CSJ - SL3572-2019

18 RepúbdleCi oclao mbia CorStuep rdeeJm uas ticia SaldeaC asaLcaibóonr al SadleaD esconNg.e1's tión MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL3572-2019 Radicación n. º 67298 Acta 30 Bogotá, D. C., tres (3) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GONZALO FONSECA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 28 de junio de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra

el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

COLPENSIONES

l. ANTECEDENTES Gonzalo Fonseca inició proceso ordinario laboral con el fin de que se condene a la demandada al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, a partir del 2 de enero de 2008,

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Radicación n. 67298 º la indexación de las condenas, lo que resulte probado ultra 0 extra petita y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 2 de enero de 1948; que es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que cotizó 774.43 semanas a la entidad accionada y prestó sus servicios a la Universidad Industrial de Santander por un

periodo de 6 años, 3 meses y 14 días, lo que totaliza «1075 semanas para el 02 de enero de 2008 fecha en la cual cumplió los 60 años de edad» (subraya la Sala). Manifestó que el 25 de marzo de 2011 solicitó la pensión de vejez al ISS; que mediante Resolución 008707 de ese mismo año le fue negada la prestación, tras considerar la entidad que no cumplía con las exigencias establecidas en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, que tampoco satisfacía el tiempo mínimo requerido en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación prevista en la Ley 797 de 2003, pues no contaba con 1.125 semanas y que el derecho no se podía definir bajo lo normado por la Ley 71 de 1988, en razón a que no se hicieron aportes a caja o fondo diferente al ISS; y que contrario a lo sostenido por dicho Instituto le asiste el derecho a la pensión de vejez. A través de proveído del 1 º de junio de 2012, el despacho de conocimiento tuvo por no contestada la demanda (f. 37 a 38) 0

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Radicación n.º 67298

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranq uilla, profirió fallo el 24 de julio de 2012, a través del cual absolvió a la demandada de la totalidad de las súplicas; ordenó que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta en el evento en que no fuera recurrida la decisión; y condenó en

costas a la parte actora.

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante sentencia proferida el 28 de junio de 2013, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el accionante, confirmó la decisión de primer grado, no impuso costas en la instancia.

De manera preliminar, el Tribunal estableció que el problema jurídico a resolver se circunscribía a determinar si al actor le asiste derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, aplicando para ello el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Al efecto, indicó que en el plenario estaba debidamente acreditado lo si iente: i) que el actor laboró para la gu Universidad Industrial de Santander, desde el 17 de marzo de 1965 al 30 de junio de 1971; iqiu)e c otizó al ISS un total de 774 ,4 3 semanas y; iii) que la accionada le negó la pensión a través del acto administrativo 0008707 de 2011.

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Radicación n. º 67298 Pasó a transcribir los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 4º de la Ley 860 de 2003, y adujo que la última disposición modificó el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993, sin embargo, como la Corte Constitucional mediante sentencia CC C-754 de 2004 la declaró inexequible, era claro que «las condiciones básicas de la pensión de los afiliados beneficiarios del régimen de

transición, se siguen rigiendo por la normatividad original>1. Reprodujo el artículo 36 de la citada Ley 100 de 1993 en su versión original, y adujo que como el demandante nació el 2 de enero de 1948, era claro que se beneficiaba por transición de las prerrogativas allí previstas, «debiéndose aplicar entonces lo transmitido por el Art. 12 del Acuerdo 04 9 de 1990 para efectos de su pensión de vejez11. Luego de transcribir esa disposición, adujo que el actor no cumplió con el tiempo de cotizaciones requerido, pues de las 774.43 semanas cotizadas, solo 287 lo fueron dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima. Resaltó a su vez que para dicha contabilización no era posible computar el periodo laborado por el actor a la Universidad Distrital de Santander, «debido a que esa norma no consagra la posibilidad de contabilizar tiempo de servicio no cotizado al INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL, ya que tal posibilidad, sólo fue introducida. por el artículo 33 de la Ley 1 00 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 200311, razonamiento que afianzó con lo dicho en sentencias CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, CSJ SL. 23 ag. 2006, rad. 27651 y CSJ SL, 19 nov. 2007, rad. 30187, para lo cual citó 4

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50 Radicación n. º 67298 un pasaje de la última providencia. Bajo el anterior criterio y, en atención a que «esa

posibilidad se encuentra consagrada» en el artículo 33 de la º Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, estimó procedente analizar si el promotor del proceso cumplía con el tiempo mínimo exigido, el cual, para el año 2008 -momento en el cual arribó a los 60 años de edad, era de 1.125 semanas. Al efecto, manifestó lo siguiente: Ene ste caso, se encueanctrread iqtuaeed ldo e mandacnottei zó unt otdae7l 7 4.s4e3m anaalIs N STITDUETS OE GURSOO CIAL (fo1l3.y) p ressuts ós erviacl iaUo NsW ERSIIDNADDU STRDIAEL SANTANDdEesRde, e l1 7d em arzdoe1 96h5a setla3 0d ej unio de1 97q1u,ce o rresapu onnt doetd ae6l a ño3sm ,e ses y1 3d ías, los cualeeqsu ivaal 2e2n6 3d íaqsu,e so n iguaal e3s2 3.28 semanaar,r ojuannt dootd ae1l 0 9771.s emantaise;m épsotq eu e nop ermaictcee adl eapr e nsdieóv ne jdeeza cuerald ooi ndicado enl an ormmae ncionyaaqd uaee;s tcao ntemapp alradt ei1lrº d e enedreo2 00u5n,a umengtroa deunal la sse mandaecs o tización mínimeaxsi gisdiaesnn,de oc espaarrieaola ño2 008a,n ualidad

enl aq uee la ctcourm pllosi 6ó0 añodse e dadr,e unuinmr í nimo de1 12s5e manas. Por lo anterior, coligió que como el actor no acreditó el cumplimiento de los requisitos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 ni los previstos en el canon 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación establecida en la Ley 797 de 2003, no era procedente reconocer la pensión peticionada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

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Radicación n. º 67298 V.A LCANDCELE AI MPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la decisión de segundo grado y, en sede de instancia, revoque la sentencia del aq uyo, e n su lugar, condene a la demandada al pago de la pensión de vejez a partir del momento en que el accionante cumplió 60 años de edad, junto con los intereses moratorias y las costas del proceso. Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, el cual fue replicado. VIC. ARGÚON ICO Acusa la sentencia por vulnerar, por la vía diecrtean ,la modalidad de infracción directa, los artículos « 485,3 y,5 8d e laC osntituPcoilóínats íim cisam;ol so artís c1u,16l nouemral º 2,1 82,0 2,1 d elC ódiSgusot antdeilvT or abyaf jion eanlet m

lso artís:c1 u,3l ,1oO , 113,3 2,8 8y2 89de laley 1 00de 1993. ° Poirne rtpetracierórneóa ne la rtí3c3un luoemr a2ll eirtabl) , 36d e laley 1 00de 199y37 d e laley 7 1de 1988». En la demostración del cargo, el censor comienza por aludir a las disposiciones enlistadas en la proposición jurídica, resaltando que el fallador de alzada también «incuenrA rPiLóI CACIINÓDNE BIdeD lAsa dsiposicieso denl artí1c2ud elloA ceurd0o4 9de 199y01 º d e laLe y3 3d e 198. 5» Procede a transcribir el artículo 48 de la CN y afirma 6

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Radicanc.i6ºó7 n2 98 que el Tribunal ignoró el pnnc1p10 de universalidad «d e la cual goza la pensión de vejez» pretendida por el actor, pues el ad quem estudió la prestación « solo en dos aspectos», consistentes en: f..}. a. sobre el reconocimiento de la pensión en aplicación del régimen de transición (Acuerdo 049 de 1990 y ley 33 de 1985). b. sobre el reconocimiento de la pensión en aplicación del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 con la modificación introducida por el artículo 18 de la Ley 797de 2003. Según lo dicho, al inaplicar el efecto de universalidad y progresividad que contempla el artículo 48 superior, el ad quem

interpretó erróneamente la disposición del numeral 2 del artículo 33 de la ley 1 00 de 1993, ya que al desatender los anteriores criterios constitucionales le exigió al actor el incremento de semanas establecido en el artículo 33 de la referida norma con las modificaciones introducidas por el 9d e la ley 797de 2003. Expone que también el juez colegiado incurrió en la «Infracción directa del principio constitucional de condición más benefciiosa», postulado que opera, según lo estableció la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, bajo las i) si ientes condiciones: en el tránsito normativo y ante la gu ausencia de un régimen de transición; ii) cotejando una norma derogada con una vigente y; iii) si el destinatario posee una situación jurídica concreta, la cual es protegida, dado que con la nueva ley se desmejora. Dice que en el fallo cuestionado no se realizó un estudio del asunto bajo una perspectiva constitucional, desatendiendo que al accionante le era aplicable el principio de condición más beneficiosa en la solicitud de la pensión de vejez, toda vez que tenía 1.075 semanas, tal como lo establece el literal b) del parágrafo 1 º del artículo 33 de la Ley

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Radicación n.º 67298 100 de 1993, es decir, teniendo en cuenta las semanas cotizadas y el tiempo de servicios. Por otra parte, después de reproducir un pasaje de la decisión de segundo grado, expone que « ela dq ueml ed iuon direccionaemqiueinvtooca alrd éog imdeent ransitcoidóvane z

9 quer emitailaó c toar l asd isposicdieolan ceuse r0d4o de y a la Ley 33 de 1985, sin embargo 1990» «nos ep ronunció sobrlea n ormqau er egulasbuap retensciuóaenlr al ad el 7 artícudleol aL ey7 1d e1 988n,o rmqau ep ermietlía ac ceso a lap restación». Manifiesta que al demandante le era permitido obtener la pensión de vejez en virtud de lo establecido por el artículo º 7 de la Ley 71 de 1988, sin que pueda exigírsele «ealp orat e otracsa jadsep revissioócniy aalq uel ap ropnioar maal udida estableccoímaor equiseiltm oe roc ómputdoe semanas cotizacdoanst iempdoe servipcairoa a quellpaesr sonas (subraya la Sala). Con beneficidaerrlié agsi mdeent ransición» el fin de apoyar tal raciocinio cita lo dicho por la Corte Constitucional en sentencia T-365 de 201O , en la que se adujo que es viable reconocer la pensión por acumulación de aportes a quien acredite 20 años de servicios o de cotizaciones en el sector público y privado, incluyendo el tiempo laborado, así no se hayan realizado aportes a alguna caja de previsión. VII.LA RÉPLICA La entidad demandada en su calidad de opositora,

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Radicanc.iº6 ó 7n2 98 aduce que el Tribunal no se equivocó al negar la pensión de vejez solicitada por el accionante, pues este no cumplió con

la densidad de semanas de que trata el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, por cuanto cotizó 774.43 semanas, de las cuales 287 lo fueron anterior al cumplimiento de la edad mínima, normativa bajo la cual no es posible contabilizar el periodo laborado en la Universidad Industrial de Santander. Agregó que el promotor del proceso tampoco acreditó las 1.125 semanas requeridas por el artículo 33 de la Ley 100 de º 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, pues cuenta con 1.097.71 semanas, cifra inferior a la mínima exigida. VIICIO.N SIRADCEIONES El ad quem, tal como quedó establecido al historiar el proceso, expuso como razones para confirmar el fallo absolutorio de primer grado, que el actor no cumplía con la densidad de cotizaciones prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 <:fe 1990, por cuanto no había cotizado directamente al ISS las semanas requeridas en tal disposición y no era posible acumularlas con tiempos servidos en el sector público. Por lo anterior, concluyó que la disposición aplicable al asunto era el artículo 33 de la Ley º 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, cuyos requisitos tampoco fueron satisfechos, porque el actor debía haber acreditado 1125 semanas, densidad que no acumuló, pues solo contaba con 1.097,71 semanas.

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Radicación n. 67298 º La Sala advierte que la presente demanda de casación no es propiamente un modelo a seguir, sin embargo, al analizarla en su contexto, es posible deducir que la

controversia que plantea la censur·a por la senda directa, persigue determinar si el Tribunal erró o no, al haber negado el reconocimiento y pago de la pensión de vejez reclamada, ya que en decir del censor, al estar el demandante bajo el amparo del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, era deber del Tribunal examinar la º procedencia de la prestación a la luz del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, normativa que sí permite acumular tiempos laborados en el sector público con las semanas efectivamente cotizadas al ISS, que es el supuesto fáctico planteado desde el inicio del proceso. Por consiguiente, reprocha que desde la pnmera instancia, solo se hubiera definido la litis al tenor de lo preceptuado en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, como también, conforme a lo normado en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado º por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. Dada la vía directa escogida para orientar el ataque, no son objeto de cuestionamiento los siguientes supuestos fácticos determinados por el Tribunal: iq)u e el demandante es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que a su entrada en vigencia, 1 de abril de 1994, tenía más de 40 años de edad, º pues nació el 2 de enero de 1948; que cotizó al sistema de ii)

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pensiones administrado por el ISS un total de 774.43 semanas durante toda su vida laboral; iii) que el actor prestó sus serv1c1os al ente público Universidad Industrial de Santander del 1 7 de marzo de 1965 al 30 de junio de 1971, lo que equivale a 323,28 semanas; y iv) que sumado el tiempo cotizado al ISS con los periodos laborados en el sector público, el promotor del proceso cuenta con un tiempo total de servicios equivalente a 1.097,71 semanas. Planteado así el asunto, es pertinente comenzar por recordar que esta Corporación, de tiempo atrás, ha sostenido que, de conformidad con el artículo 305 del CPC, vigente para le época y aplicable a los juicios laborales por así permitirlo el artículo 145 del CPTSS, las sentencias que profieran los jueces de instancia deberán estar «en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demandw>; súplicas que estarán sustentadas por las razones de hecho y de derecho establecidas en el litigio, entendiendo que las primeras vienen dadas por el relato histórico de todas las circunstancias fácticas de las que se pretende deducir aquello que se pide de la jurisdicción, mientras que las segundas son afirmaciones concretas de carácter jurídico que refieren esos antecedentes de hecho que le permiten al demandante atribuirse el derecho subjetivo en que apoya su solicitud de reconocimiento ante las autoridades judiciales, afirmaciones estas que, desde luego, no hay lugar a confundir en modo alguno con los motivos abstractos de orden legal que se aduzcan para sustentar la demanda incoada (CSJ SC, 19 de feb. 1999, rad. 5099, reiterada en la

CSJ SL4457-2014).

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Radicación n. º 67298 En el mismo sentido, desde la sentencia CSJ SL, 27 jul. de 2000, rad. 13507, la cual ha sido reiterada en las decisiones CSJ SL4457-2014, CSJ SL5482-2014, CSJ SL12059-2014, CSJ SL9163-2014, CSJ SLl 7741-2015 y recientemente en las sentencias CSJ SL409-2018 y CSJ SL5634-2018; la Corte explicó que el rnencionado deber de los jueces, enmarcado en el principio de congruencia, «en ningún caso quiere decir que las condenas impuestas en la sentencia deben ser un calco de las pretensiones de la demanda, pues bien puede ocurrir que la solución jurídica, resultante del examen fidedigno y sin alteración de los hechos y con respaldo en el ordenamiento normativo, sea distinta a la propuesta por el demandante». De ahí que es posible colegir, que le corresponde al juez resolver el litigio a partir de los hechos acreditados en el plenario y en la norma que consagra el derecho «subsumirlos» en discusión, dado que conforme al mandato del artículo 230 constitucional «Los jueces, en sus providencias, sólo están (CSJ SL, 21 jun. 2011, rad. sometidos al imperio de la ley. .. ». 38224; CSJ SL, 14 oct. 2009, rad. 33352, CSJ SL, 3 dic. 2007, rad. 2962, y 21517 del 27 de julio de 2005); de suerte que si el accionante, previa relación de los hechos en los que

sustenta el derecho demandado se equivoca al invocar las normas que lo consagran, el juzgador está llamado a acoger aquella que verdaderamente regula el asunto fáctico puesto a su consideración, sin que signifique que por tal razón profirió un fallo extra (CSJ SL, 21 jun. 2011 rad. petita 38224).

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Radicación n. º 67298 En otras palabras, se entiende que las normas y argumentos jurídicos sostenidos en la demanda inaugural no son vinculantes para el fallador a la hora de proferir su decisión, puesto que como se reseñó previamente, es deber del juzgador de instancia y no de los litigantes definir el derecho que se controvierte, imponiéndose aplicar la norma que realmente regule a cabalidad los supuestos fácticos expuestos y definidos en cada caso particular. Siendo ello así, encuentra la Sala que en el presente asunto, el fallador de segundo grado se equivocó al desatar la alzada exclusivamente con los postulados normativos del artículo del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, y bajo lo consagrado en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 797 de 2003, ya que, en este caso en particular, dentro de los presupuestos fácticos establecidos en el su.be xamine,q ue soportan el reconocimiento de la pensión de vejez a la edad de 60 años; estaba el correspondiente a que el actor contaba con tiempos trabajados en entidades de carácter oficial y semanas efectivamente cotizadas al ISS, para lo cual alude a la

procedencia de la sumatoria; lo que significa, que la norma aplicable en realidad, era la Ley 71 de 1988, debido a que esta disposición sí permite la sumatoria de los ciclos cotizados al ISS con el tiempo laborado en el sector público, que se itera, es el presupuesto que se colige de lo narrado en el libelo demandatorio. De ahí, que era deber del adq u.em llamar a operar la citada Ley 71 de 1988 al resolver la alzada, a pesar de que la

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Radicación n. º 67298 litis se hubiera definidod esde primera instancia bajou na noramtidviaef ren,et seteos e,lA cuer0d4o9d e1 990o el artíc3u3dl oel aL ey1 00 de1 993e ns uv ersoiróing inal, puesqtuoe comoq uedóv isyt os er esecñoón l al ínea juriusdperncdieal !a C otr,et alceisr cunstnaons coina s impedimpeanrtlaoo f sla aldordeeis n stadnecd iiar icmaidra liit,oia gdoptalnand oor maad ecuay daapl icsaebglúeln o s preupsuestfoátsci coy sj urídiectsobasl eciednoc sa da contijeuniddcai al. Ahorbai e,ns ie ventualsmeee nnttee ndqiueer laa decisdieTólrn i budnean loe tsudilaaLr e 7y 1d e1 898e,n e l sub lite obedeac qiueóe lt iemepnoq uee ls eñoGron zalo Fonselcaab oerneó ls ectpoúrb lniocf oue c oitzaadn oi nguna

cja,af nodoo e ntidaaddm inistdreas deuogrriad saocdi ayl, pore nd,e nop odísae rc onbtializpaardaoa lcanlzaa r desniddaeds emanraesuq eriedrtea s nao rmeas,p etrinente rercdoaqrue e tsaC oprorcaióand octdreinsódl eas entencia CSJ SL445270-14q,u e pareaef cst odel ap ensidóen jubilapcoiaróp no retrepaso s ibtleen eenrc uenetlta i empo laboreaned not idoafidceisa sliienms p orstifau ero n oo bjteo dea porta eesn tidaddepe rse vios dieós ne ugridsaodc ial; puntualmaessníet me a neitsfó: Cono tarsp alaabss,rie la ccioneasbn etfinece iadreirloé i gmedne transpiecnisóinco onnasla gernea lda or tí3c6ud lelo aL ey1 00d e 1993,y cotiz«óv álidea,em>ne c njataso entidaddeeslse ctor púlbiyce on e lI SSe,lr g éimeqnu elo a mparease, lc ontpelmado enl aL ey7 1d e1 898. Ahorbai esnia, l gudnuad sae v entsiolebae r pla trilca,uar p esar deq ueel Ins titdueSt eog urSoosc iaelnle asrs se olucioojbtenoe s ded iscuascipeótnóq ueT orreBso rdcao ti«zaoó ta rsc jaasd e preivsidóenSl e ctPúobrlc io(f>L,1 }1,e llloeo, fr ecae l aC orltae

oporntiudadder veislaarl ínjeuarip srudencqiuaeh[ a v enido

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Radicancº.6i 7ó2n9 8 sosteniesnedgoú nl ac ua,l noe sp osieb slumart iepmosd e serviceineo sls ectpoúrbl icnoo c otizacdoosnl, o esf ectivamente aportadaolIs S Sp aar tenedree rchao lap ensicóonn asgradean 7º ela rt.d el aL ey7 1d e1 988. 7 Ene fectdoe,s dlea s enetncidae dem ayod e2 008r ad3.2 61,5 7° seh ar eiteraednmo ú tlpileosp ortnuidadqeuse e la rtílcou del a Ley7 1d e1 988< <nsoe r fieripóa ar nada(. ).a . l ap osilbiidadde quel osa portepsu deirans err eemplazadopso rt iepmosd e o serviceinol so csu alneosh uboc otizacpiaógnod ea port"e,ts ess i ques ea poyót ambieénne la rtílco2u 1d eDle cre1t1o60 de1 989 ° cuyoc ontenyi adloc ansceer epiteinóe la rtílco5u delD ecreto 2709d e1 994. No obtsatned,a dal an uevian gtreacidóenl aS aldae C asación Laboarld el aC ortSeup remad eJ usitciya a ntneu evossu cesos normaotsi,v resultaa hoar insoslayarbevlies arl as

consideracvgiieonneteses n t omoa lai ntperertaciyó anl canqcuee 7° sel eh ad adot antaola rtílcou del aL ey7 1d e1 988a síc omoa susr elgamentpoasar accedae rl ap ensipóonr a porteEsl.l o implicar ecodrarc uálfueesr onl osm otivqouset uvoe ll egliasdor paar estalebceryl caó moh a sidsou aplicacfirónent ea las posteriorreegslu acionceosn stituciyo lneaglaelsee ns m ateira pensiona[. Puesb iena,n tedse l ae ntraednav igencdieal aC onstitución Polítidcea1 991y delS istemGae nerdaelP ensionaedspo tado medianltaeL ey1 00 de 1993,l am utlpilicidadde reígmenes pensionaplemerist íoad iosdaisef rencieanste r lost rajbadaoers vinlcaudoasls ectporirv adyo l osse rviedsov rinculaadlso esc tor públicdoe,m odoq uec aduan os ubsstiídae m aneari ndpeendiee nt cone xgienciparspo iaesn t iepmosd es ercviiyo cotizaqcuieón no podíacno nujgasrep aara dqiureilrb enfeicpieon sioFnuaelp .o re llo quee ll egliasdoers taebclilóa l lama«dpean sidóenj ubilapcoiró n acumulacdieóa pno rt)e,cs o)ne lo bjetdoe q uep udierasnum arse

lotsi epmosd ec otizayc dieós ne vricieonse ls ectpoúrbi lcyo e ne l privado. [ ...] Dichdoe o trmoo dol,a c itaddiaps osicisóeen xp idicóo ne l_ fidne garaznatria losta rbjaadoersq uep restarsounss ervicieones l sectpoúrbl icyop rivadloap, o siibliddaeda lcanzlaapr e nsicóonn las umatoirad el otsi epmosd ec otizayc dieós ner viceinou sn oy otrsoe ct.o r Posteirorme,ny taee nv gienicad el aC onstituPocliíótndi ec1 a99 1 ell egliasdonro d esconióolo cs motivqouse d ierono rgiena la llamapdean sipóonra portedse,m odoq uea le staebcleerls istema generdaepl e nsiodneel saL ey1 00d e1 993,i ugamlentceo nsaóg r lap osibildieda acdum ulapra ar efectopse nsionalols etsi epmos des ervicyi odse c otizaciaocnumeusl adoesnu noy otros ect,o r

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Radicación n. 67298 º tanto en el régimen de prima media con prestación definida así como en el de ahorro individual con solidaridad. En punto al tema que ahora ocupa la atención de la Sala, para el primero de los regímenes dispuso el legislador en el parágrafo primero del artículo 33 ibídem, en inequívoca conexidad con el artículo 13 de la misma normativa, que "[pjara efectos del cómputo

de las semanas (. .. ) se tendrá en cuenta: (. . .) b. El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados". Recuérdese que el literal f) del citado artículo 13 consagra que, "[pjara el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales a cualquier caja, o fondo entidad del sector público privado, el tiempo de servicio o o o como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas el tiempo de servicio". o En este orden, bien podria afirmarse que la Ley 100 de 1993 al consagrar la acumulación de tiempos servidos en el sector público y privado, dejó sin vigencia lo dispuesto en la Ley 71 de 1988. Sin embargo, tal aseveración no es del todo cierta si se tiene en cuenta que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagró un· régimen de transición pensiona[ para quienes acreditando los requisitos de edad tiempo de servicios a su entrada en vigencia, tengan o derecho a que su pensión se reconozca conf arme a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión del régimen que anteriormente les fuera aplicable, entre otros, el que consagró el Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ora el previsto en la Ley 33 de 1985 que reguló el régimen pensiona[ en el sector oficial y, concretamente, en lo que ahora interesa, la Ley 71 de 1988 que previó la llamada pensión de jubilación por aportes. Este recuento le permite a la Sala dilucidar que el régimen de

jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones Decretoreglamentario 1848 de 1969que garantizaban el reconocimiento pensiona[ a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios. [ ...] 16 SCLAJPT-10 V.DO Radicación n. º 67298 ParlaaS alnaoh ayd udqau eel t emdae l otsi peomsc opmutaebsl paral oesfe ctroelsa cioncaodeno lrs e cnoocimideeln atp oe nsión dej ubilapcoiraóp onr teasli, g aulq uel ae dadfo,r map atred el conteensiednoc dieamlle ncionrgaéidmoe pne nsi,op noarl[o q ue lase xcsliuonoe se xcpecionaelsm ismdoe beens tlaebcerse mediannotmrea sc orna ngdoel ey. Ene fectsoet, r adteau na sunstuos tandceli ama alt ieaor jbetdoe

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Ens íntedseia scu,ed roc onl oe xpuesetlmo a cron ormatqiuveo rgeullaap ensidóepnr ecaednla a d emadnae,s e plr evisetnao r t. º del aL ey7 1d e1 898p,o rm anea qruee lr ecusrop ropsear y 7 habárd ec assaerl as entencia. Así las cosas, para la Sala es evidente que la omisión en la que incurrió el Tribunal, de no estudiar en el sub examine el derecho pensiona! reclamado a la luz de la citada Ley 71 de 1988, bajo el presupuesto planteado en la demanda inicial de la suma de semanas, configura sin lugar a dudas un yerro jurídico, puesto que si el fallador de segundo grado hubiera optado por esa disposición para dirimir la presente controversia, habría arribado a una decisión diferente en la alzada, por tanto, el recurso prospera y habrá que casarse la

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Radicación n. 67298 º sentencia impugnada. Antes de proferir la respectiva decisión de instancia y para mejor proveer, de cara a poder liquidar la eventual pensión de jubilación por aportes contemplada en el artículo º 7 de Ley 71 de 1988 a que pueda tener derecho el demandante, se ordenará que, por la Secretaría de la Sala, se oficie a la demandada Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones para que remita la historia laboral actualizada, en la que consten las semanas cotizadas por el accionante, para lo cual se le concede un término de quince (15) días hábiles.

Recibida la información córrasel e traslado a las partes por el término de tres (3) días, conforme al artículo 110 del CGP, para que manifiesten lo pertinente. Lo anterior en razón a que la historia laboral allegada al plenario, que obra a folios 13 a 14 y 80 a 85, no contiene todos los salarios sobre los cuales el actor cotizó al ISS, ello si se tiene en cuenta que la lectura de dicha documental, deja ver con meridiana claridad el último salario sobre el cual se aportó, entre