CSJ - SL3565-2020

DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL3565-2020 Radicación n.° 47588 Acta 35 Estudiado, discutido y aprobado en Sala Virtual Bogotá, D. C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veinte (2020). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por AVENTIS CROPSCIENCE COLOMBIA S.A. hoy BAYER CROPSCIENCE S.A. contra la sentencia proferida el 30 de abril de 2010 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que instauró PETER JOSEF FRANZ WÜLLNER en su contra.

I. ANTECEDENTES Peter Josef Franz Wüllner promovió demanda ordinaria laboral para que se declare: i) que entre él y Aventis Cropscience Colombia S.A. hoy Bayer Cropscience S.A. existió un contrato de trabajo a término indefinido desde 4

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Radicación n.° 47588 de junio de 1962 hasta el 31 de mayo de 1996; ii) que su empleador incumplió la obligación de efectuar los descuentos y pagar los aportes a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, de acuerdo con los reglamentos expedidos por el ISS y, iii) que dicho Instituto se negó a reconocerle la pensión de vejez, aduciendo no haber acreditado las semanas mínimas requeridas para ello. Conforme a las anteriores declaraciones pidió que se condene a Aventis Cropscience Colombia S.A. a pagarle la

pensión de jubilación, a partir del 1° de junio de 1996, junto con los reajustes y las mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios a la tasa máxima, la sanción moratoria establecida en el artículo 6° de la Ley 50 de 1990, la indemnización por despido sin justa causa, los derechos que se prueben ultra o extra petita y las costas del proceso. Para sustentar sus pretensiones, de acuerdo con lo informado en el libelo introductorio así como en el escrito mediante el cual lo enmendó y adicionó, dijo que laboró al servicio de Hoechst Colombia Ltda. desde el 4 de junio de 1962, en la ciudad de Cali, a través de un contrato de trabajo. Que mediante una adición del convenio laboral se acordó que a partir del 1° de septiembre de 1991, se le reconocería un salario integral por la suma de $3.865.300. Indicó que, por escritura pública, el 2 de abril de 1971, la sociedad Hoechst Colombia Ltda. se transformó en sociedad anónima y adoptó mediante reforma estatutaria, el

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Radicación n.° 47588 nombre de Hoechst Colombia S.A. sin que se hubiera cambiado o modificado su actividad anterior. Para el año 1978 su empleador le cambió su domicilio y lo trasladó a la ciudad de Bogotá. Explicó que, mediante escritura pública del 3 de octubre de 1994, se produjo la escisión de Hoechst Colombia S.A. dividiéndose en dos empresas, una de las cuales se

constituyó bajo el nombre de AgrEvo S.A., sociedad que cambió su designación por el de Aventis Cropscience Colombia S.A., sin modificar las obligaciones laborales contraídas por AgrEvo S.A. pues, continuó existiendo una misma persona jurídica y empresa. Agregó que mediante acuerdo celebrado con esta sociedad el 3 de enero de 1995, se precisó que a partir del 1° de enero de ese mismo mes y año, se efectuaba una sustitución patronal. Relató que su empleador Hoechst Colombia S.A. lo afilió al ISS, para el riesgo de salud desde el 4 de noviembre de 1962 y a partir del 1° de enero de 1967, a la protección de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, por lo que elevó solicitud a AgrEvo S.A. para que adelantara el trámite del reconocimiento y pago de la pensión de vejez. Precisó que el ISS, mediante Resolución 019434 del 27 de septiembre de 1999, le negó la pensión de vejez por no reunir 500 semanas dentro de los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima.

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Radicación n.° 47588 De otra parte, expuso que siempre les manifestó a las directivas de AgrEvo S.A. que su retiro voluntario de la empresa se condicionaba al reconocimiento y pago de la pensión de vejez por considerar que ese era su legítimo derecho. De manera que, ante la negativa de dicha prestación y por no haberse invocado una justa causa de terminación del contrato de trabajo, le asistía el pago de la indemnización

por despido sin justa causa. Adujo que por cumplir más de 20 años de servicios en una misma empresa y 60 de edad para el momento de la desvinculación laboral, se le debía reconocer y pagar la pensión indicada. Informó que el último cargo desempeñado fue el de gerente general de AgrEvo S.A. hasta el 31 de mayo de 1996, con un salario de $10.528.650; que luego presidió su junta directiva hasta que se llevó a cabo la asamblea general de accionistas el 31 de marzo de 1998, sin percibir salario. Al contestar la demanda, Aventis Cropsciencie Colombia S.A. se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó que el demandante había suscrito un contrato de trabajo con Hoechst Colombiana Ltda. para ejecutar actividades en la ciudad de Cali y que fue afiliado al ISS, en cuanto a los demás dijo que no eran ciertos o que contenían varios hechos que impedían su respuesta. En su defensa explicó que el contrato de trabajo del actor había finalizado por su renuncia, como consta en el acta 07 del 13 de marzo de 1996, pagándose la liquidación y

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Radicación n.° 47588 sus acreencias laborales; ilustró que el trabajador estaba amparado en su país de origen (Alemania), para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, situación que él conocía. Propuso las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido, «inexistencia de la obligación que se pretenden deducir en juicio a cargo de la demandada», pago y buena fe (f.°144 a 152).

En audiencia celebrada el 12 de julio de 2001, el a quo admitió la «adición» de la demanda y ordenó correr traslado a la parte demandada. En auto del 3 de octubre de 2001, se tuvo por no contestada (f.°158 a 159).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, mediante sentencia dictada el 28 de febrero de 2008, resolvió: PRIMERO: CONDENAR a la demandada a pagar al Instituto de Seguros Sociales a favor del demandante, el pago de los aportes que certifique esa institución se dejaron de cancelar durante la vigencia del vínculo que ató a las partes, en la forma como lo determine dicho instituto en sus reglamentos.

SEGUNDO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones elevadas en su contra.

TERCERO: EXCEPCIONES. En las condiciones en que se encuentra desatada la litis, se declara parcialmente probada la de inexistencia de la obligación, y no probadas las demás propuestas.

CUARTO: COSTAS de esta instancia a cargo de la pasiva en un

50%.

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III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al desatar el recurso de apelación propuesto por la parte demandada, mediante sentencia proferida el 30 de abril de 2010, confirmó la decisión de primer grado y se abstuvo de condenar en costas.

De manera preliminar, el Tribunal tuvo por probados

los siguientes hechos: i) el actor laboró para la demandada desde el 4 de junio de 1962 hasta el 31 de mayo de 1996; ii) nació el 26 de mayo de 1936; iii) no se discutió la sustitución patronal, de acuerdo con el cambio de la razón social de la accionada, iv) al demandante le fue reconocida una pensión del Estado de la oficina federal para empleados y otra de la Caja de Pensiones de la sociedad de seguros como compensación en su país de origen Alemania y, v) que estuvo afiliado al ISS por estos periodos: desde 01/01/1967 hasta 31/12/1974 y del 04/02/1994 al 31/12/1994. Fijó como aspectos jurídicos definir los siguientes: determinar si la labor del demandante en Colombia fue accidental o permanente; si a pesar del reconocimiento de una pensión en el extranjero, tenía derecho a percibir una en este país; «si le aplica el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, por ser afiliado voluntario y adquirir el derecho a la pensión de vejez; o el artículo 1° del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de 1966 cuando su afiliación era obligatoria». En síntesis, el Tribunal coligió que al actor le aplicaba el artículo 2 de la Ley 90 de 1946 pues era la normatividad

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Radicación n.° 47588 vigente para la época en que se vinculó con la sociedad demandada y descartó que su caso se encontrara inmerso en las excepciones previstas tanto en el numeral 4 del artículo 3 del Acuerdo 224 de 1966 como en la del artículo 5 del

Decreto 433 de 1971, por no tratarse de un caso en que la relación laboral estuviera regida por un contrato a término fijo de un año, o porque la estadía del trabajador fuera temporal. Igualmente, negó la aplicación del artículo 15 de la Ley 100 de 1993, pues, si bien el demandante había cumplido 60 años de edad en su vigencia, por aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la referida ley, tenía derecho a que se le aplique la norma más favorable, esto es, el artículo 2 de la Ley 90 de 1946. Lo anterior fue expuesto de la siguiente manera: después de transcribir el artículo 2 de la última ley citada, precisó que éste había sido desarrollado por el artículo 1° del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de esa misma anualidad, estableciéndose la afiliación obligatoria al Seguro Social dada la irrenunciabilidad de los derechos, tanto de trabajadores nacionales como extranjeros, pues así lo contemplaban también los artículos 2, 13 y 14 del CST. De manera que, sólo en el evento de que hubiera tenido 60 o más años al momento en que entró a regir la Ley 90 de 1946 estaba exonerado de cotizar. Citó posteriormente, el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, frente a los afiliados obligatorios al sistema general en pensiones, destacando que en el presente caso, como el demandante había nacido el 26 de mayo de 1936, al

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Radicación n.° 47588 momento de ingresar a trabajar para la sociedad demandada,

tenía 26 años, es decir, que a partir del 1° de enero de 1967, fecha de asunción del riesgo de vejez por parte del ISS, la demandada estaba obligada a cotizar de manera indefinida y sin interrupciones mientras durara la relación laboral, siendo esa la regla general. Explicó que la excepción a la afiliación obligatoria estaba contenida en el numeral 4 del artículo 3 del Acuerdo 224 de 1966 y excluía a los extranjeros que hubieran venido o vengan al país en virtud de contratos de duración fija no mayor de un (1) año y/o los que, por depender de empresas subsidiarias o filiales, estén sujetos a ser trasladados al exterior en cualquier tiempo, siempre que dichas organizaciones los tengan protegidos con algún régimen de seguro por los mismos riesgos. Que, en cada caso la excepción debía ser solicitada al ISS adjuntándose las pruebas pertinentes, hipótesis en las que el actor no se encontraba, pues, su contrato había sido a término indefinido. Con base en lo anterior dijo que tampoco le aplicaba el artículo 5 del Decreto 433 de 1971, pues tal disposición había sido derogada por el artículo 6 del Decreto 1650 de 1977 que consagró sin ninguna limitante como afiliados forzosos al ISS, a los trabajadores nacionales y extranjeros que presten sus servicios a empleadores particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje.

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Radicación n.° 47588 Concluyó que la excepción consagrada en el artículo 5 del Decreto 433 de 1971 y en el numeral 4 del artículo 3 del

Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, era temporal y no aplicaba a este caso porque el vínculo laboral no lo fue por un contrato de trabajo a término fijo o porque su estadía en el país fuera temporal. Indicó que tampoco había lugar a aplicar el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, pues, a pesar de que el actor cumplió la edad de 60 años el 26 de mayo de 1996, no se puede desconocer su expectativa legítima de pensionarse con los requisitos legales en virtud de las cuales venía cotizando en Colombia y el amparo de la norma vigente para aquella época, salvaguardada por el artículo 36 de la citada ley, al respetar el número de semanas cotizadas, edad y monto de la pensión. Precisó que, en atención a lo dispuesto por el artículo 21 del CST, ante la duda frente a la aplicación de una norma prevalece la más favorable, en este caso, el artículo 2 de la Ley 90 de 1946, pues el cambio en la normatividad no es una carga que deba asumir el trabajador que aspira al reconocimiento del derecho que considera adquirido con los descuentos y cotizaciones a él efectuados. Aclaró que el hecho de que el actor estuviere pensionado en su país de origen no exonera al demandado de conceder la pensión de jubilación o de cotizar para vejez, pues no se demostró que la prestación otorgada en su país, lo fuera por la prestación de servicios personales subordinados por más

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Radicación n.° 47588 de 20 años a un empleador extranjero radicado en Colombia,

«ni era óbice para que no lo afiliara al seguro» pues, el artículo 49 del Decreto 758 de 1990, no lo contempla dentro de sus excepciones o incompatibilidades. En esa medida, afirmó que para el 1° de enero de 1967, el empleador estaba obligado a cotizar al ISS, sin que pudiera excusarse en la renuncia de trabajador a la afiliación al sistema de seguridad social porque el aplicable a él fuera el régimen alemán o porque estaba gozando de una pensión en su país, pues las disposiciones laborales en Colombia, son irrenunciables y de carácter obligatorio para relaciones de trabajo subordinado, incluidas las de los trabajadores extranjeros, «pues, conforme con el artículo 57 del CRPM y 18 del CC» la ley se aplica a todos los habitantes incluidos éstos.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por sociedad demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia de segundo grado, y en sede de instancia, revoque la decisión del a quo y en su lugar, absuelva a Aventis Cropscience Colombia S.A. hoy Bayer Cropscience S.A. de todas las pretensiones de la demanda inicial.

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Radicación n.° 47588 Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados y serán estudiados de manera conjunta, pues, si bien están dirigidos por distinta vía de violación, lo cierto es que denuncian similar elenco normativo, se valen de argumentos que se

complementan y persiguen idéntico fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria, por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 31 del Decreto 433 de 1971, 2 y 3 del Decreto 1935 de 1973, 17, 19, 22, 23, 26 y 132 del Decreto Ley 1650 de 1977, 20, 21, 78, 79 y 80 del Decreto 3063 de 1989, aprobatorio del Acuerdo 044 del mismo año, 17 y 33 de la Ley 100 de 1993, 4 y 9 de la Ley 797 de 2003, en relación con el artículo 2 de la Ley 90 de 1946, 1, 2, y 3 del Decreto 3041 de 1966, aprobatorio del Acuerdo 224 del mismo año, 5 del Decreto 433 de 1971, 1 y 2 de la Ley 12 de 1977, 6 del Decreto Ley 1650 de 1977, 1 del Decreto 1465 de 1982, 56 del Decreto 3063 de 1989, 1, 2 y 49 del Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 del mismo año, 2, 13, 14, 21 del CST, 3 de la Ley 153 de 1887, 177 del CPC, este último como violación medio y 15 de la Ley 100 de 1993.

Refiere que dicha transgresión obedeció a los siguientes errores de hecho cometidos por el Tribunal:

1. Dar por demostrado contra la evidencia, que el demandante durante toda la vigencia de la relación laboral estaba sujeto al

seguro social obligatorio contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

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2. No dar por demostrado estándolo, que el demandante en su condición de extranjero estaba excluido del seguro obligatorio de invalidez, vejez y muerte.

3. No dar por demostrado estándolo, que el demandante, siendo extranjero, dependía de una empresa filial de una organización extranjera que cubre varios países y que estaba sujeto a ser trasladado al exterior en cualquier tiempo.

4. No dar por demostrado estándolo, que la entidad demandada solicitó al Instituto de Seguros Sociales la aplicación de la exclusión del pago de aportes para los riesgos de invalidez, vejez y muerte del actor.

5. No dar por demostrado estándolo, que el Instituto de Seguros Sociales autorizó la exclusión del pago de aportes para los riesgos de invalidez, vejez y muerte del actor.

Considera que los anteriores errores, se cometieron por la indebida apreciación de las siguientes pruebas:

1. Sábana de aportes expedida por el ISS, obrante a folios 176 y 177 del expediente.

2. Contrato de trabajo del actor (folios 114 a 121).

3. Certificado de nacimiento del actor en idioma alemán (folio 92).

4. Certificación expedida por Aventis Cropsciencie de folio 257, traducida al español por el perito a folio 266.

5. Certificación expedida por Agrevo de folio 94.

6. Comunicación del 31 de agosto de 1998, remitida por la demandada al ISS, obrante a folio 234.

7. Escrito de contestación de la demanda, concretamente respuesta al hecho 35 y 41 (folio 147).

Pruebas dejadas de apreciar:

1. Comunicación remitida por Farbwerke Hoeschst AG al demandante con fecha 15 de diciembre de 1966, obrante a folio 245 a 249 en idioma castellano y a folios 250 a 254 en alemán.

2. Interrogatorio de parte absuelto por el demandante, obrante a folios 170 a 172 del expediente.

En la demostración del cargo, luego de referir algunos apartes de la decisión del Tribunal, dice que éste, para confirmar la decisión de primera instancia, consideró que el demandante jamás estuvo excluido del seguro obligatorio de

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Radicación n.° 47588 invalidez, vejez y muerte, al no encontrar probados los supuestos fácticos previstos en el numeral 4° del artículo 3 del Acuerdo 224 de 1966, así como los del artículo 5 del Decreto 433 de 1971, en el aparte II), literal g) del artículo 56 del Acuerdo 044 de 1989 y en el literal g) del artículo 2° del Acuerdo 049 de 1990. Sostiene que tal conclusión a la que arribó el Tribunal es errónea, pues, las pruebas obrantes en el plenario dan cuenta de la concurrencia de las condiciones exigidas tanto en la referida disposición, como en aquellas que la sucedieron, para que procediera la exoneración en el pago de aportes. Cita el artículo 3 del Acuerdo 224 de 1966 para señalar que, conforme a esta norma, desde el inicio de la cobertura

del seguro de invalidez, vejez y muerte, se previó la exclusión de los trabajadores extranjeros en dos eventos: a) cuando prestan sus servicios en el país de manera temporal, por periodos no superiores a un año y, b) cuando, con independencia de la duración, fueran asignados por una organización extranjera a prestar servicios en una de sus filiales o subsidiarias, sujetos a ser trasladados en cualquier tiempo, siempre que los riesgos sean cubiertos por la misma organización a través de algún régimen de seguro. Afirma que a folios 245 a 249 del plenario obra precisamente la comunicación remitida al actor por Farbewerke Hoechst Ag, casa matriz a la que pertenecía la sociedad Hoechst Colombiana Ltda., con quien suscribió su

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Radicación n.° 47588 contrato de trabajo, que demuestra que el señor Franz Wüllner no solo estaba vinculado laboralmente a la sociedad Hoechst Colombiana Ltda., sino que hacía parte de la organización, con la cual sostenía un contrato denominado «Contrato General de Trabajo» en cuyo desarrollo bien pudo haber efectuado actividades en Alemania o en cualquier otro lugar en el que la compañía hiciera presencia, por lo que, la casa matriz se obligó a asumir el riesgo de vejez del trabajador, mediante el pago de las cuotas para la Caja de Pensiones de los empleados de las Farbewerke Hoechst. Por lo anterior, aduce que la premisa de la que partió el Tribunal, esto es, que la estadía del actor no fue temporal, es errónea, pues, sin desconocer que el demandante prestó sus

servicios en el país por más de 30 años, lo cierto es que, siempre estuvo sujeto a ser trasladado a cualquier otro lugar, condición, exigida en el segundo de los supuestos consagrados en la regla de exclusión. Argumenta que, aunque el Tribunal tuvo en cuenta la certificación expedida por Aventis Cropscience de folio 257, traducida al español por el perito a folio 266 y que informa que el actor percibe una pensión de la Caja de Pensiones de la Sociedad de Seguros como compensación 65926 FranckFurt, pero su error radicó en el hecho de no haber atribuido el reconocimiento de esa pensión al cumplimiento por parte de Farbwerke Hoechst AG de la obligación contraída por esta sociedad, referida en la comunicación ya analizada.

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Radicación n.° 47588 Agrega que el colegiado, parte de que no se demostró que la pensión concedida en ese país, lo fuera por la prestación de servicios personales por más de veinte años a un empleador extranjero radicado en Colombia, premisa que se desvirtúa con la comunicación antes citada y con el interrogatorio de parte absuelto por el actor (f.° 170 a 172), quien confesó ser beneficiario de una pensión por parte de Farbwerke en Alemania (pregunta 6) y sostener un contrato en ese país y uno en Colombia (pregunta 5). Señala que, si se analiza la historia laboral obrante a folio 176 a 177 del expediente, puede evidenciarse cómo a partir del 1 de enero de 1975, el empleador cotizó para los riesgos de enfermedad general, accidente de trabajo y

enfermedad profesional del actor, circunstancia que lo habría llevado a concluir que sí existió una autorización por parte del ISS para efectos de suspender los pagos para los riesgos de invalidez, vejez y muerte del demandante. Indica que para la época en que se suspendió el pago de cotizaciones (año 1975), no existía el sistema de autoliquidación de aportes –ALAcreado mediante Decreto 1465 de 1982, por lo que con anterioridad a esa época los pagos se realizaban por el sistema de facturación, es decir, que fue el propio ISS, quien le informaba al empleador las sumas que debía cancelar, estando facultado para ejercer las acciones de cobro pertinentes. En ese orden, está probado que, la Compañía en el año 1975, suspendió el pago de aportes para los riesgos de invalidez, vejez y muerte y, continuó cotizando para los demás riesgosEGM y ATEP, sin

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Radicación n.° 47588 que obre prueba en el expediente de que el ISS hubiera hecho requerimiento alguno, lo que permite inferir que la suspensión de los pagos se produjo con la «aquiescencia» de esa administradora. Destaca que, si el Tribunal no hubiera incurrido en los errores endilgados, habría concluido que el señor Franz Wüllner fue asignado por Farbwerke Hoechst AG a prestar servicios en una de sus filiales, esto es, en Hoechst Colombiana Ltda., con quien suscribió un contrato de trabajo; que en la comunicación de asignación de la misión en el extranjero, la casa matriz le advirtió al trabajador que

estaría sujeto a ser trasladado en cualquier tiempo; que la compañía se obligó a asumir los riesgos de IVM a través de la caja de pensiones, beneficio que efectivamente se reconoció y, que la suspensión de los pagos se hizo con el aval del ISS. Finalmente, manifiesta que el análisis del artículo 6 del Decreto Ley 1650 de 1977 permite concluir que tal precepto, conforme a los lineamientos del artículo 3 de la Ley 153 de 1887, no tuvo la virtualidad de derogar el artículo 5 del Decreto 433 de 1971, porque «no consagró derogatoria expresa, no contradijo abiertamente la norma anterior y definitivamente no constituyó una regulación integral de la materia». Y, si en gracia de discusión se concluyera que si operó la derogatoria del artículo 5 ibídem, en ningún evento tendría los efectos del numeral 4 del artículo 3 del Decreto 3041 de 1966, pues el propio Decreto 1650 de 1977, previó de manera expresa, que los reglamentos del ISS continuarían

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Radicación n.° 47588 aplicándose hasta cuando entraran en vigor las disposiciones que se expidieran para desarrollar las normas contenidas en ese decreto, habiéndose aprobado ulteriormente los Acuerdos 044 de 1989 y 049 de 1990 que reprodujeron los artículos 2 y 56 del Acuerdo 224 de 1966.

VII. RÉPLICA El demandante Peter Josef Franz Wüllner, indica que el cargo adolece de un error de técnica insalvable consistente en que no atacó la totalidad de los pilares de la sentencia,

pues, lo cierto es que, el hecho que percibiera dos pensiones, provenientes de su país de origen, no permite exonerar a la entidad de las cotizaciones a la seguridad social en Colombia, por la simple remisión al actor de la comunicación del 15 de diciembre de 1966, en la que se dijo que mientras duraba su misión en el extranjero la entidad asumía el pago de la cuotas para la caja de pensión de los empleados en Alemania, no solo por la obligatoriedad de la afiliación de los extranjeros establecida desde la Ley 90 de 1946, ratificado por el artículo 1 del Decreto 3041 de 1966, sino que por esa sola comunicación, sin solicitarle al ISS la exclusión del seguro obligatorio de IVM, descarta de plano la exoneración de las cotizaciones alegada por la demandada.

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de ser violatoria, por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 31 del Decreto 433 de 1971, 2 y 3 del Decreto 1935 de 1973, 17, 19,

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Radicación n.° 47588 22, 23, 26 y 132 del Decreto Ley 1650 de 1977, 20, 21, 78, 79 y 80 del Decreto 3063 de 1989, aprobatorio del Acuerdo 044 del mismo año, 17 y 33 de la Ley 100 de 1993, 4 y 9 de la Ley 797 de 2003, violación originada en la aplicación indebida del artículo 3 de la Ley 153 de 1887, 2 de la Ley 90

de 1946, 6 y 132 del Decreto Ley 1650 de 1977, 2, 13, 14, 21 del CST, 1° y 49 del Decreto 758 de 1990 y de la falta de aplicación del artículo 56 del Decreto 3063 de 1989. En la demostración del cargo resalta algunos apartes de la decisión del ad quem y dice que el análisis normativo del Tribunal se redujo a hacer una relación histórica de los preceptos que han gobernado los criterios de exclusión del sistema de seguridad social en pensiones, para advertir que, el referente a la afiliación de los trabajadores extranjeros no resulta aplicable al presente caso por haber sido derogado para la época en que se ejecutó el contrato de trabajo que ató a las partes. Aduce que el artículo 3° de la Ley 153 de 1887, consagra la modalidad de derogación de las normas, indicando que una disposición legal puede derivar en insubsistente: i) por declaración expresa del legislador, ii) por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores y, iii) por existir una ley nueva que regule íntegramente la materia a la que la anterior disposición se refería. Indica que el Tribunal en su análisis se refirió a los artículos 2 de la Ley 90 de 1946 y 1, 2 y 3 del Decreto 3041 de 1966 anunciando que no se verificaba el supuesto previsto

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Radicación n.° 47588 en el citado numeral 4 del artículo 3° ibidem, y concluyó que el artículo 5° del Decreto 433 de 1971 tampoco es aplicable, porque esa disposición había sido derogada por el artículo 6

del Decreto 1650 de 1977, pues entendió que en éste se consagró sin ninguna limitante, como afiliados forzosos al ISS, a los trabajadores nacionales y extranjeros que presten sus servicios a empleadores particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje y concluyó que la excepción de afiliación que cobija a los extranjeros prevista en los Decretos 3041 de 1966 y 433 de 1971 tuvo el carácter de temporal. Reitera los argumentos expuestos en el cargo anterior y concluye que el Tribunal, sin causa jurídica suficiente, extralimitó los efectos dados por el legislador al Decreto Ley 1650 de 1977, al concluir que este derogó las normas preexistentes y, «cercena el alcance de los artículos 3° del Decretos 3041 de 1966 y 5° del Decreto 433 de 1971, desconoce los artículos 132 del propio Decreto Ley 1650 de 1977, 56 del Decreto 3063 de 1989 y 2° del Decreto 758 de 1990».

IX. RÉPLICA Manifiesta que es evidente que no le asiste razón a la censura cuando afirma que el Tribunal incurrió en el yerro jurídico endilgado, porque lo cierto es que las normas que tuvo en cuenta las aplicó correctamente, pues, no queda duda de que la entidad demandada estaba obligada a afiliar al ISS y cotizar a favor del actor por los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

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Radicación n.° 47588 Enfatiza que, si en gracia de discusión, las normas que la censura afirma se aplicaran al caso concreto, tampoco le

asistiría la razón, pues si la demandada quería excluir al actor de los aportes debió someterse a lo que las normas exigían, situación que no se presentó.

X. CONSIDERACIONES A pesar de que uno de los cargos está orientado por la vía fáctica, no son materia de discusión los siguientes supuestos: i) que el demandante laboró para la demandada desde el 4 de junio de 1962 hasta el 31 de mayo de 1996; ii) que debido a la transformación de la razón social de la empresa demandada hubo una sustitución de empleadores; iii) que el promotor recibe dos pensiones una oficial de la oficina federal para empleados 10704 Berlín y otra de la Caja de Pensiones de la sociedad de seguros como compensación, 65926 Franckfurt y, iv) que el actor fue afiliado al ISS en los siguientes periodos: desde 01/01/1967 hasta 31/12/1974 y del 04/02/1994 al 31/12/1994.

Aclarado lo anterior, el Tribunal, en esencia, confirmó la decisión de primera instancia, con fundamento en que, según el numeral 4 del artículo 3 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado en el Decreto 3041 de ese mismo año, no se probó que el actor se encontrara en la hipótesis que lo excluía como afiliado obligatorio del ISS, pues, para ello debía acreditar que, como trabajador extranjero, hubiera venido al país en virtud de un contrato de duración fija no mayor a un año, supuesto que no se demostró ya que el contrato de trabajo del actor lo fue a término indefinido desde el 4 de junio