CSJ - SL354-2024

OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL354-2024 Radicación n.° 97838 Acta 06 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por HERNÁN DARÍO OROZCO LÓPEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 15 de septiembre de 2022, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente

contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES (COLPENSIONES), la ADMINISTRADORA DE

FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.

A. y COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

Se reconoce personería adjetiva para actuar en representación de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) a la abogada Linda Tatiana Vargas Ojeda, identificada con la cédula de ciudadanía 1.140.862.823 de Barranquilla y portadora de la tarjeta

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 97838 profesional 287.982 del C. S. de la J. en los términos y para los efectos del poder general que le fue conferido a la sociedad Casación Laboral Estudio S. A. S. que reposa en el expediente digital de esta corporación. Así mismo se le reconoce personería adjetiva para actuar en representación de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A. al abogado Juan

Francisco Hernández Roa, quien se identifica con la cédula de ciudadanía 19.248.144 de Bogotá y portador de la tarjeta profesional 35.277 del C. S. de la J. al tenor del poder especial que le fue otorgado y que obra en el cuaderno digital de la Corte.

I. ANTECEDENTES Hernán Darío Orozco López demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A., y Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías, con el fin de que se declare la ineficacia del traslado efectuado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) a Colfondos S. A. y a Protección S. A.

En consecuencia y atendiendo a que «las cosas deben volver al estado en que se encontraban» solicitó que se le ordene a Protección S. A. a «entregar o trasladar» a Colpensiones el valor de los aportes recibidos por la afiliación, cotizaciones, bonos pensionales, títulos

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.° 97838 pensionales, rendimientos, intereses, cuotas de administración y «cualquier otro concepto que esté en la cuenta de ahorro individual» y a su vez que se declare ineficaz «cualquier reconocimiento prestacional que haya realizado o llegue a realizar PROTECCIÓN S.A.». Por otro lado, deprecó que Colpensiones lo reciba como afiliado al RPM sin solución de continuidad y que «cobre o

reciba» los valores depositados en su cuenta de ahorro individual y compute las semanas cotizas en toda su vida laboral. Finalmente pidió que Protección S. A. y Colfondos S. A. fueran condenadas al reconocimiento y pago de los perjuicios materiales y morales causados, los que estimó en cuantía de 200 SMMLV. Y que las demandadas cancelaran las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que ha laborado para diferentes empleadores realizando aportes al RPM a través del ISS hoy Colpensiones; que nació el 21 de junio de 1960 y se trasladó al RAIS, al afiliarse a Colfondos

S. A. en junio del año 2000 y posteriormente, el 20 de septiembre de 2010 a Protección S. A.

Adujo que los promotores de las AFP demandadas no lo asesoraron de manera técnica y adecuada a la hora de tomar la decisión de cambiarse del RPM al RAIS pues no se le explicaron las características de cada uno de los regímenes pensionales existentes ni los requisitos para

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.° 97838 acceder a las prestaciones en cada uno de ellos por medio de un comparativo, lo que le impidió realizar un análisis mínimo de cuál de los dos le era más beneficioso para sus intereses. Sostuvo que no le se pusieron de presente las consecuencias negativas del traslado ni le advirtieron que, debido a su salario, no le era rentable efectuar tal cambio ni que tenía derecho a retractarse en los términos del Decreto 1161 de 1994. Por el contrario, le indicaron que podría

pensionarse a la edad que quisiera y con el monto que eligiera; unido a que el entonces ISS «se iba a quebrar y que sus ahorros pensionales se podrían perder». Así las cosas, afirmó que la decisión de pasarse al RAIS no fue espontánea, voluntaria y libre pues, al ocultársele información definitiva, adoptó tal determinación «cautivado por las supuestas bondades del Sistema» sin que se hubiera atendido el deber de brindar asesoría técnica y profesional, dado que, de haber procedido como correspondía, no se le hubiera recomendado tal cambio. Agregó que el acto de traslado se encontraba «viciado de nulidad o ineficacia “objetiva” por ir en contra del artículo 53 de la Constitución Política» así como del artículo 272 de la Ley 100 de 1993; además, que la indebida asesoría suministrada le ha causado perjuicios y, que presentó la reclamación administrativa correspondiente. Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.° 97838 a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió que el actor realizó aportes ante tal entidad como se corroboraba en su historia laboral actualizada al 20 de noviembre de 2019 y que nació el 21 de junio de 1960. De los demás dijo que no le constaban. En su defensa señaló que no existía vicio en el consentimiento del actor ni mucho menos menoscabo a sus derechos fundamentales pues, era de su interés, «captar» una prestación económica a menor edad de la que se exigía en el RPM, además de beneficiarse de todas aquellas

características propias del RAIS. Formuló como excepciones de mérito las que denominó prescripción, inexistencia de vicio en el consentimiento, devolución de cuotas de administración, imposibilidad de condena en costas y compensación. A su turno, Colfondos S. A. dio respuesta a la demanda inicial oponiéndose al éxito de sus pretensiones. Frente a los hechos adujo que no eran ciertos o no le constaban. Como defensa expuso que la acción se fundamentaba en el convencimiento errado del promotor de la contienda de considerar que al momento de su afiliación fue inducido en error o hubo indebida asesoría para afiliarse al RAIS, sin embargo, ello era el resultado de desconocer que cumplió con las formalidades de la vinculación del demandante, la que fue producto de una decisión libre y espontánea, luego

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n.° 97838 de haberle explicado las condiciones bajo las cuales operaba dicho régimen. Propuso como excepciones de fondo las que relacionó como inexistencia de la obligación; falta de legitimación en la causa por pasiva; buena fe; innominada o genérica; ausencia de vicios del consentimiento; validez de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad; ratificación de la afiliación del actor al fondo de pensiones obligatorias administrado por Colfondos S. A.; prescripción de la acción para solicitar la nulidad del traslado; compensación y pago. Por su parte, Protección S. A. contestó el escrito inaugural oponiéndose a sus pretensiones. Respecto de los

hechos manifestó que era cierta la fecha de nacimiento del demandante y aquella en que se afilió a dicha AFP precisando que, en esa segunda oportunidad, lo fue como producto de un traslado dentro del RAIS. De los demás supuestos fácticos indicó que no eran ciertos o que no le constaban. A su favor argumentó que todas sus actuaciones estaban precedidas de buena fe y legalidad, de manera que «todas las personas afiliadas a esta Administradora de Fondos de Pensiones lo han hecho de forma libre y voluntaria, tal como lo manda el artículo 13 de la ley 100 de 1993» lo que en el caso del actor se corroboraba en el correspondiente formulario el que cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 11 del Decreto 692 de

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.° 97838 1994, en el que se dejó constancia de ello, de ahí que su vinculación se realizó libre de vicios. Sostuvo que al analizar el caso en particular se advertía que el traslado de régimen fue solicitado en el año 1994 a Davivir hoy Protección S. A., fecha anterior a la expedición de la Ley 1748 de 2014 y del Decreto 2071 de 2015 en los que se previó el deber de asesoría que se invocaba, de manera que no resultaba válido imponer obligaciones con base en normas inexistentes al momento en que se produjo el acto de afiliación. Agregó que el 1 de abril de 2012, previo al cumplimiento de los 52 años de edad del demandante, se le explicó cuál sería la forma de liquidar la pensión en el RAIS

y en el RPM y el monto que arrojaría su mesada en ambos regímenes, de acuerdo a la Resolución 1875 de 1997 del Ministerio de Hacienda y, se le indicó que tenía hasta el 21 de junio de ese mismo año para regresar a Colpensiones o permanecer en el RAIS «y él mismo manifestó en este momento que decide quedarse en Protección». De manera que se encontraba demostrado su actuar legal y diligente, pues aun cuando no era obligación legal brindar reasesoría o realizar cálculos financieros sobre la mesada pensional, por política interna contactaba a sus afiliados con tal fin. En cuanto a las excepciones de mérito enlistó las de inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir;

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.° 97838 buena fe; prescripción; falta de juramento estimatorio de perjuicios como requisito procesal; aprovechamiento indebido de los recursos públicos y del sistema general de pensiones; reconocimiento de restitución mutua en favor de la AFP; inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa; inexistencia de la obligación de devolver el seguro previsional; y la innominada o genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia,

mediante fallo del 14 de julio de 2021 dispuso:

1. Declarar la ineficacia del traslado del (de la) demandante

HERNÁN DARÍO OROZCO LÓPEZ del RPMPD al RAIS, y declarar la afiliación sin solución de continuidad en el RPMPD.

2. Ordenar a PROTECCIÓN el traslado a COLPENSIONES, y a esta a recibir, los saldos de la cuenta de ahorro individual del (de la) demandante, incluidos los rendimientos financieros.

3. Se condena a PROTECCIÓN S.A. a trasladar ante COLPENSIONES las cuotas de administración, y las sumas de seguro previsional, descontadas de los aportes realizados en favor del demandante, durante todo el tiempo que este estuvo afiliado en el RAIS, incluyendo los tiempos de afiliación con otras AFP.

4. Se declara probada la excepción de ausencia de prueba del vicio en el consentimiento y no probadas las demás.

5. No se condena en costas.

6. Se ordenará el grado de CONSULTA en favor de COLPENSIONES en caso de no apelación por su apoderado.

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.° 97838

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al desatar el recurso de apelación interpuesto por el demandante y Protección S. A. y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, a través de proveído del 15 de septiembre de 2022 resolvió: PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 14 de julio de 2021 proferida por el JUZGADO VEINTIUNO LABORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN, en el proceso ordinario laboral

promovido por el señor HERNÁN DARÍO OROZCO LÓPEZ contra COLPENSIONES, PROTECCIÓN S.A. y COLFONDOS S.A., para en su lugar ABSOLVER a las demandadas de todas las pretensiones del actor, por las razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: Costas en primera instancia a favor de PROTECCIÓN S.A. y COLFONDOS S.A. las que serán fijadas por el a quo.

Sin costas en esta instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez plural fijó como problema jurídico establecer si la afiliación del demandante al RAIS era ineficaz y de serlo, en qué términos y condiciones se debía realizar el traslado a Colpensiones del importe de las cotizaciones efectuadas por este y, de confirmarse la decisión de primera instancia, si había lugar a imponer las costas a cargo de Colfondos S. A. y Protección S. A. Así mismo, si era procedente condenar a las AFP convocadas al reconocimiento de los perjuicios morales deprecados.

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.° 97838 De manera preliminar destacó que el traslado o afiliación a los distintos regímenes pensionales se encontraba previsto en los artículos 13, 60 y 114 de la Ley 100 de 1993, así como en los artículos 10, 12 y 15 del Decreto 720 de 1994, vigentes para la época en la que se produjo el traslado del promotor de la contienda; momento para el cual, se imponía la cabal y completa asesoría a efectos de que el asegurado pudiera tomar una decisión

responsable e informada, lo que solo se lograba con el suministro de información realmente entendible para cada persona, conforme a su grado de cultura y situación particular. Sostuvo que a partir de la sentencia CSJ SL121362014 se abandonó el concepto de nulidad de traslado para precisarse que la omisión en la indebida asesoría de las AFP conducía a la ineficacia, al violentarse la exigencia dispuesta en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 en torno a la obligatoriedad de que el acto de traslado fuera libre y voluntario, so pena de quedar sin efecto y abrir paso a realizarse nuevamente. Postura que constituía la línea jurisprudencial de la Corte y que se había reiterado entre otras en las decisiones CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019. Descendió al caso en concreto y manifestó que se encontraba probado que el demandante se afilió al RPM administrado por el entonces ISS, como emergía de la historia laboral expedida por Colpensiones y vista a folios 105 a 106; que posteriormente, esto es, el 25 de abril de

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.° 97838 1994 se trasladó al RAIS a través de Davivir S. A. hoy Protección S. A., de conformidad con el formulario obrante a folio 187, vínculo que se hizo efectivo el 1 de junio del mismo año, al tenor del certificado SIAF (fo. 194). Puso de presente que en el año 2000 el actor se cambió a Colfondos S. A., conforme al formulario de folio 22

y por último a Protección S. A., el 20 de septiembre de 2010 según el formato suscrito con tal fin (fos. 188 y 189), haciéndose efectivo el 1 de noviembre siguiente. En cuanto a la ineficacia del traslado de régimen pensional señaló que la jurisprudencia de esta corporación tenía definido que la misma se debía estudiar con relación al primer paso al RAIS, en tanto, era el acto en que se debía realizar la debida asesoría, pues los cambios posteriores no tenían la posibilidad de convalidarlo ni tenían incidencia en lo sucedido en el inicial. Argumentó que aun cuando el traslado de régimen pensional en el asunto se produjo el 25 de abril de 1994 a través de la AFP Davivir S. A. hoy Protección S. A. y se materializó el 1 de junio siguiente, en los hechos de la demanda «nada se dice sobre que para este traslado no se le haya brindado la asesoría a que conforme la jurisprudencia de la CSJ debe (sic) suministrar las AFP para que el traslado sea eficaz» por ello y toda vez que no se probó ni se afirmó que el mencionado traslado ocurrió en 1994, no había lugar a que se estudiara o decidiera si la afiliación era eficaz o no.

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.° 97838 Precisó que aun cuando Colfondos S. A. no probó que en el mes de julio de 2000 cuando se produjo el cambio entre administradoras del RAIS suministró la debida asesoría, tal omisión no podía determinar la declaratoria de

ineficacia de traslado, pues aquel que la producía era el efectuado en 1994 de la que «nada se dice en la demanda ni se prueba en el proceso en qué términos y condiciones se efectuó». Enfatizó en que el traslado efectuado en 1994 solo se derivaba de la existencia del correspondiente formulario del folio 187, en el que se registraba la firma del demandante; documento del que no se propuso ninguna tacha. Además, de conformidad con la historia laboral allegada por el actor, a partir del ciclo de cotización de mayo de 1994, las cotizaciones aparecían registradas como efectuadas a Protección S. A. hasta junio de 2000, pues a partir del mes siguiente se realizaron ante «Porvenir S.A.» (sic) y desde noviembre de 2010 retornó a Protección S. A.; lo que se respaldaba en el documento proveniente del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, relacionado con el bono pensional del promotor de la contienda (fo. 50), en el que también se anotaba que el traslado al RAIS se realizó el 25 de abril de 1994. Aludió a los argumentos del juez unipersonal para declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional y acotó que no los compartía en tanto al haberse fundado en el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 «razonando que como tal la norma establece que el sistema de (sic) integral de

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 97838 seguridad social no tiene aplicación cuando menoscabe los derechos de los trabajadores» corresponde a una

interpretación que daría al traste con las reformas que se introdujeron a través de la mencionada ley. Indicó que las normas del Sistema General de Pensiones no podían ser inaplicadas en el caso en concreto, so pretexto de menoscabar los derechos a la seguridad social demandante por implicar una disminución en el monto de la pensión de vejez, pues adicionalmente, ello no estaba demostrado. Insistió en que era insostenible la decisión de primera instancia, pues aun cuando obraba en el proceso una proyección de la mesada pensional elaborada por Protección

S. A. el 9 de abril de 2012 según la cual la diferencia en el monto de la mesada correspondiera a un 43,84%, no podía el juzgador de primer grado asumir que «esa proyección efectuada en el año 2012 diez años antes que el demandante cumpla la edad para acceder a la pensión de vejez, se cumplirá finalmente en el año 2022 que cumple 62 años de edad», en tanto el mencionado valor en ambos regímenes pensionales, dependía de muchas situaciones de hecho ciertas y de voluntad del afiliado, pero otras propias del azar.

Por otro lado, planteó que la postura del a quo contradecía su posición para «negar las costas» en favor del demandante, consistente en que se le efectuó una proyección del monto de la pensión de vejez y a pesar que

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.° 97838 tuvo conocimiento de que iba a ser inferior en el RAIS decidió permanecer en él.

De tal suerte que: […] no podría fundar la declaratoria de ineficacia del traslado de

régimen pensional y sobre todo cuando el argumento que finalmente utilizó el juez, no fue planteado en la demanda, por lo que las demandadas no tuvieron oportunidad de controvertir sobre el mismo, sobre todos (sic) desplegar actividad probatoria en contra del argumento, lo que les vulneraría el derecho de contradicción y defensa. Ante las razones expuestas «en consulta de la sentencia de primera instancia en favor de COLPENSIONES» manifestó que la decisión de primer grado debía revocarse y hacía innecesario resolver la apelación de Protección S. A. en torno a su inconformidad relativa a entregar a Colpensiones las cuotas de administración. Así mismo destacó que no era dable resolver el reparo del demandante, como quiera que la indemnización de los perjuicios morales que deprecaba en el recurso «los hace deriva (sic) del ilegal traslado el (sic) actor al RAIS, por lo que, al revocarse la demanda (sic) sobre este asunto, se queda sin fundamento tal pretensión». Por último «aclaró» que la sentencia proferida no hacía tránsito a cosa juzgada respecto del derecho que pudiera tener el demandante en torno a la ineficacia del traslado de régimen pensional, en atención a la asesoría que se la haya brindado o no, cuando realizó su traslado al RAIS en el año 1994 «pue (sic) este asunto no fue objeto de decisión en esta

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 97838 sentencia al no haber sido planteado en la demanda».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el

Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que esta corporación case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, confirme la providencia de primer grado en cuanto a la ineficacia declarada y sus consecuencias y la revoque accediendo a los perjuicios pedidos y las costas.

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, que es replicado por Colpensiones y Protección S. A.

VI. CARGO ÚNICO Ataca la decisión del Tribunal por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 13, literal b) y literal e) (con la modificación efectuada por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003) y 271 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 97 del Decreto 663 de 1993; 4, 5, 14, 15 del Decreto 656 de 1994; 10 y 12 del

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 97838 Decreto 720 de 1994; 90, «91-d» y 272 de la Ley 100 de 1993; 63, 1502, 1508, 1603, 1604 y 1746 del CC; 164 y 167 del CGP; 60, 61 y 145 del CPTSS; 48, 53, 83 y 335 de la CP. Pone de presente que no discute las conclusiones fácticas del ad quem, específicamente, que se afilió a Davivir

S. A. en abril de 1994 y en la medida que provenía del ISS

ello significó el traslado del RPM al RAIS; que luego se vinculó a Colfondos S. A. en julio de 2000 y, finalmente a Protección S. A. en septiembre de 2010; que Davivir es hoy Protección S. A. y que en la demanda inicial no se hizo mención expresa a la afiliación del año 1994. Alude a fragmentos de la sentencia combatida y afirma que el juzgador de la alzada se equivocó al manifestar que para poder estudiar de fondo la eficacia o no del traslado de régimen pensional se hacía necesario «afirmar y probar» por parte del actor, la asesoría que se le haya brindado o no por parte de la AFP, aun cuando «este no es un requisito establecido ni en la ley ni en la jurisprudencia de la Sala de Casación de la Corte Suprema». Sostiene que las exigencias formales y probatorias que hizo el colegiado desconocen el criterio pacífico sobre la ineficacia del traslado de régimen pensional que ha edificado esta corporación, según las cuales, «probada la afiliación al fondo privado que significó el traslado de régimen pensional, corresponde a la entidad receptora demostrar en juicio que cumplió con el deber de información

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.° 97838 profesional en la intensidad exigida para la fecha de la afiliación». Así las cosas, asevera que resulta intrascendente el que no se haya hecho alusión desde el relato fáctico de la demanda inicial a la afiliación de abril de 1994 a la AFP Davivir S. A., en tanto, al sentenciador le correspondía

auscultar en el material probatorio, el cumplimiento del deber de información profesional o asesoría debida al momento de esa afiliación, carga que estaba en cabeza de Protección S. A. al ser la entidad que asumió todas las obligaciones «de la desaparecida DAVIVIR S. A.». Plantea que no era necesario que desde el escrito inaugural se hubiera hecho alusión a la forma en que se dio la asesoría por parte de Davivir S. A., toda vez que bastaba que en el trascurso del proceso se demostrara la afiliación inicial, que dio lugar al traslado de régimen pensional, para que la carga de la prueba sobre la forma en que se dio la asesoría previa a la afiliación fuera del fondo de pensiones, de ahí que lo que procedía era la confirmación de la sentencia de primera instancia y no «reclamar la prueba de esa situación a la parte demandante en contravía al criterio del órgano de cierre». Agrega que el juez de la apelación no se percató del análisis que se hizo en las providencias que citó sobre el marco normativo que regula el asunto, lo que lo condujo a la interpretación errónea de las normas sobre la libertad de afiliación y las consecuencias de su vulneración cuando apareja el cambio de régimen pensional.

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n.° 97838 Reproduce el artículo 4 del Decreto 656 de 1994 y pone de presente lo que define el artículo 63 del CC frente a la culpa leve, así como lo que prevén los artículos 1502, 1508, 1603 y 1604 ibidem. Y destaca que de acuerdo con

las especiales características de las AFP estas tienen que responder por el deber de información veraz, oportuna, clara y suficiente respecto de sus potenciales y actuales afiliados; exigencia que se ratifica en los artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994. De manera que el sentenciador plural terminó desconociendo el verdadero sentido de las disposiciones aludidas, al «exigir su eficacia a partir de que en la demanda se haya relatado la afiliación de la parte demandante a la AFP DAVIVIR S.A. en abril 25 de 1994 y que también se hubiera relatado y demostrado la forma en la cual se dio la asesoría previa a la afiliación». Resalta que la referida «exigencia formal y probatoria» soslaya que las AFP fueron creadas como entidades con características especiales al tenor del artículo 90 de la Ley 100 de 1993, exigentes requisitos como se ve en el artículo 91 de la misma ley y, exclusivas obligaciones en los términos de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 «por lo que su responsabilidad es también especial y debe mirarse con mayor rigidez a la hora de definir las consecuencias de sus actuaciones pues tienen bajo su dominio el reconocimiento y pago de una de las prestaciones de más sensibilidad social como lo es la pensión» y que conforme al literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, armonizado con el artículo 271 ibidem, la afiliación a

SCLAJPT-10 V.00 18

Radicación n.° 97838 cualquiera de los dos regímenes pensionales es libre y voluntaria, de lo contrario «la afiliación respectiva quedará

sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador». Arguye que la consideración del Tribunal según la cual bajo lo establecido en el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 «no puede sustentarse la ineficacia pues ese entendimiento de la norma arrasaría con todo el ordenamiento en materia de seguridad social cuando menoscabe los derechos de los trabajadores» es contrario a las providencias de la Corte Constitucional en torno a la regresividad en materia de seguridad social; unido a que a pesar de lo afirmado por el fallador, la mencionada disposición, en armonía con el artículo 53 de la CP implica la imposibilidad de aplicar las consecuencias de la afiliación al RAIS cuando la misma representa el traslado de régimen pensional y la pérdida de una serie de beneficios que afectan la calidad de vida del trabajador afiliado en su etapa no productiva.

VII. RÉPLICA Colpensiones se opone a la prosperidad de la acusación afirmando que el juez plural no incurrió en una indebida interpretación de las disposiciones normativas denunciadas, pues no desconoció la tesis de la ineficacia de la Corte ni el alcance que le ha dado los aludidos preceptos, pues indicó que era deber de los fondos demostrar que se había efectuado debidamente la asesoría al demandante; lo que ocurría era que el actor «ni siquiera afirmó o reprochó el

SCLAJPT-10 V.00 19

Radicación n.° 97838 incumplimiento en el deber de información del traslado inicial que efectuó al RAIS en 1994» cuando debió hacerlo, más

cuando, cambió dos veces entre AFP en años diferentes «sin que se tuviere claridad de cuál acto pretendía se declare ineficaz». A su turno, Protección S. A. presenta réplica destacando que en la sentencia CC C1024-2004 se estudió el artículo 2 de la Ley 797 de 2003 y que de conformidad con la intelección dada a esa disposición resulta improcedente condenarla en los términos pretendidos por la censura, en tanto se quebrantaría lo contemplado en los artículos 243 de la CP, 48 de la Ley 270 de 1996 y 1 del Acto Legislativo 01 de 2005. Señala que para el momento en que el actor se vinculó al RAIS, la normatividad rectora del Sistema General de Pensiones estaba en proceso de desarrollo, de manera que no era posible darle una asesoría «mucho más prolija o exhaustiva» de la que recibió. Aduce que examinar en términos «actuales» si la decisión tomada por el actor da pie a establecer la ineficacia del traslado resulta «exorbitante e irrazonable», en tanto, favorece a alguien con una prestación que jamás contribuyó a financiar plenamente y, que, además desconocería la primacía del interés general sobre el particular, la sostenibilidad financiera del sistema pensional y la cosa juzgada constitucional.

SCLAJPT-10 V.00 20

Radicación n.° 97838 Agrega que una negación indefinida, como la de que no se recibió información eficaz, no puede convertirse en una «tesis inamovible y de obligado acatamiento» para que

con base en ella los jueces deban dictar sus sentencias sin otro soporte distinto, sin que el demandante, además, hubiese hecho el más mínimo esfuerzo para fundamentar en forma sólida la existencia de sus pretensiones.

VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que, de conformidad con la jurisprudencia de esta corporación, la ineficacia solicitada debía analizarse con relación al primer traslado de régimen pensional, y que, aun cuando en el presente asunto se había producido el 25 de abril de 1994, a través de la AFP Davivir S. A. hoy Protección S. A. y materializado el 1 de junio siguiente; se advertía que en los hechos de la demanda no se hacía referencia a este.

Que, así las cosas, encontraba que el actor no había satisfecho su obligación de dar cuenta de su ocurrencia, motivo por el que «no había lugar a que se estudiara o decidiera si la afiliación era eficaz o no», pues las demandadas no habían contado con la oportunidad de controvertirlo. La censura por su parte, asegura que el colegiado se equivocó al señalar que, para poder estudiar de fondo la ineficacia del traslado de régimen pensional, se hacía necesario «afirmar y probar» , por su parte, la asesoría que

SCLAJPT-10 V.00 21

Radicación n.° 97838 se le habría brindado; pues ese no era un requisito establecido en la ley ni en la juris