CSJ - SL3572-2020

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL3572-2020 Radicación n.° 64177 Acta 35 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual. Bogotá, D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ANTONIO MARÍA MARTÍNEZ PIZARRO contra la sentencia proferida el 18 de diciembre de 2012 por la Sala Laboral del Tribunal Regional de Descongestión con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, a la cual se le dio lectura el 30 de mayo de 2013 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cartagena, en el proceso ordinario laboral que promovió el recurrente contra el HOSPITAL BOCAGRANDE S.A. en

LIQUIDACIÓN y PROMOTORA BOCAGRANDE S.A.

PROBOCA S.A.

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Radicación n.° 64177

I. ANTECEDENTES Antonio María Martínez Pizarro convocó a juicio al Hospital Bocagrande S.A. en Liquidación y a la Promotora Bocagrande S.A. Proboca S.A., con el propósito que se declarara la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido y que entre las demandadas operó una sustitución de empleadores.

En consecuencia, solicitó se condenara, solidariamente, al pago de las cesantías y sus intereses, las primas de servicios, la indemnización por despido injusto, la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en un fondo, la indemnización moratoria por el no pago de las

prestaciones sociales, los aportes al sistema de seguridad social integral «o del capital necesario para el pago de la pensión de vejez al momento de causarse el derecho», así como «un día de salario por cada día de mora en la entrega de los finiquitos de pago de la seguridad social». En sustento de sus pretensiones, relató que fue contratado de manera verbal para prestar sus servicios personales como médico especialista en cirugía; que la relación inició el 3 de abril de 1983 con el Hospital Bocagrande en Liquidación; que las funciones las realizaba de acuerdo con los turnos de disponibilidad fijados por esa entidad para la atención de cirugías, labor que era supervisada por el director médico; que sus servicios eran remunerados, inicialmente con la suma de $2.000.000 mensuales y su pago se realizaba previa presentación de

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Radicación n.° 64177 cuentas de cobro por exigencia del citado hospital, bajo la denominación de honorarios; y que a partir del «16 de abril de 2003» fue designado como Director Médico del Hospital demandado, «con una remuneración adicional de $6.000.000 mensuales», cumpliendo una jornada laboral ordinaria. Narró que en asamblea general de accionistas realizada el 27 de marzo de 2009, se determinó la disolución y liquidación del Hospital Bocagrande S.A. y se celebró un contrato de arrendamiento de sus instalaciones y equipos con la Promotora Bocagrande S.A Proboca S.A.; que sin solución de continuidad ni alteración en la prestación del servicio, esta última sociedad mantuvo abierto y en operación el establecimiento de la entidad liquidada bajo la nueva

denominación «NUEVO HOSPITAL BOCAGRANDE», donde continuó laborando conforme a las programaciones de turnos de disponibilidad señaladas por el ente hospitalario; y que, sin comunicarle, Proboca S.A. designó un nuevo director médico. Sostuvo que, entre el Hospital demandado como empleador inicial y la Promotora Bocagrande S.A. operó una sustitución patronal el 27 de marzo de 2009; que las accionadas no lo afiliaron al sistema de seguridad social integral ni le cancelaron los conceptos laborales que pretende en el libelo genitor; y que fue despedido, «a partir del 30 de agosto», toda vez que no volvió a ser programado para prestar los servicios, sin que ello se le hubiere informado.

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Radicación n.° 64177 El Hospital Bocagrande en Liquidación al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones. Sobre los hechos, afirmó que eran ciertos los relativos a la disolución y liquidación del Hospital el 27 de marzo de 2009; el contrato de arrendamiento celebrado entre esta entidad y la Promotora Bocagrande S.A., así mismo, aceptó la vinculación laboral del demandante, aclarando que lo fue como director médico desde el 16 de abril de 2003, con un salario integral para la época por la suma de $4.316.000 mensuales, es decir, 13 SMMLV. De los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos. Explicó que no existió una relación de trabajo por los servicios prestados como médico especialista y tildó de sospechoso que después de 25 años de silencio, el actor

pretenda el pago de acreencias laborales, por una actividad que desarrolló con autonomía e independencia, ya que nunca se le exigieron condiciones de cantidad, modo, tiempo o lugar. Además, afirmó que si el actor figuraba en los listados de turnos era porque debía recibir a los pacientes que llegaran a urgencias, los cuales «atendían en sus consultorios particulares en ejercicio de la profesión liberal de la medicina». Agregó, que el demandante es accionista del Hospital Bocagrande S.A., que fue miembro de su junta directiva y que ejerció como representante legal suplente, por lo que conoció, promovió, participó y aprobó la decisión de declarar disuelta y liquidada la sociedad, sin que hubiera reclamado pretensión laboral alguna.

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Radicación n.° 64177 Aseveró que solo hasta el 16 de abril de 2003 suscribió contrato laboral como director médico, calidad que aun detenta sin estar obligado a prestar servicio, debido al estado de liquidación de la sociedad y hasta que el Ministerio autorice la cancelación de los contratos de trabajo. Propuso como excepciones las que denominó carencia de derecho a pedir o inexistencia de la obligación reclamada, mala fe, prescripción y la genérica. El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, mediante auto del 2 de junio de 2010, tuvo por no contestada la demanda por parte de Proboca S.A., por extemporánea, teniendo ello como un grave indicio en su contra (f.° 771722).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena,

mediante sentencia del 24 de junio de 2011, resolvió: PRIMERO: ABSOLVER a la demandada HOSPITAL

BOCAGRANDE S.A. Y PROMOTORA BOCAGRANDE S.A.

(PROBOCA S.A.) de todas las pretensiones de la demanda formuladas por el demandante señor ANTONIO MARÍA MARTÍNEZ PIZARRO con C.C. #9.065.569, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR al demandante señor ANTONIO MARÍA MARTÍNEZ PIZARRO con C.C.#9.065.569, a pagar a las demandadas las costas del proceso señalando como agencias en derecho la suma que en pesos equivale a dos S.M.L.M.V. la cual será incluida en la liquidación de costas.

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Radicación n.° 64177 TERCERO. Si la presente sentencia no fuere apelada, se surtirá grado de CONSULTA ante la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cartagena. El a quo sustentó su decisión, en que de las pruebas recaudadas se podía establecer que existieron dos contrataciones diferentes: la primera, entre el demandante y el Hospital Bocagrande S.A. para ejercer el cargo de «Director Científico», que se reguló por un contrato de trabajo suscrito entre las partes, con fecha de inicio 16 de abril de 2003 y aún para la data de esta sentencia subsistía; y la segunda, entre el actor y el Hospital Bocagrande S.A., para ejercer las labores de «médico cirujano» por turnos, lo cual se continuó

con posterioridad en la IPS Promotora de Bocagrande S.A., respecto de la cual no hubo contrato de trabajo. Indicó que sobre la primera relación laboral como «Director Científico» la cual se encontraba vigente «actualmente o al menos hasta la contestación de la demanda», así como del pago de sus acreencias laborales derivadas de la misma, no existía discusión en esta contienda judicial. Puntualizó que el debate se contraía a la segunda contratación del demandante como médico cirujano, sin embargo, si bien se prestó el servicio de manera personal, se tiene que, del análisis de las pruebas en conjunto, se desprendía que no hubo subordinación laboral con las accionadas, como quiera que desarrolló la actividad profesional de médico de manera autónoma e independiente, que conducía a la absolución de las demandadas.

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III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Regional de Descongestión con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, al conocer del recurso de apelación interpuesto por el demandante, mediante sentencia proferida el 18 de diciembre de 2012, leída el 30 de mayo de 2013 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cartagena, resolvió confirmar íntegramente el fallo de primer grado, imponiendo costas al apelante en la alzada.

Fijó como problemas jurídicos «dilucidar si el señor ANTONIO MARÍA MARTÍNEZ PIZARRO estuvo vinculado con el

HOSPITAL BOCAGRANDE S.A. EN LIQUIDACIÓN por medio de

un contrato de trabajo, como se plantea en el recurso de apelación; o un contrato de trabajo y uno de prestación de servicios, como lo concluye la operadora judicial de primera instancia. Definido lo anterior, se (sic) hubiere lugar a ello, se procederá a estudiar la posible existencia de la sustitución patronal y las pretensiones de condena que se solicita». Arguyó que efectivamente el demandante, conforme a las pruebas, estaba vinculado por medio de un contrato de trabajo a término indefinido con el Hospital Bocagrande S.A. en Liquidación desde el 16 de abril de 2003, cuando fue designado como «Director Médico»; y que «Respecto a su labor como médico especialista, esta se encontraba regulada por una relación civil de prestación de servicios».

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Radicación n.° 64177 Determinó, como premisas normativas, los artículos 22 a 26 y 67 del CST, los cuales transcribió y, como fácticas, que el actor prestó sus servicios en el Hospital accionado ejerciendo dos labores: la de director médico llegando incluso a «representante legal», así como médico cirujano; que sobre el primer vinculo no existía controversia, pues ello fue aceptado por la demandada al reconocer que se contrató laboralmente en calidad de director médico a partir del 3 de abril de 2003 y que mediante Acta 317 del 14 de octubre de 2005 la junta directiva lo designó representante legal, recibiendo por el desempeño de «los cargos administrativos», trece SMMLV como salario integral, relación sobre la cual no existía evidencia de su terminación a la fecha de la sentencia

de segunda instancia. En seguida, estableció que «[...] la litis se centra en el periodo comprendido entre el tres de abril de 1983 y el 30 de agosto de 2009, en el cual manifiesta el accionante que se desempeñó como Médico Cirujano, primero en el HOSPITAL BOCAGRANDE S.A. EN LIQUIDACIÓN, y a partir del 27 de marzo de 2009, que la anterior sociedad arrienda las instalaciones y equipos a la sociedad PROMOTORA BOCAGRANDE S.A., la cual continúa prestando los servicios médicos hospitalarios, habiendo pasado el accionante, a esta última empresa sin solución de continuidad, hasta el 30 de agosto cuando fue despedido». Para desatar la naturaleza jurídica de la segunda relación como médico cirujano, comenzó por definir el contrato de trabajo e indicó que la prestación personal del

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Radicación n.° 64177 servicio hacía presumir su existencia, aclarando que admitía prueba en contrario, y que «ante la demostración de la ausencia continuada dependencia o subordinación, no se estaría en presencia de un contrato de trabajo». Señaló que las pruebas documentales aportadas al proceso daban cuenta de que al demandante se le asignaban «turnos de disponibilidad», tal como se reconoció en la contestación de la demanda del hospital y los interrogatorios de parte practicados a los representantes de las accionadas, con el hospital para diciembre de 2001 a enero de 2002, julio a diciembre de 2003, años 2004, 2007 y 2008, enero a mayo de 2009; y con Proboca S.A. desde 9 de mayo y el 30 de agosto

de 2009. No obstante, sostuvo que ello no ocurría en virtud de un contrato de trabajo. Se refirió a los testigos, indicando que el deponente Eusebio Vargas Puche afirmó ser igualmente médico especialista y prestar servicios en la modalidad de turnos por disponibilidad, una vez por semana, cada mes; que les pagaban por cuentas de cobro, cuando se presentaba un evento y atendía el llamado; y que «el Dr. Martínez Pizarro programaba sus turnos por fuera del horario de Director Científico, y en caso de emergencia, tenía la asistencia de otros tres cirujanos que lo respaldaban». Indicó que, por su parte, el declarante Antonio Haydar Sedan, quien dijo ser médico ortopedista y compañero del accionante, narró que el actor se encontraba «en el staff de turnos con disponibilidad»; los cuales se programaban

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Radicación n.° 64177 poniéndose de acuerdo con el director médico y los especialistas; y que, aunque los turnos eran obligatorios, el promotor del proceso, como los otros médicos, podían cambiarlos, otro compañero lo podía hacer, ello siempre y cuando estuviera el servicio cubierto y le informaran a dicho director. El ad quem de conformidad con las anteriores pruebas, coligió que el accionante mientras no estaba como director científico, cumplía como médico cirujano con turnos de disponibilidad, los cuales podía realizar desde su casa o consultorio personal; no eran de permanencia sino de cumplimiento de eventos con su aceptación; y eran programados, previo acuerdo entre el galeno y el director

médico del hospital; que los turnos podían ser cambiados y eran programados por una semana al mes, y que en el caso de que no existiera ningún paciente que requiriera su especialidad, simplemente el médico no acudía al centro hospitalario. Citó en su apoyo fragmentos de las sentencias CSJ SL, rad. 30461 y CSJ SL, rad. 30437 y arguyó que la sola asignación de turnos de disponibilidad no presenciales no era suficiente para concluir que la prestación personal del servicio fuera en virtud de un contrato de trabajo, máxime que se estaba frente al ejercicio de una profesión liberal que le permitía al profesional cumplir su actividad por fuera de una relación laboral, como acontecía, pues el demandante, mientras cumplía el turno de disponibilidad «podía estar en su oficina, en el propio consultorio, o ejerciendo cualquier

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Radicación n.° 64177 actividad personal, por la cual no estaba obligada las demandadas a pagar un salario». Agregó que, la concertación de los turnos y el fácil cambio de los mismos entre los galenos, no es propio de una continuada subordinación o dependencia, que se requería para configurar el contrato de trabajo. Finalizó el Tribunal diciendo que llamaba la atención el hecho de que «quien fuere el coordinador médico o científico, representante legal y socio de la demanda no resolviera su “problema laboral”, si de verdad estaba seguro que su labor como médico cirujano se encontraba regida por un contrato de trabajo»; como también la de sus colegas, debió actuar y no esperar la liquidación de la sociedad, por más de 20 años, para reclamar supuestas obligaciones insolutas, de las

cuales también sería responsable como socio y representante legal. Por todo lo anterior, concluyó el fallador de segundo grado que no estaba demostrado que el demandante prestó sus servicios como médico cirujano a las demandadas en virtud de un contrato de trabajo, por tanto, confirmó la sentencia absolutoria apelada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia acusada y, en sede de instancia, revoque totalmente el fallo de primer grado para que, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda inicial, proveyendo en costas como corresponda.

Con tal propósito, plantea un cargo por la causal primera de casación, que no fue replicado.

VI. CARGO ÚNICO Ataca la sentencia del Tribunal por la vía directa, en la modalidad de «aplicación indebida» de los artículos 23, 24 y 25 del CST; y por de «infracción directa» de los artículos 22, 64, 65, 67, 249 y 306 ibídem.

En la demostración del cargo, sostiene que el Tribunal confirmó la sentencia absolutoria de primer grado, «utilizando indebidamente el criterio jurisprudencial contenido en la sentencia de casación del 11 de mayo de 1968», reiterado en las decisiones CSJ SL, 11 sep. 1997, rad. 9.947 y CSJ SL 14 ag. 2007, rad. 30.461, confundiendo así el concepto de

jornada laboral presencial con el de subordinación laboral. Arguye que, si bien la jurisprudencia afirma que «no toda “disponibilidad” o vocación permanente, por un periodo más o menos largo, a prestar el servicio efectivo, puede

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Radicación n.° 64177 calificarse como trabajo para enmarcarlo dentro de la jornada ordinaria o la suplementaria delimitadas en la ley», ello no significa que dicha disponibilidad sea intrínsecamente ajena al contrato de trabajo, ni que tampoco puede existir solo en virtud de contratos de prestación de servicios. Asevera que, por el contrario, de la misma jurisprudencia se desprende que la denominada «disponibilidad no presencial», en la que le es permitido al trabajador ocuparse de otros asuntos mientras no sea requerido por su empleador, no hace parte de la jornada de trabajo, pero que, como dicha disponibilidad normalmente conlleva una restricción a la libertad de aprovechamiento del tiempo por el trabajador, si exige una retribución salarial. Así las cosas, es incorrecta la apreciación del Tribunal relativa que como el demandante mientras cumplía su turno de disponibilidad podía estar en su propio consultorio o su casa ejerciendo cualquier actividad personal, «puesto que como se dijo, el salario pactado a favor del demandante no retribuía esto, sino las restricciones a la libertad que le significaban el sometimiento a los turnos de disponibilidad». Por ello, afirma que el ad quem incurrió en la aplicación indebida del criterio jurisprudencial reseñado de cara a la presunción legal del artículo 24 del CST, «haciéndole producir

unas consecuencias diferentes a las que dicho precepto consagra, en especial con relación a los servicios personales prestados en virtud de pactos de disponibilidad no presenciales».

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Radicación n.° 64177 Aduce que al afirmar el Tribunal que la asignación de turnos de disponibilidad no presenciales no es suficiente para concluir que la prestación personal del servicio del demandante se dio en virtud de un contrato de trabajo, aplicó indebidamente el artículo 24 del CST, haciendo nugatoria la presunción legal allí contenida. Agrega que las «cláusulas de disponibilidad», presenciales y no presenciales, son pruebas claras de la subordinación laboral, en el entendido que son una orden del empleador de encontrarse el trabajador a su disposición por si ocurre alguna eventualidad durante un periodo de tiempo, por tanto, estos servicios se encuentran amparados por la presunción legal del artículo 24 del CST. Resalta que la recomendación 198 de la OIT considera como indicio de la existencia de la relación de trabajo, la llamada «disponibilidad». Así las cosas, asevera que el error del ad quem fue hacer una aplicación equivocada de la presunción legal contenida en el artículo 24 del CST, respecto de los servicios personales prestados en virtud de los pactos de disponibilidad no presenciales. En seguida, para refutar el soporte de la sentencia acusada, según el cual la forma en la que se asignaban los turnos y la facilidad de cambio no era propias de una subordinación laboral, aduce el recurrente que el ad quem desnaturalizó o debilitó el concepto jurídico establecido en el

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Radicación n.° 64177 artículo 23 del CST, al punto de sólo considerarlo existente en aquellos casos de «pleno y absoluto sometimiento del trabajador a las indicaciones del empleador», con lo cual desconoció las actuales posiciones doctrinarias que recomiendan la «creación de oportunidades de autogestión en los mismos trabajadores, sin que ello signifique la extinción del vínculo laboral», esto es, donde los trabajadores de una empresa, en forma concertada, deciden de qué manera van a cumplir la prestación de unos servicios específicos y acuerdan la posibilidad de reemplazarse mutuamente. Aclara que la posibilidad de ser reemplazado en un turno por otro de los profesionales contratados, no es prueba de la inexistencia de subordinación laboral, sino que es el resultado del proceso de acuerdo entre los interesados, que permite que, ante circunstancias especiales, cambien los turnos inicialmente distribuidos. Por último, acusa la aplicación indebida del artículo 25 CST, de cara al argumento del Tribunal relacionado con que el actor en calidad de coordinador médico o científico, de representante legal y de socio no resolvió su «problema laboral»; indicando la censura que los derechos de los trabajadores no dependen de la categoría o calidad que tuvieron dentro de la empresa, sino de la forma en la que sucedieron las cosas, ello de conformidad con el principio de la primacía de la realidad.

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VII. CONSIDERACIONES Como primera medida debe advertir la Sala, que en esta contienda judicial no es objeto de discusión la relación laboral que existió entre el demandante y el Hospital

Bocagrande S.A. en Liquidación, como director médico, con salario integral, que se inició el 16 de abril de 2003, la cual se mantenía vigente para la fecha de presentación de la demanda inaugural. Lo que se controvierte, es la naturaleza jurídica de la relación por la actividad que éste cumplió como médico especialista o cirujano, inicialmente para el citado hospital y luego para la codemandada Promotora Bocagrande S.A. Proboca S.A., en turnos de disponibilidad. Dado que el cargo propuesto se orientó por la vía directa, no son materia de discusión los siguientes supuestos fácticos determinados por el Tribunal: (i) que el actor prestó servicios en calidad de médico cirujano al Hospital Bocagrande S.A., por «turnos de disponibilidad», del mes de diciembre de 2001 a enero de 2002, julio a diciembre de 2003, durante los años 2004, 2007 y 2008, y desde enero hasta mayo de 2009; y luego con la codemandada Promotora Bocagrande S.A. Proboca S.A. a partir del 9 de mayo al 30 de agosto de 2009; (ii) que los «turnos de disponibilidad» para el presente asunto, se cumplían desde la casa o el consultorio particular, era una vez por semana, cada mes, y se programaban previo acuerdo entre el galeno y el director médico, y además el médico cirujano únicamente atendía el llamado cuando se presentaba un evento, mientras no hubiera paciente no acudían al centro hospitalario; (iii) que

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Radicación n.° 64177 entre los médicos cirujanos se podían cambiar los turnos, lo

importante era tener el servicio cubierto, para lo cual se le informaba al director científico; y (iv) que el accionante fue socio y representante legal del hospital convocado al proceso. Desde el punto de vista jurídico, el Tribunal sostiene en esencia, que la sola asignación de turnos de disponibilidad no presenciales, no es suficiente para concluir que la prestación personal del servicio se regía por un vínculo de carácter laboral, máxime si se encontraba en ejercicio de una profesión liberal que le permitía al médico cumplir el aludido turno de disponibilidad sin dependencia o subordinación laboral desde su casa o su propio consultorio o ejerciendo cualquier otra actividad, además que la concertación de los turnos y la facilidad con que entre los galenos los podían cambiar, desvirtuaba la existencia del contrato de trabajo. Del discurso de la parte recurrente, se extraen tres problemas jurídicos a resolver en sede de casación, así: i) si el sentenciador de alzada, de acuerdo al criterio jurisprudencial trazado, confundió el concepto de jornada laboral presencial con el de subordinación laboral, de cara a los turnos de disponibilidad no presenciales y, en consecuencia, si desconoció la presunción legal sobre la existencia de un contrato de trabajo, prevista en el artículo 24 del Código Sustantivo de Trabajo; ii) si el Tribunal desnaturalizó el concepto de subordinación jurídica, en relación a los turnos de disponibilidad no presenciales y iii) si la alzada aplicó indebidamente el artículo 25 del CST, cuando aludiendo a su calidad de coordinador médico y

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Radicación n.° 64177 representante legal del demandante lo acusa de no reclamar oportunamente sus derechos laborales. En este orden se abordará el estudio de la acusación.

1. Si el sentenciador de alzada, de acuerdo al criterio jurisprudencial trazado, confundió el concepto de jornada laboral presencial con el de subordinación laboral, de cara a los turnos de disponibilidad no presenciales y, en consecuencia, si desconoció la presunción legal sobre la existencia de un contrato de trabajo, prevista en el artículo 24 del Código Sustantivo de Trabajo.

Respecto del primer tópico a dilucidar, el Tribunal, con apoya en la jurisprudencia de esta Corporación, señaló que la sola asignación de turnos de disponibilidad no presenciales no era suficiente para concluir que la prestación personal del servicio fuera en virtud de un contrato de trabajo, máxime que se estaba frente al ejercicio de una profesión liberal que le permitía al médico cumplir su actividad por fuera de una relación laboral, como acontecía en este asunto, pues el demandante, mientras cumplía el turno de disponibilidad «podía estar en su oficina, en el propio consultorio, o ejerciendo cualquier actividad personal, por la cual no estaba obligada las demandadas a pagar un salario». La censura considera que con tales argumentaciones el Tribunal confunde el concepto de jornada laboral presencial con el de subordinación laboral, porque si bien la jurisprudencia afirma que «no toda “disponibilidad” o vocación permanente, por un periodo más o menos largo, a

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prestar el servicio efectivo, puede calificarse como trabajo para enmarcarlo dentro de la jornada ordinaria o la suplementaria delimitadas en la ley», ello no significa que dicha disponibilidad sea intrínsecamente ajena al contrato de trabajo, que en tales condiciones el ad quem incurrió en la aplicación indebida del criterio jurisprudencial respecto de la presunción legal del artículo 24 del CST. Frente a esta argumentación hay que decir, en primer lugar, que cuando el sentenciador toma como fundamento de su decisión el alcance que la Sala en un pronunciamiento jurisprudencial le ha dado a una norma, el concepto de violación que ha de denunciarse corresponde a la interpretación errónea y no al de aplicación indebida que es el invocado en este asunto; pues precisamente en los casos en que con base en un criterio adoctrinado u orientador de la Corte, el ad quem acoge determinada intelección de un precepto que regula el asunto controvertido, obliga al casacionista a discutir o disentir esa tesis plasmada en la sentencia impugnada, por una hermenéutica equivocada, ya que de lo contrario, las consideraciones que integran esa jurisprudencia, continuarán prestando apoyo suficiente al fallo recurrido, pues sobre ellas obra la presunción de acierto y legalidad que opera respecto de la decisión confutada (sentencia CSJ SL2879-2019). En un caso como en el sub judice, donde el cargo se propuso por la vía directa, pero en la modalidad de aplicación indebida y se cuestiona la tesis que se acogió con

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fundamento en un criterio jurisprudencial, la Corte en sentencia CSJ SL, rad. 31697, 24 oct. 2007, puntualizó: Sin embargo, como lo pone de presente la réplica, tal selección resulta totalmente inapropiada, pues como se vio, el sustento de la decisión del ad quem para inhibirse de decidir el fallo apelado, lo fue la sentencia de esta Corporación del 27 de abril de 1998 radicado 1642, que después de transcribirla en parte, concluyó diciendo: “Acorde con la sentencia transcrita, que la Sala prohíja y acoge, profiere sentencia inhibitoria, sin más consideraciones, por innecesarias”; por lo que el recurrente debió orientar el ataque por vía directa en el submotivo de interpretación errónea, lo cual ha sido pacíficamente reiterado por la jurisprudencia de esta Sala. Verbigracia en sentencia con radicación 24564 del 25 de octubre de 2005 […] Ahora, si la Sala por holgura entendiera que el censor incurrió en un lapsus calami al seleccionar el concepto de violación, tendría que decir que el Tribunal incurrió en equivocó al tener como precedente jurisprudencial de apoyo a su decisión, la sentencia CSJ SL, 11 sep. 1997, rad. 9.947 reiterada en la decisión CSJ SL 14 ag. 2007, rad. 30.461, para efectos de definir si el aquí demandante que ejercía su profesión de médico especialista o cirujano con turnos de disponibilidad, era o no un trabajador subordinado. Lo anterior, porque lo estudiado en esa oportunidad por la Sala

de Casación Laboral, era sí los turnos de disponibilidad hacen parte de la jornada laboral o del tiempo suplementario. Sobre el tema en ese antecedente la Corte señaló que: El elemento de disponibilidad del trabajador frente a su empleador permite entender que los descansos extralegales son computables como parte de la jornada, pero tal disponibilidad no puede concebirse con un carácter absoluto como lo tuvo el Tribunal, sino dentro del marco conceptual señalado por esta Sala, que se encuentra sentado en sentencia de la cual es pertinente transcribir los siguientes apartes:

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Radicación n.° 64177 “... no toda ‘disponibilidad’ o vocación permanente, por un periodo más o menos largo, a prestar el servicio efectivo, puede calificarse como trabajo para enmarcarlo dentro de la jornada ordinaria o la suplementaria delimitadas en la ley, pues esta llamada ‘disponibilidad’ tiene tales matices de servicio más o menos frecuentes, y de descansos, tiempo para tomar alimentos, oportuni