CSJ - SL3570-2021

LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL3570-2021 Radicación n.° 85912 Acta 29 Bogotá, D. C., cuatro (04) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por ANA BETULIA CAGUA GUAVITA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 20 de febrero de 2019, en el proceso que instauró la recurrente contra la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –

COLPENSIONES.

AUTO Téngase a World Legal Corporation SAS, representada legalmente por Miguel Ángel Ramírez Gaitán, identificado con CC n.° 80.421.257, como apoderada de Colpensiones, en los términos y para los efectos del poder conferido.

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Radicación n.° 85912 Se reconoce a Luis Enrique Salinas López, identificado con CC n.° 9.873.975 y TP n.° 186558, como apoderado sustituto de Colpensiones, en los términos y para los efectos del poder conferido, previa comprobación de su calidad de abogado, con la consulta en la página del Registro Nacional de Abogados – SIRNA, a conforme lo dispuesto en el Decreto 806 de 2020.

I. ANTECEDENTES Ana Betulia Cagua Guavita persiguió mediante demanda ordinaria laboral (f.° 3 a 14) obtener de Colpensiones el reconocimiento y pago de la sustitución pensional desde el 12 de agosto de 2016, por la muerte del

señor Enrique Aya Clavijo, identificado en vida con la cédula de ciudadanía n.° 144.525 de Bogotá; los reajustes pensionales legales y extralegales; las mesadas adicionales; los intereses moratorios sobre las sumas pedidas; los perjuicios materiales y morales irrogados y contemplados en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998; la indexación y las condenas extra y ultra petita, así como las costas y agencias en derecho. Fundamentó sus pretensiones, en suma, en que: i) la entidad demandada, mediante resolución GNR 184720 del 26 de mayo de 2014, reconoció pensión de vejez al señor Enrique Aya Clavijo, a partir del 1.º de junio de 2014, en cuantía inicial de $1.858.041.oo.; ii) inició a laborar con el causante para finales del año 2000 y principios del año 2001, dedicándose a su cuidado personal, a la preparación de

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Radicación n.° 85912 alimentos y aseo y, debido al estado de salud de éste, lo llevó a las citas médicas, le proporcionó medicamentos, lo acompañó a caminatas diarias, entre otros cuidados, transformándose esa relación, desde esa época, en una relación sentimental y en una consecuente unión marital de hecho; iii) el señor Aya Clavijo sufrió trombosis en el año 2009, siendo ella quien lo auxilió y trasladó a la clínica, evento también conocido por los vecinos y uno de los hijos del señor Aya Clavijo, quien acudió solicitándole ayuda; iv) el

señor Aya Clavijo murió a las 2:40 a.m. del día 12 de agosto de 2016, en sus brazos, en el apartamento donde convivían, avisando a los familiares del pensionado fallecido la infausta noticia; v) la unión marital de hecho con Enrique Aya Clavijo transcurrió ininterrumpidamente entre finales del año 2000 y el 12 de agosto de 2016, período en el que compartieron techo, lecho y mesa, y en el cual, por carecer de renta o ingreso para su subsistencia, su compañero permanente le proveyó económicamente lo indispensable para el sustento; vi) para la fecha del fallecimiento al señor Aya Clavijo no le sobrevivían cónyuge o hijos menores de edad que acreditaran dependencia económica, siendo ella la compañera permanente supérstite, razones todas ellas por las que el 02 de febrero de 2017 radicara ante Colpensiones solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, recibiendo respuesta el día 8 del mismo mes y año, de que al verificarse la página del Ministerio de Hacienda y Crédito Público se registraba que el causante percibía pensión de jubilación de la Fundación San Juan de Dios en Liquidación, solicitándole aportara copia de la resolución de dicha prestación; vii) Colpensiones, mediante acto administrativo

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Radicación n.° 85912 n.° APSUB 1156 del 02 de mayo de 2017, aceptó su calidad de beneficiaria de la sustitución pensional por el fallecimiento del señor Aya Clavijo, solicitándole autorizara

revocar la resolución de la pensión para reconocerle la sustitución pensional reclamada, destacando que la entidad demandada, además argumentó que la pensión de vejez reconocida a su compañero permanente debía ser liquidada con carácter de compartida con la que presuntamente percibía de la citada Fundación, por lo que, atendiendo la solicitud de la entidad demandada, el 09 de junio de 2017 radicó en la Fundación San Juan de Dios solicitud para que expidiera certificación con destino a Colpensiones, sobre si el señor Aya Clavijo fue pensionado de esa Fundación, radicándola en Colpensiones el 13 de junio de 2017, reiterando en su condición de compañera permanente la solicitud de reconocimiento de la sustitución pensional y negándose a autorizar la revocatoria de la resolución GNR 184720 del 26 de mayo de 2014, por fundamentarse en suposiciones y carecer de respaldo probatorio; viii) en respuesta al derecho de petición, la Fundación San Juan de Dios en Liquidación le informó no tener documentos que respaldaran que Aya Clavijo fuere pensionado de esa entidad, pero certificando el reconocimiento de la pensión de jubilación a partir del 1º de agosto de 1994; ix) al haber laborado Aya Clavijo entre el 29 de noviembre de 1963 y el 15 de agosto de 1989 con diferentes entidades del Estado y con empresas privadas, no era posible que la Fundación le hubiese podido reconocer pensional, debido a que en esa entidad prestó servicios del 1º de enero de 1995 al 31 de marzo de 2009; x) Colpensiones, a través de la resolución AP

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Radicación n.° 85912 SUB 3151 del 11 de septiembre de 2017, la requirió para que aportara “el acto administrativo o certificación sobre la prestación reconocida al causante para establecer si era una pensión de sobrevivientes o una pensión de jubilación”; y, con el mismo propósito, mediante resolución AP SUB 4923 del 22 de noviembre de 2017, la motivo a radicar el 20 de diciembre del mismo año otra solicitud de reconocimiento de la sustitución pensional, obteniendo respuesta negativa en la resolución n.° SUB 295069 del 22 de diciembre de 2007, sustentada en la declaración de la señora Luz Esperanza Aya Rodríguez, hija del causante, quien vive fuera del país desde 1998 y quien no tenía relación permanente con su padre, a quien visitaba esporádicamente; xi) el 08 de febrero de 2018 nuevamente radicó solicitud al hoy denominado, CONJUNTO

DE DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LA EXTINTA

FUNDACIÓN SAN JUAN DE DIOS Y HOSPITALES: INSTITUTO MATERNO INFANTIL HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS EN LIQUIDACIÓN, para que certificara si el señor Aya Clavijo fue beneficiario de sustitución pensional por el fallecimiento de su cónyuge Delia Rodríguez de Aya, recibiendo respuesta el 20 de febrero de 2018, en la que se reiteraron las respuestas precedentes y xi) se encuentra en precaria situación económica, originada de la carencia de ingresos mínimos, para satisfacer sus condiciones de vida digna. Al dar respuesta a la demanda (f.° 59 a 68),

Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos: la resolución de reconocimiento de pensión de vejez al causante; la solicitud de

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Radicación n.° 85912 reconocimiento de la pensión de sobrevivientes; la verificación en la página del Ministerio de Hacienda en la cual el causante figuraba como pensionado de la Fundación San Juan de Dios y la solicitud para allegar copia de la resolución de jubilación; la expedición de la Resolución n.° AP SUB 1156 del 2 de mayo de 2017 y la respuesta dada por la demandada a dicho requerimiento; la expedición de las Resoluciones AP SUB 3151 de 11 de septiembre de 2017 y AP SUB 4923 de 22 de noviembre de 2017 y la expedición de la Resolución n.° SUB 265069 del 22 de diciembre de 2017, mediante la cual le negó la prestación. De los demás hechos dijo que no le constaban o que no eran ciertos. Sostuvo que para el reconocimiento de la pensión de sobrevivencia es necesario que se aporte la respectiva sentencia judicial en la que se establezca en forma clara a quien le corresponde el derecho reclamado o la forma como debe ser distribuida la sustitución pensional con ocasión del fallecimiento del causante. Propuso las excepciones de prescripción; presunción de legalidad de los actos administrativos; inexistencia del derecho reclamado; cobro de lo no debido; buena fe; no configuración del derecho al pago de intereses moratorios ni indemnización moratoria; no configuración del derecho al pago del IPC, ni de indexación o reajuste alguno;

compensación; carencia de causa para demandar; no procedencia al pago de costas en instituciones administradoras de seguridad social del orden público y la innominada o genérica (f.° 65 vto. a 67 vto.).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

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Radicación n.° 85912 El Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 26 de noviembre de 2018 (f.° 90 a 90 vto. y archivo digital), resolvió: PRIMERO: ABSOLVER a COLPENSIONES, de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra por la señora Ana Betulia Cagua GUavita (sic) por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.

TERCERO: DECLARAR probada la excepción de inexistencia del derecho reclamado propuesta por Colpensiones.

CUARTO: En caso de no ser apelada la presente sentencia CONSULTESE con el superior.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá conoció de la apelación de la demandante y, mediante fallo de 20 de febrero de 2019 (f.° 105 a 105 vto. y archivo digital), resolvió: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 26 de noviembre de 2018, por el Juzgado 35 Laboral del Circuito de Bogotá por las razones expuestas.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal

consideró que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si la demandante tiene derecho al reconocimiento a la pensión de sobrevivientes.

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Radicación n.° 85912 En esa dirección, señaló que se tenían en cuenta la totalidad de elementos de prueba que obran en el expediente y que el marco normativo y jurisprudencial correspondía a los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que modificaron los artículos 47 y 48 de la Ley 100 de 1993, así como la sentencia con la radicación 43446, la Ley 44 de 1980, modificada por la Ley 1204 del 2008 y las sentencias identificadas con radicación 45038, 40639, 35063, entre otras. Manifestó que de acuerdo con reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral, en materia de pensión de sobrevivientes la norma aplicable es la vigente al momento del fallecimiento del causante, con lo cual pasó a seleccionar la Ley 797 de 2003, dado que el óbito se produjo el 12 de agosto de 2016. A renglón seguido analizó el contenido de la Ley 44 de 1980, modificada por la Ley 1204 de 2008, que regula el trámite que debe seguir un pensionado para facilitar el traspaso de su pensión de manera provisional a favor de su cónyuge o compañera permanente y otros beneficiarios, trámite que encontró satisfecho en la medida en que «[…] el causante presentó ante la demandada el 22 de septiembre del

2014 declaración extra juicio, dejó constancia que en caso de muerte su voluntad era que la pensión debía quedar a favor de la demandante por ser su compañera por más de 14 años». Resaltó que, no obstante lo anterior, esa designación se hacía con carácter provisional, puesto que los beneficiarios

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Radicación n.° 85912 debían acreditar el cumplimiento de los requisitos ante la institución correspondiente para que el reconocimiento se hiciera de manera definitiva. Acto seguido pasó a examinar los testimonios aportados, respecto de los cuales indicó su similitud a las declaraciones extra-juicio aportadas, y al efecto indicó que, «Sin embargo, pese a que señala que la relación de pareja se hizo pública en el año 2009, no se puede desconocer que no son coincidentes en su propio dicho, respecto de la fecha en que conocieron a los involucrados en la investigación administrativa realizada por Colpensiones»; y que si bien, de dichas probanzas se podría concluir que la pareja vivía bajo el mismo techo, es decir, que tuvo una relación, no se podía desconocer la comunicación escrita de Luz Esperanza Aya Rodríguez, hija del causante, quien señaló que la demandante no tuvo vinculo marital con su padre y, para probarlo, adjuntó […] copia del contrato individual de trabajo suscrito entre ella y la actora, afiliaciones al sistema de seguridad social y unos recibos de pago. Al revisar el documento en mención, se evidencia que la demandante fue contratada por la señora Luz Esperanza Aya Rodríguez para la ejecución de tareas de aseo cocina, lavado,

planchado y cuidado del señor Aya Clavijo, labor que debía ejecutar todos los días de la semana y por la cual recibía una remuneración en dinero y en especie, esta última comprendía la alimentación, esto es desayuno, almuerzo y comida durante los días en que la trabajadora se encontraba prestando sus servicios en el lugar de residencia, lo que de entrada desvirtúa lo expuesto por el mismo pensionado en la declaración extra juicio que corre al folio 49 del expediente […] De esa manera, el juez de la alzada razonó que habiendo sido contratada la demandante para el cuidado del señor

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Radicación n.° 85912 Aya, resultaba obvio que lo atendiera en todas sus necesidades, máxime que éste tuvo una trombosis y padecía cáncer, de donde no era cierto que dependiera económicamente del causante, puesto que recibía una contraprestación por sus servicios según los desprendibles de pago que se adjuntaron y que aparecían firmados por la demandante. Además, que «[…] la manifestación expresada por el señor Enrique de dejar la pensión a la actora, obedece más al deseo o gratitud respecto de quien había estado pendiente de sus cuidados […]», de modo que, para el juzgador, la convivencia bajo el mismo techo de la demandante y el causante no se dio en el marco de una relación sentimental, pues todas las actividades realizadas correspondían a la ejecución del objeto contratado, dentro de los términos pactados, amén de que resultaba en un todo extraño que el causante permitiera que fuera su hija la que contratara a la demandante y le pagara la seguridad social,

«[…] lo que corrobora una vez más la existencia de una relación diferente a la de una pareja entre pensionado y la señora Ana Betulia Cagua». Para el Tribunal, todo lo anterior desvirtuaba los testimonios rendidos y hacía que pierdan credibilidad en cuanto a la convivencia como marido y mujer aducida en el libelo inicial, por lo cual concluyó que, […] la señora Ana Betulia Cagua Guavita y el señor Enrique Aya Clavijo si bien vivieron durante varios años bajo el mismo techo, dicha convivencia lo fue en un plano diferente al de compañeros permanentes, pues no se explica que si dentro de la pareja existía una comunidad de vida y ánimo de conformar una familia se remunera a la demandante por el cuidado que proporcionaba al

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Radicación n.° 85912 señor Enrique, tal y como lo expuso la señora Luz Ángela Murillo quien señaló que la demandante trabajaba y vivía con el pensionado y que este le pagaba por el servicio doméstico, y por ello, hay lugar a confirmar la sentencia de primera instancia. A la prueba documental allegada por la señora Luz Esperanza Aya Clavijo a la actuación administrativa, se le concede valor probatorio por qué no es contrario a lo expresado por la demandante en el interrogatorio y en la demanda, hechos 2 a 4 ya que ella acepta que fue contratada para el cuidado personal y realizar labores de aseo alimentación y acompañamiento, dado los quebrantos de salud del pensionado, y la prueba documental de afirmar tal situación y permite señalar la fecha en que inició la labor, esto es, en el año 2010, al punto que esta contratación

es posterior a la fecha que indica la demandante y los testigos en que señalan que se hizo pública la relación. En ese orden, el Colegiado de instancia no encontró acreditada la convivencia entre la demandante y el pensionado fallecido, por un término no inferior a 5 años y procedió a confirmar la sentencia de primera instancia.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante en instancias, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «[…] REVOQUE la emitida por el a quo, acogiendo las pretensiones de la demanda y proveyendo en costas como corresponda».

Con tal propósito formula un único cargo, por la causal primera de casación, el cual mereció réplica.

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VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida «[…] del literal a) artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 13, 29, 48, 53, 93, 94 y 230 de la C.N.; 1º de la Ley 1204 de 2008; 60, 61 del C.P.T y de la S.S y 167 del Código General del Proceso».

Expresa que la trasgresión anotada se dio por la comisión de «protuberantes, ostensibles y axiomáticos errores

de hecho, singularizados a continuación»:

1. No dar por demostrado, encontrándose plenamente probado, que la voluntad del señor Enrique Aya Clavijo, expresada en la declaración juramentada del 22 de septiembre de 2014, fue reconocer a la demandante como única titular del derecho prestacional, por compartir permanente e ininterrumpidamente, techo, lecho y mesa desde hacía 14 años.

2. Dar por demostrado, siendo contrario a la realidad probatoria, que la voluntad del señor Enrique Aya Clavijo de dejar su pensión a la actora, no obedeció “más al deseo o gratitud respecto de quien había estado pendiente de sus cuidados”, sino al derecho por establecer “una verdadera comunidad de vida en calidad de pareja y compañeros permanentes”.

3. No dar por demostrado, estándolo, que la unión marital de hecho que mantuvieron el señor Enrique Aya Clavijo y la señora Ana Betulia Cagua Guavita, perduró por más de cinco (5) años.

4. No dar por demostrado, siendo contraevidente, que el contrato de trabajo suscrito por la demandante, derivó en una unión marital de hecho con el pensionado fallecido, por efectos de la primacía de la realidad sobre las formalidades.

5. Dar por demostrado, sin estarlo, que la señora Ana Betulia Cagua Guavita, percibió sin solución de continuidad

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Radicación n.° 85912 remuneración en dinero, por labores de servicio doméstico y el cuidado del señor Enrique Aya Clavijo,

6. No dar por demostrado, contra el clamor del elenco probatorio,

que la actora dependió económicamente del señor Enrique Aya Clavijo.

7. No dar por acreditado, estándolo, que pese a que el señor Enrique Aya Clavijo, no afilió a la demandante como beneficiaria al Sistema de Salud, prevaleció entre ellos una comunidad marital.

8. Dar por demostrado contra toda evidencia, que la convivencia del señor Enrique Aya Clavijo y la señora Ana Betulia Cagua Guavita, se dio en un plano diferente a la de compañeros permanentes.

Señala que los errores de hecho emanaron de la «irrazonable valoración de los siguientes medios de convicción»:

1. Declaración juramentada No. 4921 del 22 de septiembre de 2014, rendida por los señores Enrique Aya Clavijo y Ana Betulia Cagua Guavita ante la Notaría 63 de

Bogotá D.C. (f.° 49).

2. Comunicación suscrita el 15 de diciembre de 2017, por la señora Luz Esperanza Aya Rodríguez y radicada en Colpensiones, el día 19 del mismo mes y año. (CDdel expediente administrativo).

3. Contrato individual de trabajo servicio doméstico, suscrito por la demandante. (CDdel expediente administrativo).

4. Recibos de pagos de junio, julio, agosto y septiembre de 2013. (CDdel expediente administrativo).

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5. Planillas de autoliquidación de aportes. (CDdel expediente administrativo).

En la demostración del cargo sostiene que la valoración

probatoria del Tribunal eclipsó su unión marital de hecho con el causante, por la presunta ejecución de un contrato individual de trabajo. Señala que la comunicación fechada en diciembre de 2017, suscrita por Luz Esperanza Aya Rodríguez y dirigida a Colpensiones, guio al ad quem para desnaturalizar la unión marital que por más de cinco años tuvo con Enrique Aya Clavijo. Asegura que el Colegiado acogió la tesis de que la relación referida la gobernó un contrato de trabajo, cuando los elementos esenciales de éste, consagrados en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, fueron inexistentes, dada la prevalencia de una relación marital «[…] fundada en una relación afectiva, sentimental, respetuosa y de ayuda mutua, demostrada con las coincidentes declaraciones juramentadas y testimonios de las señoras María Adelaida Murillo de Cruz, Luz Ángela Moyano Barrantes y Soledad Téllez de Sánchez». Manifiesta que el juez colectivo «fue seducido» por el contenido de la comunicación de la señora Aya, así como por el «Contrato individual de trabajo, recibos de pagos de salario y las planilla integrada de autoliquidación de aportes, contentivas del expediente administrativo […]» cuando a Colpensiones le correspondía la carga probatoria de

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Radicación n.° 85912 demostrar los elementos esenciales de la relación laboral para desvirtuar la unión marital de hecho. Asevera que si bien es cierto la relación nació como laboral para la ejecución de labores del servicio doméstico y cuidado personal del causante hacia los años 2000 y 2001,

no lo es menos la convivencia acreditada con la declaración extra juicio de 22 de septiembre de 2014 (f.° 49), «[…] manifestación invencible de la voluntad del causante, desdibujada con conjeturas del Colegiado de segundo grado, al expresar, “….que la manifestación expresada por el señor Enrique de dejar la pensión a la actora, obedece más al deseo o gratitud respecto de quien había estado pendiente de sus cuidados….”, desconociendo el principio fundamental de la primacía de la realidad sobre las formalidades […]» . En apoyo de su aserto cita la sentencia CSJ SL1399-2018. Refiere que aunque los testimonios no son prueba calificada en casación, el Tribunal cometió un dislate mayor al interpretar el dicho de la testigo María Adelaida Murillo, entendiendo que el causante la remuneraba por el servicio doméstico, cuando ello no era así y que el juez colectivo incurrió «[…] en la falsa premisa de la existencia de una relación laboral, derruyendo la real convivencia de la demandante con el pensionado fallecido, resultado de la errónea apreciación de prueba documental arriba singularizada, al extremo de aplicar indebidamente la norma sustancial que sustenta el cargo […]»

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Radicación n.° 85912 Acude a la sentencia de la Sala Civil CSJ SC4499-2015, para sostener que en el presente caso se han demostrado los requisitos de la unión marital de hecho: la comunidad de vida, la singularidad y la convivencia.

VII. RÉPLICA Colpensiones manifiesta que para accederse en este caso a la pensión de sobrevivientes debía cumplirse con una

convivencia ‘real y efectiva’ de por lo menos «2 años» con anterioridad al fallecimiento, lo que no ocurrió.

VIII. CONSIDERACIONES Previamente al estudio de los medios de convicción del proceso que la recurrente indica como mal apreciados y atendida la vía por la cual se orienta el cargo de su demanda, importa a la Corte recordar que en virtud de lo dispuesto por el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, en los juicios del trabajo los jueces gozan de libertad para apreciar las pruebas, por lo que si bien el artículo 60 ibidem les impone la obligación de analizar todas las allegadas en tiempo, están facultados para darle preferencia a cualquiera de ellas sin sujeción a tarifa legal alguna, salvo cuando la ley exija determinada solemnidad ad sustantiam actus, pues en tal caso «no se podrá admitir su prueba por otro medio», tal y como expresamente lo establece la primera de las citadas normas.

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Radicación n.° 85912 Al respecto, resulta pertinente traer a colación lo afirmado en sentencia de 27 de abril de 1977, inédita, que fue ratificado por la Sala, entre otras, en sentencia CSJ SL, 05 nov. 1998, rad.11111: "El artículo 61 del Código de Procedimiento Laboral les concede a los falladores de instancia la potestad de apreciar libremente las pruebas aducidas al juicio, para formar su convencimiento acerca de los hechos debatidos con base en aquellas que los persuadan mejor sobre cuál es la verdad real y no simplemente formal que resulte del proceso. Todo ello, claro está, sin dejar de

lado los principios científicos relativos a la crítica de la prueba, las circunstancias relevantes del litigio y el examen de la conducta de las partes durante su desarrollo. "Pueden, pues, los jueces de las instancias al evaluar las pruebas fundar su decisión en lo que resulte de algunas de ellas en forma prevalente o excluyente de lo que surja de otras, sin que el simple hecho de esa escogencia permita predicar en contra de lo resuelto así la existencia de errores por falta de apreciación probatoria y, menos aún, con la vehemencia necesaria para que esos errores tengan eficacia en el recurso extraordinario de casación como fuente del quebranto indirecto que conduzca a dejar sin efecto la decisión que así estuviera viciada. "La eficiencia de tales errores en la evaluación probatoria para que lleven a la necesidad jurídica de casar un fallo no depende pues simplemente de que se le haya concedido mayor fuerza de persuasión a unas pruebas con respecto de otras sino de que, aun de las mismas pruebas acogidas por el sentenciador o de otras que no tuvo en cuenta, surja con evidencia incontrastable que la verdad real del proceso es radicalmente distinta de la que creyó establecer dicho sentenciador, con extravío en su criterio acerca del verdadero e inequívoco contenido de las pruebas que evaluó o dejó de analizar por defectuosa persuasión que sea configurante de lo que la ley llama el error de hecho". Corresponde es a los juzgadores de instancia la facultad de establecer el supuesto de hecho al que debe aplicarse la ley, y de allí que el mentado artículo 61 del Código Procesal

del Trabajo y la Seguridad Social les haya otorgado la facultad de apreciar libremente las pruebas, lo que hace que resulte inmodificable la valoración probatoria del Tribunal

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Radicación n.° 85912 mientras ella no lo lleve a decidir contra le evidencia de los hechos en la forma como fueron probados en el proceso. Por eso, dada la presunción de acierto y legalidad que ampara la sentencia acusada, la Corte, en tanto actúa como tribunal de casación, tiene el deber legal de considerar que el juez de segunda instancia, a quien, se repite, compete la función de establecer el supuesto fáctico al que debe aplicar la norma legal, cumplió con esa función y, por tanto, acertó en la determinación de los hechos relevantes del pleito, por no haber desvirtuado el recurrente esa presunción. Así, se ha dicho que el recurso de casación no es una tercera instancia en donde libremente puedan discutirse las pruebas del proceso y donde sea dable extenderse en consideraciones subjetivas sobre lo que indican las pruebas, pues el análisis de la Corte se limita a los medios de prueba calificados legalmente, y ello, siempre y cuando, de cuya observación por el juzgador de la alzada sea posible concluir un error manifiesto, protuberante u ostensible. De ese modo, sólo en la medida en que se incurra por el juez de la segunda instancia en errores manifiestos de hecho, que tengan trascendencia en su decisión, es que resulta posible el quebrantamiento del fallo, yerro que, como lo asentara la Corte en sentencia CSJ SL, 11 feb. 1994, rad.

6043 es aquel que, […] se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por

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Radicación n.° 85912 cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida”. Cierto es que, conforme al análisis de la controversia realizada por el juez de alzada, sus conclusiones encontraron asiento, según sus palabras, en la la «totalidad de los elementos de prueba que obran en el expediente», en donde no halló acreditado el requisito de la convivencia. Ahora bien, la recurrente le achaca al Colegiado haber apreciado erróneamente unas pruebas, con el propósito de tratar de demostrar que tales supuestos yerros tienen la entidad suficiente para obtener el quiebre de la sentencia y abrir paso al examen de la de primer grado para satisfacer sus aspiraciones. Para ello, pasa la Corte al estudio de los medios de prueba calificados del proceso que la recurrente indica como erróneamente apreciados por el Tribunal, de lo cual resulta objetivamente lo siguiente:

1. La declaración juramentada n.° 4921 de 22 de septiembre de 2014 (f.° 49) es del siguiente tenor: Bajo la gravedad de juramento de no faltar a la verdad y a sabiendas de la responsabilidad por el punible de perjurio, expongo lo siguiente: Que vivimos en unión marital de hecho bajo

el mismo hogar compartiendo techo, lecho y mesa desde hace 14 años y hasta la fecha nuestra convivencia ha sido permanente e ininterrumpida, nunca hemos estado separados. Además ANA BETULIA declara que no trabaja, depende económicamente de su compañero ENRIQUE y no esta (sic) pensionada