consideraciones de la Sala, se precisa condensar los motivos en que el Tribunal fundamentó su decisión, así: (i) en los eventos en que por «infracción, error u omisión» se cause perjuicio a las personas que se trasladen entre AFP, aquellas deben tramitar la acción de «responsabilidad» prevista en el artículo 10.° del Decreto 720 de 1994; (ii) no es dable imponer a Colpensiones la carga de reconocer prestaciones a quien no era su afiliado, toda vez que ello afecta el fondo común de los beneficiarios del régimen de prima media con prestación

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 88432 definida y el presupuesto nacional; (iii) no es procedente el traslado de régimen en tratándose de personas a quienes les falte menos de 10 años para arribar a la edad de pensionarse, pues la ley impuso tal restricción en aras de garantizar el sostenimiento financiero del sistema, y (iv) el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 establece una sanción para los empleadores, mas no para las AFP que realicen actividades tendientes a desarrollar su objeto. Por su parte, la recurrente plantea, principalmente, que las relaciones jurídicas que se derivan del derecho a la seguridad social no se rigen por normas comerciales y, por tanto, las llamadas a definir los asuntos de ineficacia de traslado de régimen pensional no son otras que los artículos 13, literal b) y 271 de la Ley 100 de 1993, ello por cuanto: (i) esta Sala de la Corte ha adoctrinado que la respuesta a la

inobservancia del deber de información es la ineficacia del acto del traslado; (ii) este debe estar precedido de una verdadera «decisión informada», cuya obtención es una obligación que recae sobre las AFP, y (iii) el Tribunal erró al no verificar si Protección S.A. cumplió con la carga probatoria de demostrar que brindó la información suficiente. De acuerdo a lo expuesto, no le asiste razón a la AFP privada en los defectos de técnica que le atribuye al cargo, toda vez que el planteamiento del recurrente describe con claridad la vulneración en que, a su juicio, incurrió el Tribunal frente a las normas enlistadas en la proposición jurídica, así como el error jurídico que le endilga.

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 88432 De ahí que, precisamente, le corresponde a la Sala dilucidar: (1) ¿cuál es la normativa aplicable a los asuntos en que se discute la falta al deber de información por parte de las AFP al momento del traslado de régimen pensional?; (2) ¿la AFP tiene la obligación de obtener un consentimiento informado previo a la migración de régimen pensional?, y (3) ¿a quién le corresponde probar el cumplimiento de tal deber? En ese mismo orden, la Corte procede a analizar los problemas jurídicos planteados.

1. Normativa aplicable a los asuntos en que se discute la falta al deber de información por parte de las AFP al momento del traslado de régimen pensional Previamente a dar respuesta a este interrogante, es preciso recordar que si bien los jueces puedan apartarse de la jurisprudencia de los órganos jurisdiccionales de cierre,

como expresión de la autonomía judicial constitucional, para que ello sea válido es necesario el previo cumplimiento del estricto deber de identificación del precedente en la decisión y de la estructuración de una carga argumentativa suficiente y válida, toda vez «que la jurisprudencia de las corporaciones judiciales de cierre no puede ser sencillamente ignorada frente a situaciones similares a las falladas en ella» (SU-354-2017). Por tanto, una vez identificada la jurisprudencia aplicable al caso, la autoridad judicial solo puede distanciarse de la misma mediante un proceso expreso de contra-argumentación que explique las razones del

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.° 88432 apartamiento, bien por: (i) ausencia de identidad fáctica, que impide aplicar el precedente al caso concreto, (ii) cambios normativos, (iii) transformaciones sociales que obligan a dar una nueva mirada a una determinada cuestión, o (iv) divergencias hermenéuticas fundadas en la prevalencia de mejores y más sólidos argumentos que permitan un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales. Dicha obligación la impone no solo razones de seguridad jurídica, buena fe, certeza y previsibilidad en la aplicación del derecho, también el respeto por el principio a la igualdad, en cuya virtud los casos semejantes sometidos a la administración de justicia deben resolverse del mismo modo a como lo definieron los máximos órganos de cierre de cada jurisdicción. De ahí que, si las percepciones, convicciones o divergencias de los juzgadores frente a una cuestión jurídica

no se canalizó a través de válidos y persuasivos argumentos, estructurados acordes con la dimensión social de la Constitución Política de 1991, no es válido apartarse del precedente sentado por las Altas Cortes. Claro lo anterior, se tiene que, en el sub lite, la pretensión de la demandante se dirigió a obtener la «nulidad» de su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad – y la consecuente migración, de Protección S.A. a Colpensiones, de las cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales recibidas con todos sus frutos e intereses y rendimientos

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n.° 88432 causados-, con fundamento en una premisa fáctica primordial: el incumplimiento del deber de información, a cargo de Protección S.A., al momento de su afiliación. Por su parte, el ad quem consideró pertinente apartarse de la jurisprudencia que esta Sala ha elaborado en cuanto a la ineficacia del traslado de régimen pensional, pese a que en ningún momento analizó ese elemento esencial sobre el que se erigió la petición de la accionante, pues se ocupó de un asunto distinto, cual es, la normativa que debe observarse en aras de adelantar una acción de responsabilidad dirigida a obtener la satisfacción de perjuicios por parte de la AFP y las razones que, en su criterio, justifican su pertinencia; aspiración aquella que, si bien puede válidamente proponerse -al amparo del derecho de acción-, no hizo parte del petitum inicial en este asunto. Así, para esta Sala, es evidente que el Tribunal equivocó

el entendimiento del problema jurídico que le correspondía analizar, pues estructuró su decisión sobre una cuestión no discutida en el proceso; esto es, el tipo «de acción» que considera deben adelantar los afiliados en aras de obtener el resarcimiento de perjuicios causados por «infracción, error u omisión» de las AFP, tal como lo establece el artículo 10.° del Decreto 720 de 1994. Precisamente, por tal circunstancia, el recurrente acierta en el cuestionamiento que propone contra la decisión confutada, pues la Corte Suprema de Justicia es del criterio que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto

SCLAJPT-10 V.00 18

Radicación n.° 88432 jurídico del acto de traslado, tal como lo consagra de manera expresa el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en tanto refiere que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto». Ahora, si esto es claro, igualmente resultada equivocado sostener que tal normativa está dirigida únicamente a los empleadores, como lo entiende el Tribunal, pues el derecho a afiliarse o seleccionar el régimen pensional, también se menoscaba cuando las administradoras de pensiones incumplen la obligación de obtener un verdadero consentimiento informado por parte del afiliado (CSJ SL16882019, reiterada en CSJ SL3464-2019 y, especialmente, la CSJ SL43602019). Entonces, erró el Tribunal al desconocer que el cambio de régimen pensional sin el cumplimiento del deber de información acarrea como consecuencia la ineficacia del acto, aunado a que tampoco acertó al apartarse del precedente judicial sobre un tema específico –ineficacia del trasladosin analizar los elementos estructurales del mismo e inclinando su argumentación sobre una cuestión distinta a la propuesta como objeto de análisis –indemnización de perjuicios-.

SCLAJPT-10 V.00 19

Radicación n.° 88432

2. Deber de información De tiempo atrás, esta Corporación fijó un sólido precedente, consistente en que, desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las AFP, se estableció en cabeza de estas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas (CSJ SL12136-2014, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL43602019, CSJ 2611-2020, CSJ SL4806-2020 y CSJSL373-2021).

La Corte también ha explicado que, con el paso del tiempo, ese deber de información se ha consagrado cada vez con mayor nivel de exigencia y ha identificado tres etapas que, conforme a las normas que han regulado el tema, abarcan tres periodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo, desde de 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en

adelante. Ello implica, conforme a la fecha en la que la accionante migró del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad -11 de diciembre de 1997-, que la obligación de la AFP se enmarca en el primer periodo, durante el cual la obligación consistía en brindar información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen.

SCLAJPT-10 V.00 20

Radicación n.° 88432 Al referirse a dicha etapa, en sentencias CSJ SL14522019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJSL3732021, la Corte explicó que de acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» el régimen pensional que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que, si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Para la Sala, tal expresión presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Sala precisó que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese

tránsito» (CSJ SL12136-2014). Igualmente, resaltó que el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las m