CSJ - SL3541-2021

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL3541-2021 Radicación n.° 80654 Acta 26 Bogotá, D. C., dos (2) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por WEATHERFORD COLOMBIA LIMITED y WEATHERFORD SOUTH AMÉRICA GMBH, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintidós (22) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), en el proceso ordinario que le instauró PEDRO

PRADA CARVAJAL.

I. ANTECEDENTES Pedro Prada Carvajal llamó a juicio a Weatherford

Colombia Limited y a Weatherford South América GMBH (antes General Pipe Service INC), con el fin de obtener el reconocimiento y pago del cálculo actuarial por el periodo comprendido entre el 1 de julio de 1982 al 31 de enero de

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Radicación n.° 80654 1993, teniendo en cuenta para ello como último salario devengado la suma equivalente a $1.363.360. (f.° 2 a 3 del cuaderno principal). Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para la empresa General Pipe Service INC desde el 1 de julio de 1982 al 31 de enero de 1993, fecha en la que se retiró voluntariamente, desempeñó como último cargo el de ingeniero de operaciones, ejerciendo funciones relacionadas con la exploración, perforación y explotación de petróleo y devengó como salario la suma de $74.200 mensuales.

Manifestó, que el pasivo pensional de la compañía General Pipe Services INC se encontraba a cargo de las empresas Weatherford Colombia Limited y Weatherford South América GMBH. Señaló, que ha venido cotizando para el riesgo de vejez en la AFP Porvenir, laborando para otras compañías petroleras. Relató, que para completar el capital requerido por la AFP Porvenir para ser beneficiario de la pensión de vejez, requiere del cálculo actuarial por todo el tiempo laborado en la compañía General Pipe Service INC. Indicó, que en la actualidad no recibió ninguna asignación del tesoro nacional ni del sector privado por concepto de pensión.

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Radicación n.° 80654 Informó, que presentó reclamación a la empresa demandada y a la fecha no ha recibido respuesta. La parte accionada Weatherford Colombia Limited se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió que la compañía se dedicaba a prestar servicios en la industria petrolera; respecto a los demás indicó no ser ciertos y no constarle. En su defensa propuso las excepciones de mérito de cobro de lo no debido por inexistencia de la obligación, buena fe y prescripción, (f.° 57 a 69 del cuaderno principal). Por su parte, Weatherford South América GMBH no se opuso a la pretensión referida a que el último cargo desempeñado fue el de ingeniero de operaciones pero sí a las restantes pretensiones; en cuanto a los hechos, admitió que el actor laboró para la empresa General Pipe Service INC del 1° de julio de 1982 al 31 de enero de 1993, cuando se retiró

voluntariamente, desempeñando como último cargo el de ingeniero de operaciones, realizando funciones relacionadas con la exploración, perforación y explotación de petróleo, devengando como último salario la suma de $74.200; que la empresa se dedica a proporcionar servicios en la industria petrolera y que el actor presentó reclamación y a la fecha no ha recibido ninguna respuesta. Frente a los demás hechos manifestó no ser ciertos o no constarle. En su defensa propuso las excepciones de mérito de cobro de lo no debido por inexistencia de la obligación y

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Radicación n.° 80654 ausencia de causa, buena fe y prescripción, (f.° 73 a 89 del cuaderno principal).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia del 24 de octubre de 2017, decidió: PRIMERO: DECLARAR que entre Pedro Prada Carvajal en calidad de trabajador y GENERAL PIPE SERVICE INC hoy WEATHERFORD SOUTH AMÉRICA GMBH en calidad de empleador existió un contrato de trabajo a término indefinido el cual empezó a regir el 1 de julio de 1982 hasta el 31 de enero de

1993.

SEGUNDO: CONDENAR a WEATHERFORD SOUTH AMÉRICA GMBH a cancelar el valor del cálculo actuarial liquidado a satisfacción de PORVENIR, fondo de pensiones al cual se encuentra afiliado el demandante, el valor del cálculo actuarial liquidado por el periodo 01 de julio de 1982 al 31 de enero de

1993, tomando los siguientes salarios. A partir del 01 de julio/1982 salario $50.000 A partir del 01 de enero/1983 salario $60.000 A partir del 01 de octubre/1983 salario $70.000 A partir del 15 de diciembre/1983 salario $75.000 A partir del 01 de enero/1984 salario $86.250 A partir del 01 de julio/1984 salario $94.930 A partir del 01 de septiembre/1984 salario $99.800 A partir del 01 de enero/1985 salario $119.800 A partir del 01 de julio/1985 salario $134.800 A partir del 01 de enero/1986 salario $183.800 A partir del 01 de diciembre/1987 salario $281.400 A partir del 01 de enero/1988 salario $337.700 A partir del 01 de junio/1988 salario $345.000 A partir del 01 de julio/1988 salario $379.500 A partir del 01 de enero/1989 salario $493.350 A partir del 01 de julio/1989 salario $532.820

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Radicación n.° 80654 A partir del 01 de enero/1990 salario $671.360 A partir del 01 de enero/1991 salario $872.770 A partir del 01 de enero/1992 salario $1.108.420 A partir del 01 de enero/1993 salario $1.363.360

TERCERO: CONDENAR a WEATHERFORD SOUTH AMÉRICA GMBH en cuantía de medio salario mínimo legal mensual vigente por concepto de costas procesales.

CUARTO: ABSOLVER de todas las pretensiones de la demanda

a WEATHERFORD COLOMBIA LIMITED. (f.° 202 del cuaderno principal),

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada Weatherford South América GMBH, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 22 de noviembre de 2017 (f.° 209 a 210 del cuaderno principal), confirmó la de primer grado.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como problema jurídico a resolver, determinar si hay lugar al pago del cálculo actuarial con fundamento en el artículo 72 la Ley 90 de 1946, así mismo la procedencia de la excepción de inconstitucionalidad respecto del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y si el trabajador debe asumir el pago del porcentaje respectivo al aporte de seguridad social en pensiones. Manifestó, que la obligación patronal de afiliar a sus trabajadores al ISS no nace de manera automática a la expedición de la Ley 90 de 1946, sino que se materializó de

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Radicación n.° 80654 forma paulatina, posteriormente el ISS comenzó a asumir progresivamente el conocimiento de las pensiones de los trabajadores privados, ya por afiliación directa de estos o por subrogación de la obligación radicada en los empleadores particulares que tenían a su cargo el riesgo. Anotó que, en razón a lo anterior, cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, el legislador incluyó en su artículo 33 la norma que reguló el asunto y consagró los requisitos para adquirir la pensión de vejez y, en su parágrafo primero,

dispuso que los periodos laborados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 habían de computarse para efectos de estudiarse el cumplimiento de los presupuestos pensionales allí exigidos y para efectuar el computo de las semanas, se tendría en cuenta el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de La Ley 100 de 1993, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. Afirmó entonces, que solo fue autorizado el computo de los tiempos servidos a empresas que tenían a cargo el reconocimiento de pensiones, siempre y cuando los vínculos laborales se hubiesen mantenido después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, siendo excluidos quienes ya no contaran con vínculo laboral vigente con esas empresas como ocurre en este caso.

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Radicación n.° 80654 Expresó, que no se desconocía lo señalado por el recurrente en cuanto a que para la fecha en que se dio la relación laboral entre las partes no existía esa obligación y que conforme al estudio de constitucionalidad del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, tampoco es viable acudir a la excepción de inconstitucionalidad a la que se acudió en primera instancia, recordando que esta solo procede cuando la norma a inaplicar sea violatoria de la Constitución y no exista un pronunciamiento judicial de carácter abstracto,

concreto y con efecto erga omnes. Señaló, que el cálculo actuarial pretendido se encuentra íntimamente ligado al derecho a la seguridad social del demandante, máxime si se tiene en cuenta que la Ley 90 de 1946 impuso la obligación a los empleadores de mantener a sus trabajadores cobijados por el sistema pensional propio de la empresa particular, hasta que el ISS asumiera el riesgo, entre tanto debía mantener una reserva de ese capital para el pago de pensiones. Reseñó, que como en el caso materia de estudio nunca fue concretada la asunción del riesgo en cabeza del ISS respecto de la demandada, ésta conservó la obligación de mantener la reserva del capital para el eventual pago de la pensión, pero como ello no ocurrió, pues no continuó laborando para el servicio de la empresa recurrente, lo lógico es que ese capital que estaba reservado para el eventual reconocimiento pensional sea destinado a un título que tiene el mismo sujeto.

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Radicación n.° 80654 Finalmente, en lo que respecta a que el trabajador debe asumir el pago del porcentaje correspondiente al aporte de seguridad social en pensión, la obligación endilgada al empleador de asegurar provisionalidad del capital reservado para cubrir las contingencias de invalidez, vejez y muerte, no es óbice para que asuma el pago en su integridad del cálculo actuarial.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada Weatherford South América GMBH, antes Weatherford South América INC concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente con el primer cargo que la Corte

case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del Juzgado, para en su lugar, absolver a Weatherford South América GMBH de las pretensiones incoadas en su contra. Con el segundo cargo, que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida en cuanto confirmó la condena por el cálculo actuarial sin deducir del mismo la suma que corresponde a los aportes a cargo del demandante, para que, en sede de instancia, se revoque parcialmente la sentencia del Juzgado, para en su lugar, se autorice a descontar de esa

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Radicación n.° 80654 suma la que corresponda a los aportes en pensiones a cargo del demandante. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se pasan a estudiar en forma conjunta pero secuencial (f.° 10 a 29, del cuaderno de la Corte).

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia, por la vía directa, por la interpretación errónea de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, Decreto 1894 de 1965 «(no se citó artículo en el fallo impugnado)», artículo 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, Decreto 1993 de 1967 «(tampoco se citó artículo alguno)», artículo 33 de la Ley 100 de 1993, 9 de la Ley 797 de 2003 y 4 y 13 de la Constitución Política.

Para la demostración del cargo, señaló que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, es una disposición que contempla dos situaciones que nada tienen que ver con una obligación de hacer aprovisionamientos para pago de cotizaciones, ni mucho menos, con la de emitir cálculos actuariales en los períodos en los que no hubo afiliación ni cotizaciones por falta de cobertura en la zona en la que laboraba el trabajador; la primera de ellas, que las prestaciones se siguen rigiendo por las normas vigentes al momento en que se asuma el riesgo por el seguro social y, la segunda, que para que el ISS asuma las prestaciones se debe haber cumplido con un

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Radicación n.° 80654 aporte previo en cada caso y nada dice de la obligación de los empleadores de hacer reservas para el pago de aportes ni sobre la de sufragar cotizaciones por los períodos anteriores a la asunción del riesgo. Expone, que en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 no se encuentra consagrada la obligación de los empleadores de efectuar reservas o provisiones para el pago de aportes. Por el contrario, el precepto establece es que ese pago solamente debe hacerse para que el Instituto de Seguros Sociales, que se ordenó crear por la Ley 90, pueda asumir la cobertura de la vejez, pero bajo el entendido de que ese instituto estuviera en disposición y en capacidad de recibir dichos aportes, por lo que mientras ello sucedía, por obvias razones no se le podía exigir al empleador el pago de unos aportes, pues carecería de lógica en la medida en que estos nunca han

tenido un carácter retroactivo, de modo que no había razón para efectuar provisiones respecto de desembolsos que debían hacerse hacia el futuro. Arguye, que el régimen de las prestaciones que atienden la vejez a cargo de los empleadores fue previsto con carácter temporal, hasta tanto los riesgos fueran amparados por la entidad de seguridad social, por lo que se estableció una subrogación progresiva de los riesgos, surgiendo así lo establecido en el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 y el 193 y 259 del CST. Refiere, que la asunción de los riesgos estaba integrada por los siguientes pasos: la adopción por parte del ISS del

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Radicación n.° 80654 reglamento del riesgo, la expedición del reglamento de inscripciones, aportes y recaudo de ese riesgo y la determinación a través de un acto administrativo de la fecha en que, en esa zona geográfica debían iniciarse las inscripciones para ese riesgo por parte de los empleadores, lo que en el caso de autos solamente se hizo mediante la Resolución n.° 4250 de 1993. Alude que, por razón de lo dispuesto por los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, normas también quebrantadas por el Ad quem, que regularon el régimen de transición entre el sistema prestacional a cargo del empleador y el asumido por el Seguro Social en materia de riesgo de vejez, las pensiones de los trabajadores que, como el demandante, tenían menos de 10 años de servicios al empleador cuando dicha entidad asumió

el riesgo de vejez, quedaron totalmente a cargo de ese instituto. Añade, que en el lapso en que no fue posible la afiliación de un trabajador para la cobertura del riesgo de vejez, el empleador seguía a cargo del reconocimiento de las prestaciones establecidas en la Ley, en particular en el Código Sustantivo del Trabajo, pero esa responsabilidad cesaba en el momento en el que fuese subrogado por el Seguro Social y solamente a partir de que ese instituto llamara a inscripción, surgía la obligación de efectuar las cotizaciones y hacia el futuro, pues los periodos anteriores no quedaban cobijados por la afiliación.

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Radicación n.° 80654 Resalta, que a empleadoras que, como la sociedad demandada, no fueron subrogadas en sus obligaciones pensionales por el ISS, no les cabe ninguna obligación en materia de pago de cotizaciones o de emisión de cálculos actuariales, o de títulos representativos, porque la situación presentada por la imposibilidad de afiliar a sus trabajadores para la cobertura del riesgo de vejez no le es imputable. Al punto, exalta que la Corte Constitucional profirió la sentencia CC T-119-2011 en la que, con fundamento en la sentencia CC C-506-2001 se aparta de los criterios en que se apoyó el Tribunal y concluye que, en casos como el presente, no es posible exigir al empleador la expedición de un título pensional por razón de que, es necesario que el contrato de trabajo se hallare vigente al momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993, situación que no se configura respecto del

promotor del pleito, anotando además que en relación con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, no es posible aplicar la excepción de inconstitucionalidad, porque claramente la Corte declaró exequible el precepto y esa decisión tiene efecto erga omnes que impide acudir a esa figura. Así mismo analizó que, en lo atinente al artículo 9° de la Ley 797 al adicionar el literal d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, también será tenido en cuenta en el cómputo de las semanas cotizadas el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador, previo el pago del título o bono pensional por parte del empleador, pero en este caso la no afiliación no obedeció a una omisión sino a una

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Radicación n.° 80654 imposibilidad legal, por lo que esta norma tampoco es pertinente para regular la situación, por lo que no hay fundamento para reclamar un título pensional. Puntualiza que, por lo anterior, la Corte nuevamente debe orientar sus decisiones al criterio que tenía con anterioridad al año 2014, pues aquella correspondía más con la normatividad que ha regulado la asunción del riesgo de vejez por parte del Sistema de Seguridad Social.

VII. RÉPLICA El señor Pedro Prada Carvajal manifiesta que el cargo invocado por la recurrente no es atendible, como quiera que carece de técnica de casación, ya que por un lado se acusa interpretación errónea de los artículos 72 y 76 de la Ley 90

de 1946 y por el otro, se manifiesta la aplicación indebida de otros artículos, cuando estas deben manifestarse en ataques separados, por lo que no existe autonomía de los cargos, pues ambos están redactados por la parte recurrente en uno solo, sin que haya entre ellos identidad propia, careciendo de su concreto fin acusatorio. De otro lado, señala que el fallador de segunda instancia dio una correcta interpretación a los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y que por ninguna parte se vislumbra que haya dado aplicación de manera retroactiva al artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y al artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

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Radicación n.° 80654 Por último, indica que el Tribunal no incurrió en yerro alguno de interpretación de los artículos que trae a colación la parte recurrente y además dentro del texto de la sentencia proferida por el Tribunal, no se mencionan las normas que la parte recurrente alega fueron aplicadas indebidamente por dicha corporación de manera retroactiva, situación por la cual el cargo carece de demostración. (f.°32 a 39 del cuaderno de la Corte).

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia, por la vía directa, por la interpretación errónea de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, infracción directa de los artículos 14 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1894 de 1965, 31 del Decreto 043 de 1971, 2° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985, del Acuerdo 049 de 1990,

aprobado por el Decreto 758 de 1990, como consecuencia de la interpretación errónea de los artículos 72 de la Ley 90 de 1946, 16, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 59, 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículo 17, 18, 20, 21, 22, 33 de la Ley 100 de 1993. Cuestiona que, desde una perspectiva estrictamente jurídica, se impusiera a la sociedad demandada hacerse cargo de la totalidad de ese cálculo actuarial, sin tener en cuenta que solo debe responder por la parte que legalmente le corresponde, en atención a que el trabajador también tenía la obligación de cotizar al sistema de pensiones en el

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Radicación n.° 80654 porcentaje establecido en las normas vigentes en el momento en que tales cotizaciones debieron ser pagadas. Sostiene, que el Tribunal pasó por alto lo establecido por el artículo 14 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 de 1965, contentivo del reglamento de inscripciones, aportes y recaudos para el seguro obligatorio de invalidez, vejez y muerte, los aportes para ese seguro estaban a cargo de los trabajadores y de los empleadores, máxime cuando la falta de afiliación no surgió de una negligencia de la empleadora y por eso no se le puede hacer responsable de la totalidad del pago de las cotizaciones, ya que si no podía afiliar al actor al Seguro Social, no podía tampoco descontar de su salario las sumas destinadas a

efectuar las cotizaciones a la entidad de seguridad social.

IX. RÉPLICA El señor Pedro Prada Carvajal manifiesta que el cargo invocado por la recurrente no tiene vocación de prosperidad, como quiera que el Tribunal en ningún momento interpretó erróneamente las normas alegadas por la parte recurrente.

(f.° 39 a 43 del cuaderno de la Corte).

X. CONSIDERACIONES No encuentra la Sala el problema de orden técnico que alude la réplica, indicando en lo que refiere al cargo primero, que allí se acusa a la sentencia de interpretación errónea y a la vez de aplicación indebida; sin embargo, se advierte que el

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Radicación n.° 80654 recurrente en su impugnación, en lo que atañe a este cargo, solo denuncia la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por interpretación errónea de la misma. De otro lado, en lo que respecta al segundo cargo, si bien en la réplica no se alude a ningún problema técnico, menester es indicar que el recurrente acusa la sentencia por la vía directa por la causal de interpretación errónea de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, infracción directa de los artículos 14 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1894 de 1965, 31 del Decreto 043 de 1971, 2° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985, del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, como consecuencia de la interpretación errónea de los

artículos 72 de la Ley 90 de 1946, 16, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 59, 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículo 17, 18, 20, 21, 22, 33 de la Ley 100 de 1993, y como quiera que cada acusación de violación de la Ley sustancial se formuló respecto de una normatividad distinta, ello permite el estudio del cargo formulado. En este orden, procede la Sala al estudio de fondo del asunto planteado y dado que la senda del ataque es por la vía directa, no se discute en sede de casación que i) el actor laboró para la empresa General Pipe Service INC desde el 1 de julio de 1982 al 31 de enero de 1993, fecha en la que se retiró voluntariamente; ii) que desempeñó como último cargo el de ingeniero de operaciones, ejerciendo funciones relacionadas

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Radicación n.° 80654 con la exploración, perforación y explotación de petróleo; iii) que devengó como último salario la suma de $1.363.360 mensuales; iv) que durante ese lapso no se efectuaron cotizaciones al ISS porque las empresas petroleras no habían sido llamadas a afiliar a sus trabajadores al sistema; v) que el llamamiento sólo se dio a través de la Resolución n.° 4250 de 1993, por lo que con anterioridad la empresa asumía directamente las obligaciones derivadas del riesgo de vejez y, vi) que el pasivo pensional de la compañía General Pipe

Services INC se encuentra a cargo de la empresa Weatherford South América GMBH. Para la censura, el Tribunal erró en la hermenéutica de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, al considerar que esta disposición no prevé la obligación de hacer aprovisionamientos para pago de cotizaciones, ni mucho menos, la de emitir cálculos actuariales en los períodos en los que no hubo afiliación ni cotizaciones por falta de cobertura en la zona en la que laboraba el trabajador y que nada dice de la obligación de los empleadores de hacer reservas para el pago de aportes ni sobre la de sufragar cotizaciones por los períodos anteriores a la asunción del riesgo, menos aún asumir el de la cotización en su totalidad. Desde ese punto, para la Sala es claro que el problema jurídico planteado se centra en discutir la interpretación efectuada por el ad quem a la normativa ya mencionada. Sobre dicho punto, es preciso citar la Ley 90 de 1946 por la cual se estableció el seguro social obligatorio y se creó

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Radicación n.° 80654 el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, después llamado Instituto de Seguros Sociales, que en su artículo 72 señala: Las prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso. Desde esa fecha empezarán a hacerse efectivos los servicios aquí establecidos, y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones

anteriores. Por su parte el artículo 76 de la misma normatividad prescribe: El seguro de vejez que se refiere en la Sección Tercera de esta ley, reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que en el momento de la subrogación lleven a lo menos 10 años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar en dicho riesgo, serán menos favorables que las establecidas para ellos por la legislación sobre jubilación, anterior a la presente ley. Al punto, para la Corte se hace necesario recordar que inicialmente el empleador era el llamado a asumir la pensión debido a los servicios que le fueron prestados y que, con posterioridad, con la creación del Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, el riesgo fue subrogado por dicha entidad de forma paulatina y a medida que se iba ampliando

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Radicación n.° 80654

el cubrimiento en las distintas regiones y municipios del país. En ese orden, la Ley 90 de 1946 consagró un sistema de transición progresivo y gradual de normas y responsabilidades frente al riesgo de vejez, cuyas reglas se desarrollaron a través del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, preceptos que definieron bajo cuáles condiciones el Instituto de Seguros Sociales debía subrogar total o parcialmente a los empleadores en el pago de las pensiones de jubilación establecidas en el artículo 260 del CST y en qué eventos el empleador conservaba la obligación de reconocer y pagar esa prestación. Por consiguiente, la misma Ley 90 de 1946 estableció que para que el ISS asumiera el riesgo de vejez frente a servicios prestados con anterioridad a dicha normativa, el empleador debía aportar las cuotas partes correspondientes, ello con el objetivo de que éste asuma las responsabilidades propias de su calidad. Así, es criterio imperante de esta Sala que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS, debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y CSJ SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ

SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ

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Radicación n.° 80654 SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, CSJ

SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017,

CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019 y CSJ SL1342-2019).

El pago del título pensional a la entidad de seguridad social a la que se encuentre afiliado el trabajador, tiene como objetivo cubrir el periodo no cotizado por cualquier motivo e integrar el capital necesario para financiar la pensión de vejez, acorde al tiempo laborado por el trabajador, con el propósito de que se perfeccione la subrogación de un riesgo que con anterioridad asumía el empleador. Esto, en procura de garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la imprevisión del legislador de la época. Sobre el particular, la sentencia CSJ SL2879-2020, discurrió: Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley. Por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos inequívocamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales. Ahora bien, la Sala ha insistido que lo dispuesto en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, permite que las entidades de seguridad social puedan tener en cuenta

el tiempo servido como efectivamente laborado, con el deber correlativo del empleador de responder por el título pensional

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Radicación n.° 80654 que le atañe por los tiempos omitidos (CSJ SL9856-2014 y

CSJ SL068-2018).

En este sentido, la Sala, en sentencia CSJ SL143882015, reiterada en CSJ SL13582018, puntualizó: No obstante lo anterior, no se puede desconocer que la jurisprudencia de la Sala ha tenido una evolución, coordinada y concordante con el espíritu de las nuevas disposiciones que ha expedido el legislador para contrarrestar estas hipótesis de falta de afiliación, que afectan la configuración del derecho pensional de los afil