CSJ - SL3571-2018

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N.- 1 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL3571-2018 Radicación n. 57057 Acta 28 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EDGAR GARCÍA SAAD, GABRIEL JAIME SALAZAR GONZÁLEZ y ADOLFO LEÓN GIRALDO SILVA contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 15 de noviembre de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauraron los recurrentes contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, en el que se integró como litisconsorcio necesario LA NACIÓN

MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL.

I. ANTECEDENTES Edgar García Saad, Gabriel Jaime Salazar González y Adolfo León Giraldo Silva, llamaron a juicio al ISS y a la ESE Rafael Uribe Uribe, con el fin de que se les condenara a reconocer y pagar el reajuste de la pensión de jubilación

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Radicación n. 57057 incrementándola «a un 100% del mayor valor que resulte o el régimen legal de transición, frente a la que la ESE RAFAEL URIBE URIBE está reconociendo», en los términos establecidos en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993; el retroactivo y los intereses moratorios.

Fundamentaron sus peticiones, básicamente, en que estuvieron vinculados laboralmente con el Instituto de Seguros Sociales; que fueron beneficiarios de la convención colectiva desde 1996, «momento en el cual desapareció la categoría de funcionarios de la seguridad social en virtud de la sentencia C 579 de la Corte Constitucional que declaró inexequible el parágrafo del artículo 235 de la ley 100 que había mantenido dicha categoría de servidores». A continuación, para una mejor comprensión, se relaciona en cuadro la información de los demandantes relacionada con los hechos que soportan las pretensiones, indicando el mnombre, la fecha de ingreso, acto administrativo por medio del cual se reconoció la pensión convencional, así como el valor reconocido y el deprecado: e. — Acto Promedio Promedio Nombre Fechade - Cargo Administrativo | mensual del IBL mensual ingreso. ja ESE Reconociendo | (100% reconocido en - u la Pensión reclamado) 75% 5 'dgar García Saa 20/ |20 0/8 08/ / 1980 Médico A duU lr tg oe s ncias | R 9 e ds eo l au gc oi só tn o d1 e6 6 23 0 0d 6e $4.216.623 $ 3.162.467 Resolución 1686 de . 14 de agosto de $4.245.914 y con | $3.184.435 y con 29 Vo : " " .— Acdolfeo Le ón /09/1980 Médico 2006 (reliquidada el | la reliquidación | la reliquidación

21 de septiembre del — $4.216.626 $3.162.467 2006) Gabriel Jaime 13/11/1984 Odontólogo Resolución 0265 del Salazar González] '9/11/ General 19 de julio de 2007 | - $ 1677632 $ 1.258.204

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Radicación n. 57057 Seguidamente citaron los artículos 98 y 103 de la convención colectiva de trabajo, los cuales regulaban lo relacionado con «la pensión de jubilación y la bonificación en el momento de la jubilación»; asimismo indicaron que al escindirse el ISS fueron incorporados a la planta de personal de la ESE Rafael Uribe Uribe, de manera automática y sin solución de continuidad, «pero con el carácter de empleados públicos», que la ESE les reconoció la pensión convencional aplicando «como monto un 75%, porcentaje inferior al que les correspondía de conformidad con las disposiciones legales y convencionales». Señalaron que el ingreso base de liquidación que les correspondía era el «promedio mensual equivalente al 100% reclamado», que según el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003 la vinculación laboral ha de entenderse sin solución de continuidad, produciéndose el fenómeno de la sustitución patronal; el requisito de los veinte años al servicio con el ISS, independientemente del tiempo laborado en la ESE, fue cumplido antes de escindirse el Instituto, por lo cual no existía razón alguna para que se les aplicara el «75% en vez del 100%». Manifestaron que también cumplieron los requisitos

para adquirir el derecho a pensionarse «en virtud a las disposiciones legales», por ser beneficiarios del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por tanto, tenían derecho a pensionarse con base en el régimen previsto en el Decreto 1653 de 1977; que por aplicación del principio favorabilidad se les debía conceder

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Radicación n. 57057 «el mayor valor que resulte entre el IBL legal y el convencional». Agregaron que como el estatus de pensionados lo adquirieron en el año 2004, el valor de la pensión debe incluir los ajustes de ley; y que agotaron la reclamación administrativa. Se advierte que mediante providencia del 8 de mayo de 2009 (f. 178), se aceptó el desistimiento de la demanda frente a la ESE Rafael Uribe Uribe en Liquidación. Al dar respuesta a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dio como cierto que los actores estuvieron vinculados laboralmente con el Instituto en las fechas y cargos señalados; que la convención colectiva de trabajo suscrita con el sindicato se encontraba vigente para los trabajadores oficiales del seguro, pero no para los empleados públicos; que los demandantes no son beneficiarios de la convención colectiva; que el ISS se escindió y se crearon las ESE; que a los trabajadores oficiales del Instituto fueron incorporados automáticamente a la planta de personal de la ESE Rafael Uribe Uribe; y que a los actores les fue reconocida la pensión de acuerdo con

las resoluciones indicadas en los hechos de la demanda. Agregó que «los demandantes cumplieron la edad requerida para adquirir el derecho estando al servicio de la ESE y el tiempo de servicio lo había cumplido al servicio de la 1SS»; que son beneficiarios del régimen de transición; que la SCLAPT-10 v.00 4 Radicación n. 57057 ESE Rafael Uribe celebró un contrato de fiducia mercantil con Fiduagraria para administrar el patrimonio autónomo creado por la ESE en liquidación; que una vez extinta la entidad fideicomitente el Ministerio de la Protección Social respondería por las obligaciones pendientes; que concluido el proceso de liquidación de la ESE Rafael Uribe Uribe el Instituto asumió el pasivo pensional de la extinta empresa. Frente a los demás supuestos fácticos indicó que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa propuso como excepciones previas las de falta de jurisdicción y competencia, falta de agotamiento de la vía gubernativa e indebida integración del contradictorio; como excepciones de mérito impetró las de inexistencia de un derecho adquirido por los demandantes, inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, no aplicación de la convención colectiva, prescripción, imposibilidad de condena en costas, pago, compensación y cualquier otra que resultare probada. Por solicitud del Instituto de Seguros Sociales, fue vinculada al proceso en calidad de litisconsorte necesario la Nación - Ministerio de la Protección Social, razón por la cual, en la primera audiencia de trámite (f. 204), el a quo

ordenó integrar el contradictorio. En su oportunidad, el Ministerio de la Protección Social, al darle contestación a la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y en cuanto a los hechos aceptó únicamente el relacionado con la escisión del ISS, aclarando que nunca se dio la sustitución patronal por

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Radicación n. 57057 cuanto esta figura es exclusiva del derecho privado; de los demás supuestos fácticos indicó no le constaban. En su defensa propuso como excepciones previas las de falta de agotamiento de la reclamación administrativa frente al Ministerio de la Protección Social, falta de jurisdicción y competencia y de fondo las de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la facultad y consecuente deber jurídico de este Ministerio para pagar prestaciones o pensiones de jubilación convencionales, inexistencia de la obligación, y prescripción.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo adiado el 2 de septiembre de 2010, absolvió al Instituto de Seguros Sociales y a la Nación — Ministerio de la Protección Social, en su calidad de sucesor procesal de la ESE Rafael Uribe Uribe, de todas las pretensiones incoadas en su contra; condenó en costas a la parte actora y ordenó que la decisión fuera consultada en caso de no ser impugnada.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala Primera de Descongestión Laboral del Tribunal

Superior del Distrito Judicial de Medellín, al desatar el

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Radicación n. 57057 recurso de apelación interpuesto por la parte actora, mediante sentencia del 15 noviembre de 2011, resolvió: CONFÍRMESE la sentencia proferida por la señora Jueza Segunda Laboral del Circuito de Medellín el día 02 de septiembre de 2010, en el proceso ordinario laboral instaurado por GABRIEL JAIME SALAZAR GONZÁLEZ, ADOLFO LEON GIRALDO SILVA y EDGAR GARCÍA SAAD en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y de la NACIÓN MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL; por las razones expuestas en la parte motiva de éste (sic) proveído. COMPLEMÉNTESE la providencia de fecha y origen conocidos, en cuanto se ABSUELVE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a la NACIÓN - MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL del reajuste pensional a la luz del Decreto 1653 de 1977 y del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solicitado por la parte demandante Costas en ésta (sic) instancia a cargo de la parte actora, de las cuales se fija la suma de $535.600 como agencias en derecho; valor que deberán asumir los actores por partes iguales y que será distribuido en los mismos términos entre las entidades accionadas Se mantienen las impuestas en primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal circunscribió el problema jurídico a determinar la vigencia de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y Sintraseguridadsocial 2001-2004; para luego

establecer si los actores cumplían con los requisitos a fin de que se les reliquidara la pensión de jubilación reconocida por la ESE Rafael Uribe Uribe, de acuerdo con el artículo 98 convencional y «en su defecto se analizará la pretensión subsidiaria que alude al derecho pensional consagrado en el Decreto 1653 de 1977». Seguidamente el ad quem dio por probados los siguientes hechos: la ESE Rafael Uribe Uribe, mediante resoluciones 01686 y 1663 de 2006, reconoció a los

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Radicación n. 57057 demandantes Adolfo León Giraldo y Edgar García Saad, sendas pensiones de jubilación calculando su monto con el 75% del promedio de lo devengado en los últimos diez años, en aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con la Ley 33 de 1985, a partir del 2 de octubre y 29 de junio de 2006, en su orden (£ 54); iv) la ESE Rafael Uribe Uribe, por medio de Resolución 0265 de 2007, le reconoció a Gabriel Jaime Salazar la pensión de jubilación, a partir del 19 de febrero de 2007, calculada con el 75% del promedio de lo devengado en los últimos diez años, en aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el Decreto 1653 de 1977; y iii) en los respectivos actos administrativos se indica que los actores prestaron sus servicios al ISS hasta el 25 de junio de 2003 en calidad de trabajadores oficiales, momento a partir del

cual pasaron a formar parte de la planta de cargos de la ESE Rafael Uribe Uribe, bajo la categoría de empleados públicos. Frente a la escisión del ISS, luego de transcribir los artículos 1%, 2”, 16, 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003 y algunos apartes de la sentencia CC C-314-2004, indicó: [...] queda claro que los servidores que pasaron a la ESE Rafael Uribe Uribe, ostentaron la calidad de empleados públicos con excepción de aquellos “que sin ser directivos, desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, quienes sería trabajadores oficiales”; caso que no corresponde al que ahora nos ocupa con los actores.

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8 Radicación n. 57057 En relación con la vigencia de la convención refirió que la sentencia de constitucionalidad le atribuye al acuerdo convencional efectos respecto a los trabajadores oficiales cobijados por ella, por lo menos durante el término de su vigencia, momento que debe entenderse en función de la categoría del empleo de quien pretenda beneficiarse de sus prerrogativas, es decir que, en tratándose de trabajadores oficiales, por virtud del artículo 478 del CST, dicho convenio «ha venido prorrogándose de 6 meses en 6 meses», por cuanto no existe una nueva convención o laudo arbitral que la reemplace, pero, «si quien pretende su aplicación pasó a tener la calidad de empleado público, el vencimiento habrá de entenderse surtido el 31 de octubre de 2004». Afirmó que de acuerdo con la convención colectiva obrante a (f.0s 99 — 166) se evidenciaba que «efectivamente la

condición de beneficiarios de los demandantes se desprende del contenido mismo de la citada convención», en tanto que en su título preliminar se estipula que Sintraseguridad representa a los trabajadores oficiales al servicio del ISS, de lo cual infirió que lo pactado «cobija a todos los trabajadores oficiales al servicio de la entidad, pues en representación de ellos actuó el sindicato, teniéndose por sentado que los actores tuvieron dicha condición hasta el 25 de junio de 2003». Acto seguido consideró que tal beneficio se extendió hasta el 31 de octubre de 2004, «aún en su calidad de empleados públicos, por determinarlo así expresamente la Corte Constitucional en sentencia C-314 de 20093».

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Radicación n. 57057 Ahora bien, el colegiado sostuvo que una cosa era que la convención 2001-2004 se encontrara vigente con posterioridad al 31 de octubre de 2004 y otra, «que se alcance a acreditar, la calidad de beneficiarios de la misma», para lo cual en virtud de los artículos 470 y 471 del CST, «debió demostrarse el carácter mayoritario del Sindicato de empresa, aspecto sobre el que ninguna noticia se tiene entre el 31 de octubre de 2004 y la fecha a partir de la cual les fue aceptado a los actores el retiro del servicio», accediendo a la pensión de jubilación; sin embargo, dijo este hecho se subsanó con los pagos de las cuotas sindicales realizados por los actores, los cuales fueron deducidos de sus nóminas como se evidenciaba en las certificaciones arrimadas al

proceso, de las que coligió «que los demandantes eran beneficiarios de los derechos allí consagrados, al momento de adquirir el derecho pensional». En cuanto a la pensión convencional, luego de citar el artículo 98, manifestó que la norma en mención fija como requisitos para acceder a la pensión de jubilación el cumplimiento de 20 años continuos o discontinuos al servicio del ISS y la edad de 55 años para los hombres. Dado lo anterior, frente al cumplimiento de los requisitos señalados, procedió con el estudio de cada demandante, asi: o Cumple el requisito del ADOLFO LEÓN GIRALDO 25/06:2003 21.36 1706 2006 [tiempo de servicio pero no el de ¡a edad Cumple el requisito del [EDGAR GARCÍA SAAD 25:06. 2003 22.78 2906 2006 |tiempo de servicio pero no el de la edad. GABRIEL JAIME SALAZAR — 25.03.2003 18.61 18 02 2007 [Ne cumple con ningwno de los requisitos exigidos.

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Radicación n. 57057 Con base en lo anterior afirmó que ninguno de los actores cumplía con los presupuestos establecidos en el artículo 98 de la convención colectiva, «razón por la cual la ESE RAFAEL URIBE URIBE, respetando el derecho adquirido por aquellos, al momento de conceder y liquidar la pensión de jubilación, tuvo en cuenta el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993». Ahora bien, frente a la solicitud subsidiaria de que se

efectuara la reliquidación de las pensiones de los actores a la luz del Decreto 1653 de 1977, por ser beneficiarios del régimen de transición, el ad quem manifestó: Así las cosas, observa la Sala en primer término que al señor Gabriel Jaime Salazar, le fue reconocida la pensión de jubilación, en aplicación del Decreto 1653 de 1977, como beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; por lo que la pretensión de reajuste en tales términos formulada no encuentra sustento alguno; de donde procede entonces ésta Corporación a analizar el reajuste legal deprecado por los señores Adolfo León Giraldo y Edgar García Saad. Empezaremos por decir, que en desarrollo del Decreto 1651 de 1977 por el cual se dictan normas sobre administración de personal en el Instituto de Seguros Sociales; se expidieron los Decretos 1652 de 1977 que determinó el sistema especial de clasificación y remuneración correspondiente a las distintas categorías de cargos en el Instituto de Seguros Sociales y se dictan otras disposiciones y, el 1653 del mismo año, que refiere lo relativo al reconocimiento de la pensión. Las citadas normativas establecieron unas condiciones especiales para los servidores vinculados al Instituto de Seguros Sociales, en tanto a aquellos cuyas funciones se relacionaban con la parte asistencial, los consideró "funcionarios de la seguridad social"; prerrogativas que serían aplicables en principio a los funcionarios de la seguridad social beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Sin embargo, la Corte Constitucional mediante sentencia C-579

de 1996, declaró inexequible la categoría de empleados de la SCLAJPT-10 V.00 a Radicación n. 57057 seguridad social de los trabajadores adscritos Instituto de Seguros Sociales, al retirar del ordenamiento jurídico el parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993, así como el inciso 2 del artículo 3 del Decreto-Ley 1651 de 1977, en el aparte que dice: "las demás personas naturales que desempeñen las funciones de que trata el artículo precedente, se denominarán funcionarios de seguridad social". Lo anterior significa que al quedar sin efecto tal categoría de empleo, las prerrogativas legales creadas en su beneficio corren la misma suerte, a menos claro está, que se trate de un derecho adquirido, esto es, que se haya causado con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad, que lo fue el 30 de octubre de 1996. En consecuencia ha de entenderse que a los señores Adolfo León Giraldo y Edgar García Saad, como beneficiarios del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por contar con más de 40 años de edad al momento de iniciar vigencia el Sistema General de Pensiones, y dado que su pensión de jubilación se causó el 17 de junio y 29 de junio de 2006, respectivamente; el régimen anterior que les es aplicable corresponde a aquel vigente para dicha data, que atendiendo a su condición de empleados públicos no puede ser otro diferente al regulado por la Ley 33 de 1985, tal como lo determinó la ESE RAFAEL URIBE URIBE en los respectivos actos administrativos

reseñados renglones atrás. Proceder como lo pretenden los señores Adolfo León Giraldo y Edgar García Saad, dando aplicación en su caso concreto al Decreto 1653 de 1977, en atención al régimen de transición que les asiste, significa ni más ni menos que desconocer el pronunciamiento de la Corte Constitucional, dándole efectos ultractivos a una norma, sin fundamento legal alguno. Con el anterior razonamiento, modifica la Magistrada Ponente la tesis que hasta ahora venía sosteniendo, de acuerdo con la cual daba por aceptado que el derecho adquirido al régimen de transición, venía de la mano con el Decreto 1653 de 1977 para quienes ostentaron la categoría de empleados de la seguridad social; postura que no se aviene con la debida hermenéutica jurídica, que enseña como inconveniente la aplicación extensiva de normas que han quedado por fuera de nuestro ordenamiento jurídico.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por los demandantes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden los recurrentes que la Corte case totalmente la sentencia del ad quem, para que, en sede de instancia, revoque la sentencia de primer grado y, en su lugar, conceda la totalidad de las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formulan seis cargos por la causal primera de casación, replicados oportunamente por las demandadas. Por razones de método, se acumulan y resuelven primero los cargos tres y seis, relacionados con la

vigencia de la convención colectiva; luego, se abordará el estudio de los cargos primero y segundo, concernientes a la aplicación del régimen pensional previsto en el Decreto 1653 de 1977, por virtud del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y finalmente, se estudiarán el cuarto y el quinto, cuyo contenido refiere únicamente al demandante Gabriel Jaime Salazar. Se procede en la forma indicada por cuanto se acusan disposiciones similares y se persiguen los mismos fines.

VI. CARGO «SEGUNDO» (sic) TERCERO Acusan la sentencia de violar indirectamente por aplicación indebida los artículos 467, 478 y 479 del CST, en concordancia con los artículos 25, 39, 53 y 56 de la

Constitución Política. Al efecto manifiesta que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: SCLAIPT-10 v.00 13 Radicación n. 57057 No haber dado por demostrado estándolo que la convención colectiva de trabajo para efectos pensionales tiene una vigencia hasta el año 2017. Dar por demostrado sin estarlo que la convención colectiva de trabajo sólo tuvo una vigencia hasta el 31 de octubre de 2004. No haber [dado por] demostrado estándolo que el demandante cumplió los requisitos para obtener el derecho a la pensión de jubilación antes del vencimiento del término establecido en la convención colectiva de trabajo. Como prueba erróneamente apreciada denuncian la convención colectiva de trabajo. Argumentan que el Tribunal incurrió en yerro al

considerar que la convención colectiva estuvo vigente hasta el 31 de octubre de 2004, sin haber apreciado correctamente el claro texto del estatuto colectivo, pues, en efecto, no apreció que éste estableció varias fechas de vigencia, según consta en los artículos 2 y 98, según los cuales, el acuerdo convencional tenía una vigencia hasta el 31 de octubre de 2004, salvo las disposiciones convencionales que hayan fijado una vigencia de diferente, tal como se aprecia en el artículo 98, que dice: (i) Para quienes se jubilen entre el primero de enero de 2002 y treinta y uno de diciembre de 2006. 100% del promedio mensual de lo percibido en los últimos años de servicio. (ii) Para quienes se jubilen entre el primero de enero de 2007 y treinta y uno de diciembre de 2007. 100% del promedio mensual de lo percibido en los últimos años de servicio (ii) Para quienes se jubilen entre el primero de enero de 2017 y treinta y uno de diciembre de 2017. 100% del promedio mensual de lo percibido en los últimos años de servicio

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Radicación n. 57057 Aducen que no se necesita hacer esfuerzo alguno para concluir que la convención colectiva de trabajo, para efectos pensiónales, tiene una vigencia hasta el año 2017; que de no haberse incurrido en el mencionado error el, juez de segundo grado hubiese concluido que los actores cumplieron la edad en vigencia de la convención y, por lo mismo, tendrían derecho a que les apliquen el beneficio

reclamado, es decir, «que el monto de la pensión equivaldría al 100% del valor de la pensión».

VII. CARGO «QUINTO» (sic) SEXTO La censura acusa por vía directa la interpretación errónea de los artículos «467 y 478 del Código de (sic) sustantivo del trabajo, 18 del Decreto 1750 de 2003, en concordancia con lo señalado en los artículos 16 y 17 ibídem; 48 de la Ley 270 de 1996; y 39, 53 y 54 de la

Constitución Política. Se afirma que no existe discrepancia acerca de que «el actor estuvo vinculado en el ISS como trabajadora (sic) oficial» y que, como consecuencia de la escisión e inmediata creación de la ESE Rafael Uribe Uribe, «adquirió el carácter de empleado público», calidad en la se desvinculó. Luego de citar el aparte de la sentencia referido a la vigencia de la convención colectiva, señala que ella conlleva un interpretación errónea de artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, en los términos definidos por la Corte Constitucional al declarar inexequible, mediante sentencia

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Radicación n. 57057 CC C-314-2004, el siguiente aparte: «Se tendrán en cuenta como derechos adquiridos en materia prestacional las situaciones jurídicas consolidadas, es decir, aquellas prestaciones sociales causadas, así como las que hayan ingresado al servidor, las cuáles no podrán ser afectadas», como quiera que esa parte de la norma consagraba la tesis

tradicional de los derechos adquiridos, la cual podría permitir la conclusión a la que arriba el Tribunal, siendo que, itera, fue declarado inexequible, lo cual exige darle una interpretación diferente a la norma, pues de lo contrario se llegaría a la absurda conclusión que dicha providencia no produjo ningún efecto. Por lo anterior, afirma se puede concluir que los trabajadores oficiales que pasaron a ser empleados públicos de las ESE conservan los derechos convencionales mientras dura la vigencia de la convención colectiva de trabajo. Al efecto cita in extenso la sentencia CSJ SL, 24 ag. 2000, rad.14489. Expone que, conforme lo dicho por la Corte Constitucional, la conclusión en el caso concreto es que la convención colectiva de trabajo continuó beneficiando «al actor así tuviera el carácter de empleada (sic) pública (sic)», la cual no fue tenida en cuenta por el Tribunal, con lo que evidentemente aplicó erróneamente la sentencia de la Corte, como si el ordenamiento jurídico no hubiera tenido ninguna modificación, desconociendo el artículo 48 de la Ley 270 de 1996.

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16 MM Radicación n. 57057 Finalmente señala que, si alguna duda en la interpretación de la fuente del derecho existiera, ha debido optarse por la más favorable al trabajador en los términos ordenados por el artículo 53 de la Constitución Política. Agrega que el entendimiento correcto de la norma se encuentra plasmado en las sentencias T-1166-2008, T1238-2008, T-1239-2008 y T-179-2009. Sobre el particular

transcribe ampliamente la primera de las providencias citadas. Concluye señalando que, si se hubiese interpretado correctamente la norma, el ad quem hubiera advertido que «da demandante (sic) era beneficiaria (sic) de la convención colectiva» de trabajo y al momento de cumplir los requisitos continuaba vigente, pues se prorrogó de manera automática de seis meses en seis meses

VIII. RÉPLICA El Instituto de Seguros Sociales, al referirse de manera conjunta a los cargos 1, 2, 3 y 4, señaló que el Decreto 1653 de 1977 no es una norma de aplicación nacional, razón por la cual no tiene cabida para sustentar la acusación; que no es viable reconocer una prestación derivada de ese decreto, relacionada con la denominada categoría de «funcionarios de la seguridad social», el cual fue declarado inexequible por vulnerar el principio constitucional de igualdad.

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Radicación n. 57057 Ahora, con relación a los demás cargos afirmó que los ataques están orientados ¿a conseguir la pensión convencional, siendo que para el momento de la escisión del ISS ninguno de los demandantes había causado el derecho a pensión según lo establecido en la convención; que conceder una pensión extralegal atenta contra la financiación del régimen de prima media con prestación definida, el cual se encuentra soportado en un fondo común, que es alimentado por todos los afiliados, pero que fácilmente se puede desfinanciar al reconocer pensiones especiales. Por su parte, el Ministerio alega que todos los cargos no están llamados a prosperar, habida cuenta que el

recurso extraordinario se asimila más a un alegato de instancia que a una demanda de casación; que el casacionista no concretó los errores en los que incurrió el ad quem y, además, el Tribunal no cometió errores; que los funcionarios de la ESE Rafael Uribe Uribe son empleados públicos, cuyas relaciones laborales no se rigen por el CST; que los demandantes, para la época del cumplimiento de la edad para acceder a la pensión de jubilación, se encontraban al servicio de la ESE y, en consecuencia, no cumplían con el requisito contemplado en el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo 2001-2004.

IX. CONSIDERACIONES Partiendo de las argumentaciones plasmadas en los dos cargos anteriores, le corresponde a la Sala determinar

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18 Za Radicación n. 57057 si el colegiado se equivocó al considerar que lo actores no tenían derecho a la reliquidación de sus pensiones de jubilación con el 100% del IBL, conforme lo establece el artículo 98 de la convención colectiva 2001-2004 suscrita con el ISS, por no cumplir con los requisitos allí establecidos 0, si por el contrario, como lo pregona la censura, el acuerdo extralegal les era aplicable por estar vigente hasta el año 2017 y, por ende, cumplieron los presupuestos para la prestación convencional, pues de no ser así se les desconocerían sus derechos adquiridos. Se precisa que no son temas discutidos en sede de casación y dados por acreditados por el Tribunal que los demandantes prestaron sus servicios al ISS hasta el 25 de junio de 2003 en calidad de trabajadores oficiales, momento

a partir del cual, por virtud de lo dispuesto en el Decreto 1750 de 2003, pasaron a formar parte de la planta de cargos de la ESE Rafael Uribe Uribe, bajo la categoría de empleados públicos, y que todos cumplieron la edad de 55 años estando al servicio de la ESE. De entrada se advierte que el Tribunal no pudo haber incurrido en los yerros endilgados en los cargos, habida cuenta que para ser beneficiario de la pensión de jubilación convencional prevista en el artículo 98 de la convención colectiva 2001-2004 era presupuesto sine que non