CSJ - SL3569-2019

RepúbdleCi orlno mbia conSeu prdeeJm uas ticia SadlaeC asaLcaibóonr al SadleaD esconNg.e1,s tión MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL3569-2019 Radicación n. 63653 º Acta 30 Bogotá, D. C., tres (3) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 4 de julio de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró CARLOS OSWALDO PIPICANO RUIZ contra la sociedad recurrente. l. ANTECEDENTES El señor Carlos Oswaldo Pipicano Ruiz llamó a juicio a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez de origen común, desde el «21d em ayod e2 004l))as; mesadas SCLA)PT-10 V.DO Radicancº.6i 3ó6n5 3 adiciolnoaisln etse,rm eosreast oylr aicsao ss tdaepslr oceso. Enr espadleds ou sp retensrieolnaqetusóe,l aboró desdeel2 2d ej undieo1 98a2l 5 dea gosdteo1 99e4n difereemnptreessq auesen; e la ño1 99s4et rasldaeIdlSó S

alf onddeop ensidoenmeasn dacdoon,t apnadrola aé poca co4n3 4s emancaost izlaadcsau sa,lf euse rtorna sfear idas laA FPP orveSn.iAmr.e diabnotnepo e nsioquneean !a ;g osto de1 99i4n iucniadó i sminpurcoigórnde esl iavv ias ihóans,t a elp untqou ee l«2 1 de mayo del 2003» (sic) laj untdae calificdaeic nivóanl liodd eetze rcmoinun nóa d iscapacidad del« 60%y» q;u er eclaam lóaa ccionlaapd ean sidóen invalpiodcreo zn tcaornm ásd e3 00s emancaost izeand as todlaav idlaa boyrp aoltr e nuenra p érddiedc aa pacidad labosruaple rail5o 1%r ,p etiqcuifeóu nre e sudeelm taan era negataidvuac,i elnaAd FoPq uneo c ontcaoblnaa sse manas exigeindl aal eyy,e nc onsecupernoccieald,adí eav olución del ossa ldos. Señaqluóte i edneer eacl haop ensdieói nn valpiodre z cumpcloinlr o rse quidseialtr otsí 3c9ud lelo a L e1y0 0d e 199m3o,d ificpaoderola rtí1cº udleloaL e8y6 0d e2 003. LaS ocieAddamdi tnriasddoerF ao nddoesP ensiyo nes CesantPíoarsv eSn.iAra. l,d arr espueas ltada e manda,

acepltohóse chroesl atail vaso osl icdiept eunds eilóenv ada yl ar espudeasdtpaao lra e ntidDaeld o.ds e mássu puestos fáctdiicqjouosne o e racni erotn ools ec onstaFboarnm.u ló comeox cepcdieof noensld aoqs u ed enomipnróe:s cripción, inexisdteel naoc bilai gaccoibódrneol; on od ebifdaol;dt ea 2

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n. º 63653 causa en las pretensiones de la demanda y de acreditación de los requisitos legales para reconocer la pensión de invalidez; pago; compensación; buena fe de la entidad demandada; mala fe de la parte actora; y la innominada. En su defensa, argumentó que el accionante no acredita los requisitos para acceder a la pensión de invalidez establecidos en la Ley 860 de 2003, normativa vigente para la fecha en que se estructuró el estado de invalidez del demandante, toda vez no cotizó 50 semanas dentro de los tres años anteriores a la fecha de la estructuración de la invalidez, como quiera que entre el 23 de noviembre de 2000 y el mismo día y mes del 2003, el actor aportó O semanas. Agregó que el actor se trasladó a Porvenir a partir del 1 de septiembre de 1994 y que lajunta de calificación le estableció al demandante una pérdida de capacidad equivalente a 60, 15%, con fecha de estructuración 23 de noviembre de 2003. Sobre el bono pensiona!, indicó que las 434 semanas

cotizadas por el actor corresponden a periodos por fuera de los tres años anteriores a la fecha de la invalidez, y que, en todo caso, éste no ha sido emitido ni redimido, en consecuencia, el accionante no acredita los requisitos para la pensión de invalidez y la devolución de saldos sobre las cotizaciones se efectuará una vez ingrese lo referente al bono a la cuenta individual del demandante. Por último, indicó que, en todo caso, no existió mala fe por parte de la administradora de pensiones como quiera que 3 SCLAJPT-10 V.DO Radicnaº.c6 i3ó6n5 3 las olicsiert eusdoa ltveinód ileann odromv ai gepnatrleaa fecha en que se estructuró el estado de invalidez. 11.S ENTENCDIEAP RIMERAI NSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral de Descongestión del Circuito deC almie,d iasnetnet eenmciiteail 1d 2ad ea brdie2l 0 13, resolvió: PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones denominadas: "Inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda y falta de acreditación de requisitos legales para reconocer la pensión de los invalidez, pago, buena fe de la entidad demandada, mala fe de la parte actora y la innominada genérica" que propuso la o

SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDODSE PENSIONES Y

CESANTÍAS PORVENIR S.A.

SEGUNDO: DECLARAR PARCIALMENTE probada la excepción de prescripción, ésta en consecuencia, opera respecto de

los derechos pensionales con anterioridad al 1 de agosto causados O de 2007.

TERCERO: DECLARAR probada la excepción de compensación y en consecuencia ordena al señor CARLOS OSWALDO se PIPICANO RUIZ a reintegrar a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA

DE FONDODSE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., la

suma de DOS MILLONES OCHOCIENTOCSU ARENTA MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CINCMIO L PESOS ($2.840.965) que le fue pagada por entidad por concepto de indemnización esa sustitutiva. Cifra que autoriza a entidad descontar del valor se esa del retroactivo que a favor del demandante cause. se

CUARTO: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOSD E PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., representado legalmente por el doctor MIGUEL LARGACHA, o quien haga a reconocer y pagar a favor del señor sus veces, CARLOS OSWALDO PIPICANO RUIZ de condiciones civiles conocidas dentro del proceso, la pensión de invalidez, en cuantía equivalente al salario mínimo vigente para cada año a partir del 10 de agosto de 2007. La obligación hasta el 31 de marzo de 2013 asciende a $40.285.933.

QUINTO: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOSD E PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., representado legalmente por el doctor MIGUEL LARGA CHA, o

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Radicanc.i6ºó3 n6 53 quiehna gas usv eceas p,a gaarls eñoCrA RLOOSS WALDO

PIPICRAUNIOlZ o,is n termeosreast oprrieavsi esnte olas r tículo 141d el aL ey1 00d e1 99s3o blraems e sadianss olau ptaarst ir del ac ausacdiecó and uan ah astqau es eh ageaf ecetlip vaog o.

SEXTOC: O NDENeAnRc ostaa lsa p artvee nciednaj u icio.

Tásenpsoesr e cretianrcílau yleasn udmoaS EIMISL LONESD E PESO(S$ 060.00 .0 0c)o maog enceinad se recho.

SÉPTIAMBOS: O LVaE lRaS OCIEDAADDM INISTRADODRAE FONDODSE PENSIONEYS C ESANTÍPAOSR VENISR. A., represelnetgaadlom peonrte eld octMoIrG UELLA RGACHoA , quiehna gas usv ecedse,t odays c adau nad el asd emás pretensiqouneee ns s u contfroar muellós eñoCrA RLOS

OSWALDPOI PICRAUNIOZ .

111S.E NTENDCESI EAG UNIDNAS TANCIA Por apelación de la parte demandada, conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, quien, mediante sentencia del 4 de julio de 2013, resolvió: PRIMEARDOI:C IOeNlnA uRm erTaElR CERdOel as enteNnoc.i a 95c alendeal1d 2ad ea brdiel2 013p,r ofeproired laJ uzgado SexLtaob ordaeDl e scongedsetClii órnc udieCt aol Via,l leene, l

sentiddeqo u el os$ 2.84O.9q6u5es ,eo orod encaonm pensar debersáenir n dexaadlmo osm enetnoq ues eh ageaf ecteilv o pago.

SEGUNDAOD: I CIOlNaAs eRn tenacpieal aednae ls entiddeo autorai zlaaSr O CIEDAADDMI NISTRADORAD EF ONDOD E

1 PENSIONEYS C ESANTÍPAOSR VENISR. Aa. d escondtealr retroapcetnisviooq nuaep[ a guaeld emandalnatsseu ,m aqsu e, pocro ncedpeta op ortaelSs i steGmean erdaeSl e guriSdoacdi al enS alueds teénl ao bligadceti róans laal daEa PrS d ep referencia

deC ARLOOSS WALDPOI PICRAUNIOZ .

TERCERCOO: N FIRlMAaRs e nteanpceilaa ednta o dlood emás.

CUARTSOI: NC OSTAeSne stian stapnochria ab eprr osperado parcialemlre enctuer so.

En lo que interesa al recurso de casac1on, el Tribunal indicó que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si el demandante tenía o no el derecho a la

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Radicación n. 63653 º pensión de invalidez en los términos del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año ' en aplicación al principio de favorabilidad y de la condición más beneficiosa; si hay lugar a las mesadas de junio y diciembre,

al igual si el demandante tenía derecho a los intereses moratorias por virtud de que el citado Acuerdo 049 no los consagró. Consideró que en el expediente se encontraban probados los siguientes supuestos fácticos: i)q ue el demandan te fue declarado persona en condición de discapacidad, por una invalidez de origen común, con una pérdida de capacidad laboral en un porcentaje del 60, 15% y fecha de estructuración 23 de noviembre de 2003; y ii) que el actor cotizó en toda su vida laboral 454,43 semanas, ello antes de entrar en vigencia el sistema pensiona! que consagró la Ley 100 de 1993. Comenzó por señalar que el demandant e sí tenía derecho a la pensión de invalidez de origen común, con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en aplicación al principio constitucional de la condición más beneficiosa establecido en el artículo 53 de la CN y desarrollado jurisprudencialmente por la Corte Suprema de Justicia. Citó en apoyo un fragmento de la sentencia CSJ SL, 28 sep. 2010, rad. 41375. Adujo que si bien el accionante no cotizó 26 semanas durante el año anterior al estado de invalidez, sí contabilizó 300 antes del 1 de abril de 1994, por tanto, tenía derecho a 6 SCLAJPT-10 V.DO Radicación n. º 63653 la pensión de invalidez. Indicó que la Corte Suprema de Justicia se había pronunciado en ese sentido en las decisiones CSJ SL, 5 jul. 2005, rad. 24280, reiterada en las sentencias CSJ SL, 19 jul.

2005, rad. 23174; CSJ SL, 25 jul. 2005, rad. 24242; CSJ SL, 26 jul. 2005, 23414; y en las CSJ SL, 31 en. 2006, rad. 25134; CSJ SL, 30 mar. 2006, rad. 27194; CSJ SL, 24 jul. 2006, rad. 27514; y CSJ SL, 10 jul. 2007, rad. 30085; además, trajo a colación el artículo 114 de la Ley 1395 de 2010, indicando que, cuando se trata de derechos pensionales, las «entidades administradoras de derecho público» tienen la obligación de atender los precedentes jurisprudenciales. Respecto de los intereses moratorias, adujo el fallador de segundo grado que los mismos tienen efectos resarcitorios y no sancionatorios, y que, no obstante estar establecidos en la Ley 100 de 1993 y no en el Acuerdo 049 de 1990, normativa bajo la cual se concedió la pensión, se entiende que ésta prestación económica hace parte del régimen pensiona! regulado por la Ley 100 de 1993, por ende, debía confirmarse la condena impuesta por el a qua. Sobre el particular, se refirió a la sentencia CSJ SL, 7 jun. 2006, rad. 26850 y al artículo 19 del Decreto 656 de 1994. Por otro lado, en relación con la procedencia de las 14 mesadas pensionales, indicó el Tribunal que de conformidad con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, se deben pagar las mesadas adicionales de junio y de diciembre,

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Radicación n. º 63653 régimen al que fueron integradas las pensiones otorgadas con los parámetros del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, reconocimiento que no es ajeno al RAIS, administrado, en esta oportunidad, por Porvenir S.A. º Agregó que el parágrafo transitorio 6 del Acto Legislativo O 1 de 2005 estableció que solo era procedente la mesada 14 en los casos en que la pensión era igual o inferior a tres SMMLV , tal como consideró sucedía en este caso, por ello, le asistía al demandante el derecho a recibir ese número de mesadas al año. IV.R ECURSDOE C ASACIÓN Interpuesto por Porvenir S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver.

V. ALCANCDEE L AI MPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el fallo del a qua y, en su lugar, absuelva a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra.

Con tal propósito, formula un cargo que fue replicado. VI.C ARGOÚ NICO Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria, por la vía SCLAJPT-10 V.00 8 l(o Radicación n. º 63653 directa, en la modalidad de interpretación errónea, de los artículos 53 y 230 de la CN; 31 de la Ley 100 de 1993; lo que condujo a la infracción directa de los artículos 1, 4, 48 (modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005) y 150 de la

CN; 16 del CST, y 36, 39, 69 y 70 de la Ley 100 de 1993; y a la aplicación indebida de los artículo 6, 25 y 27 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año y 114 de la Ley 1395 de 2010. En el desarrollo del cargo, manifiesta que no se discuten las conclusiones fácticas del Tribunal, en particular, que el demandante cotizó 300 semanas antes de que entrara a regir la Ley 100 de 1993. Indica que la inconformidad, estrictamente jurídica, radica en que el Tribunal acudió al principio de la condición más beneficiosa en un asunto en que éste no puede ser aplicado, es decir, respecto de una prestación del régimen de ahorro individual con solidaridad, el cual tiene unas reglas, principios, características y condiciones de financiación diferentes a las del régimen pensiona! gobernado por las normas que erradamente utilizó el ad quem. Señala que, si el artículo 53 de la CN consagra el principio de la condición más beneficiosa, el Tribunal se equivocó en su intelección, ya que, si en gracia de discusión se aceptara que dicho principio era aplicable en el evento de transición de normas pensionales, este postulado no puede tener cabida frente a la pensiones del RAIS, como quiera que no puede hablarse, en estricto sentido, de una condición más

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Radicación n. 63653 º beneficiosa, ya que los afiliados de este nuevo régimen, para el momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 no habían cumplido ningún requisito al amparo del antiguo

• . reg1men.

Agrega que el principio de la condición más beneficiosa regula la sucesión normativa, es decir, cuando la norma nueva es menos favorable que la anterior y afecta las expectativas de quienes tenían un derecho o una condición jurídica susceptible de ser protegida, lo que aduce no ocurre en este caso, pues la nueva ley, esto es, la Ley 100 de 1993, que el Acuerdo 049 de 1990, al que «no es menos favorable» erróneamente acudió el Tribunal, pues los requisitos de la pensión de la invalidez disminuyeron. Por otro lado, arguye que el artículo 230 de la CN establece que el juez está sometido al imperio de la ley, por ello, no le es dable «a su arbitrio, y con el pretexto de la otorgar derechos en utilización de principios constitucionales», contra de ésta, y que la jurisprudencia es un mero criterio auxiliar. En ese orden, afirma que el Tribunal interpretó de manera errada la citada estipulación constitucional, pues no era proceden te conceder el derecho pretendido desconociendo la voluntad del legislador, aduciendo criterios de equidad que conllevan la inaplicación de disposiciones vigentes, lo que atenta contra los principios constitucionales de seguridad jurídica y garantía del debido proceso. Adiciona la censura que el tránsito del régimen pensiona! del Acuerdo 049 de 1990 a la Ley 100 de 1993, se

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L1\ Radicación n. º 63653 reguló por el artículo 36 de la última disposición, el cual soslayó el Tribunal, pues este sólo hizo alusión a las

pensiones de vejez, sin referirse a las de invalidez. Insiste en que si el legislador, atendiendo lo dispuesto en el artículo 150 de la CN, no incluyó la pensión de invalidez, por vía jurisprudencia no es posible crear un régimen transitorio aduciendo principios concebidos para otro tipo de probiemas jurídicos. Añade que el Tribunal aplicó de forma indebida el artículo 114 de la Ley 1395 de 201 O al indicar que el criterio jurisprudencia! en que se apoyó se adecuaba al caso concreto, pues el fallador no tuvo en cuenta que este estatuto legal no regulaba lo aquí debatido, por cuanto no estaba vigente al 23 de noviembre de 2003, fecha de la estructuración de la invalidez del demandante, y que dicho precepto normativo se refiere a las entidades públicas de cualquier orden, categoría a la cual no pertenece. el fondo demandado, siendo esta una entidad de derecho privado. Asevera la censura que el fallador de segundo grado entendió de manera errada el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, puesto que del mismo no se deriva la posibilidad, para los afiliados del régimen de ahorro individual, de aplicar una condición más beneficiosa, respecto de una situación surgida antes del nacimiento de ese régimen; así mismo, esta disposición se refiere exclusivamente al régimen de prima media con prestación definida, por • ello, las normas del derogado régimen del ISS, como el Acuerdo 049 de 1990, no son aplicables a los afiliados al RAIS.

SCLAJPVT.-0100 11

Radicación n. º 63653

Especifica que los dos sistemas pensiones, aunque coexistentes, son excluyentes entre sí, dadas sus diferencias estructurales jurídicas, económicas y de financiación, por ello no es posible aplicar nomas que además de • estar derogadas, se crearon para regular otro esquema. Añade que el ad quem no tuvo en cuenta que, de conformidad con el artículo 16 del CST, las normas de seguridad social tienen efecto inmediato, por tanto, la regulación que gobierna las situaciones jurídicas sería la vigente para el momento en que se dan los supuestos fácticos o se cumplan los requisitos allí contemplados, lo cual desconoció el Tribunal, al dejar de lado que la invalidez del demandante se estructuró en vigencia del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 original, norma aplicable por remisión expresa del artículo 73 ibídem, que aunque fue derogada por el artículo 1 1 de la Ley 797 de 2003, recobró su vigor al ser declarada inexequible la modificación; por tanto, la norma que debía aplicar para dirimir el asunto era el mencionado artículo 39. Agrega que el Tribunal ignoró el Acto Legislativo O 1 de 2005, el cual estaba vigente a la fecha en la que se profirió la sentencia, precepto legal que reformó el artículo 48 de la Constitución Política para precisar las condiciones que debían reunirse a efectos del reconocimiento de las pensiones e indica que para ser beneficiario de una pensión de invalidez se deben satisfacer los requisitos para su causación, de modo quea,n teeil n cumpldiema ilegnuétnsoootsp ,ot rr atdae rse

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Radicación n. º 63653 una norma superior, de n1ngun modo resultaba viable la aplicación de la condición más beneficiosa, más cuando con ello «se pone en vilo» la estabilidad financiera del sistema de pensiones, al reconocer pensiones que no pueden ser financiadas por no existir el capital suficiente para ello, en razón de las cotizaciones del afiliado. Sobre el particular, recuerda que el sistema de seguridad social es de naturaleza contributiva y que las prestaciones se financian con los aportes de los afiliados, de ahí que su sostenibilidad dependa de que se atiendan rigurosamente las reglas fijadas por el legislador, la que se ve afectada por el amparo de la condición más beneficiosa. Cita en su apoyo la sentencia CSJ SL, 15 mar. 2011, rad. 42625. VI.I LAR ÉPLICA El demandante se opuso a la prosperidad del cargo formulado. Indicó que la sentencia se profirió atendiendo las normas aplicables al caso, teniendo en cuenta que la contingencia tuvo lugar durante la vigencia del Decreto 758 de 1990 bajo el criterio de la Corte Constitucional. Agrega que, en todo caso, se trata de derechos irrenunciables. VII.CI ONSIDERACIONES Como el cargo está dirigido por la vía del puro derecho, no son materia de discusión los siguientes supuestos fácticos dados por demostrados en la sentencia recurrida: i)qu e el actor inicialmente estuvo afiliado al ISS y se trasladó a Porvenir S.A. a partir del 1 ºd e septiembre de 1994; iiqu)e el

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Radicación n. º 63653 demandante, para el momento de su invalidez, se encontraba afiliado, para el riesgo de pensiones al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por la AFP recurrente, iii) que el señor Carlos Oswaldo Pipicano Ruiz fue calificado con un 60, 15% de pérdida de la capacidad laboral v)i de origen común; que la fecha de estructuración de la invalidez corresponde al 23 de noviembre de 2003; y u)qu e dicho afiliado cotizó 454,43 semanas antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Lo que distancia a la censura de la decisión recurrida, y que la Corte debe dilucidar, es si en el caso de autos es posible acudir al principio de la condición más beneficiosa, para con ello determinar la procedencia de la pensión de invalidez reclamada por Carlos Oswaldo Pipicano Ruiz, pues el recurrente reprocha el haber definido el presente asunto con sustento en lo previsto en el Acuerdo 049 de 1990, cuando, según dice, éste precepto solo aplica a aquellas personas que permanecen en el régimen de prima media con prestación definida, mas no, a las vinculadas al régimen de ahorro individual con solidaridad. Planteado así el asunto y para dar una respuesta consistente a la acusación, la Sala comienza por recordar que, con sustento en lo contemplado por el artículo 16 del CST y la jurisprudencia de la Corte, por regla general, la norma con la que se debe resolver la procedencia o no de la prestación de invalidez es la vigente al momento en que se

estructura el estado de discapacidad.

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Radicación n. º 63653 En este caso, como el estado de invalidez del actor se consolidó el 23 de noviembre de 2003, la disposición que regula la situación pensiona! del demandante es el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, en razón a que era la normativa vigente. Lo anterior obedece a que, no obstante, para la data en que se estructuró la invalidez del demandante ya había sido expedida la Ley 797 de 2003, la cual modificó, a través de su artículo 11, el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, ésta modificación fue declarada inexequible por la Corte Constitucional el 11 de noviembre de 2003, mediante sentencia CC C-1056 -2003, razón por la cual dicha norma desapareció del ordenamiento jurídico y, en consecuencia, recobró pleno vigor el aludido artículo 39 de la Ley 100 de 1993. Sobre el particular, la Corporación ha tenido la oportunidad de pronunciarse, tal como lo hizo en sentencia CSJ SL1802-2018, rad. 52805, en la que dijo: Al respecto, estima la mayoria de la Sala que, tal como se dijo en la sentencia CSJ SL, 2 jul. 2009, rad. 35853, aludida por el juez de apelaciones, «lo estatuido en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 recobró pleno vigor a partir del 12 de noviembre de 2003,,, fecha de la expedición de la sentencia C - 1 056 de 2003, por la

cual se declaró inexequible el artículo 11 de la Ley 797 de 2003. Por lo expuesto, la norma aplicable al caso de. marras resulta ser el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 original, que reza: ARTÍCULO 39. Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los a.filiados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de siguientes los requisitos:

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Radicación n. º 63653 a. Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez. b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez. PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley (Subraya la Sala). En el caso objeto de estudio, son hechos indiscutidos que el actor fue calificado con un 60. 15% de pérdida de capacidad laboral, que no era cotizante activo al momento de estructurarse la invalidez, y que en el lapso comprendido entre el 23 de noviembre de 2002 hasta la misma calenda de 2003, esto es, el último año que antecede a la invalidez, no acreditó haber efectuado cotización alguna, por cuanto su último aporte en el RAIS fue sufragado en

«noviemdber e 2001»ta,l c omo lo determinó el aq uya n o fue objeto de inconformidad de las partes; de allí que fácilmente se infiera que bajo esta preceptiva legal no tiene derecho a la pensión deprecada, al no contar con 26 semanas cotizadas en ese lapso. Ahora bien, la Corte ha aceptado la aplicación del principio de la con relación a las «condimcáisób ne nfiecio» sa pensiones de sobrevivientes e invalidez y con la única finalidad de proteger a « [ ... J ung rupod ep erson, qauses ib ien noti eneunnd erheoca dquiriednso e tnidrogi urossoeu, b ican enu nap osiciiótnenr med, ihaabidcau etan quep oseeunn a y esto es, que tuvieran una stiuacijuórnídicafá cticcao nctar», e expectativa legitima. Así se dejó precisado en sentencia CSJ

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Radicación n. º 63653 SL, 25 jul 2012, rad. 38674. En dicha decisión se puntualizó lo siguiente:

A. EL PRINCIPIO DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA EN MATERIA PENSIONAL 1 º) Como es sabido, el denominado ''principio de la condición más beneficiosa" opera precisamente en aquellos eventos en que el legislador no consagra un régimen de transición, porque de hacerlo no existiría controversia alguna originada por el cambio normativo, dado que el mencionado régimen mantiene, total parcialmente, o los requisitos más favorables contenidos en la ley antigua.

2° } Aquí y ahora, recuérdese lo asentado por esta Corporación en cuanto a que algunos tratados y convenios internacionales en materia laboral y de seguridad social, incorporados a nuestro ordenamiento interno por virtud de su ratificación en los términos de los artículos 53 y 93 de la Carta Política, y que integran el bloque de la constitucionalidad, bien en estricto sentido en o sentido amplio, consagran la aplicación del principio de la condición más beneficiosa. Así, el artículo 1 9-8 de la Constitución de la OIT advierte que "En ningún caso podrá considerarse que la adopción de un convenio o de una recomendación por la Conferencia, o la ratificación de un convenio por cualquier Miembro, menoscabará cualquier ley, sentencia, costumbre o acuerdo que garantice a los trabajadores condiciones más favorables que las que figuren en el convenio o en la recomendación". Sólo a título de referencia, es pertinente citar el Convenio 128 de la OIT, relativo a las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes, que dispone: "Artículo 30. La legislación nacional deberá, bajo condiciones prescritas, prever la conservación de los derechos en curso de adquisición respecto de las prestaciones contributivas de invalidez, vejez y sobrevivientes". Nótese que este convenio confiere un valor relevante a la preservación de "los derechos en curso de adquisición", destacando con ello la obligación estatal de respetar aquellos requisitos que ya han sido consolidados por una persona, con miras a la obtención de un derecho en materia de pensiones, cuya efectividad se subordina al cumplimiento ulterior de una condición.

Finalmente, y también a manera ilustrativa, debe citarse el Convenio 157 de la OIT, sobre el establecimiento de un sistema internacional para la conservación de los derechos en materia de seguridad social (1982), que versa sobre los llamados "derechos en curso de adquisición", en materia de pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes. Este instrumento internacional

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Radicnaº.c6 i3ó6n5 3 suministra elementos para el reconocimiento de las cotizaciones u otras fa rmas de contribución que hayan sido acumuladas en uno o varios países miembros, por parte las personas que estén 0 hayan estado sujetas a la legislación de éstos, así como a los miembros de su familia y a sus sobrevivientes, con el fin de que tales aportes sustenten un derecho en dichas materias. Bajo las anteriores perspectivas, el "principio de la condición más beneficiosa", tiene adoctrinado la Sala por línea general, entra en juego, no para proteger a quienes tienen una mera o simple expectativa, pues para ellos la nueva ley puede modificar el régimen pensiona[ al cual estuvieran adscritos, sino a un grupo de personas, que si bien no tienen un derecho adquirido en sentido riguroso, se ubican en una posición intermedia, habida cuenta que poseen una situación jurídica y fáctica concreta, verbi • gratia, haber cumplido íntegramente con la densidad de semanas necesarias que consagraba la ley derogada para obtener una prestación de índole pensiona[. A ellos, entonces, se les debe aplicar la disposición anterior, es decir, la vigente para el momento

en que reunieron la densidad exigida para obtener la prestación. En ese horizonte, ha enseñado esta Corporación que, tratándose de derechos que no se consolidan por un solo acto sino que suponen una situación que se integra mediante hechos sucesivos, hay lugar al derecho eventual, que no es definitivo o adquirido mientras no se cumpla la última condición, pero que sí implica una situación concreta protegida por la ley, tanto en lo atinente al acreedor como al deudor, por lo que supera la mera o simple expectativa. Estas son las llamadas por la doctrina constitucional • • "expectativas legítimas". Aunado a lo dicho, el principio de la condición más beneficiosa guarda una estrecha relación con los principios de igualdad y no discriminación. En efecto, el artículo 13 de la Constitución consagra el llamado principio de igualdad. Pero además de la igualdad, ese precepto superior consagra también el principio de no discriminación. El primero plantea: "[T]odas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades". Y a continuación el mismo precepto consagra el llamado principio de no discriminación, al expresar: "sin ninguna discriminación" por razones irrfilevantes (sexo, raza, origen nacional, etc.). Es decir, ta ley deberá tratar de igual manera a quienes sean iguales, pero también podrá tratar en forma desigual a quienes no lo sean, id est, podrán darse tra