CSJ - SL3585-2020

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL3585-2020 Radicación n.° 73299 Acta 32 Bogotá, D. C., dos (2) de septiembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación que interpuso MARGARITA TOQUICA DE MICÁN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 25 de agosto de 2015, en el proceso ordinario laboral que adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES - COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES La citada recurrente llamó a juicio a la demandada, con el propósito de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, a partir del 2 de agosto 2006, fecha en la que cumplió 55 años; los intereses moratorios del artículo

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Radicación n.° 73299 141 de la Ley 100 de 1993; y lo que se pruebe ultra y extra petita. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 2 de agosto de 1951; que cotizó al régimen de prima media con prestación definida; que contaba con más de 35 años para el 1º de abril de 1994; que cotizó más de 500 semanas entre los 35 y 55 años de edad y más de 750 para la fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005; que es beneficiaria del régimen de transición y cumple con los requisitos para acceder a la pensión de vejez establecidos en el Acuerdo 049 de 1990; que solicitó dicha prestación el 6 de

noviembre de 2008, la cual le fue negada por la demandada por no cumplir con el tiempo de cotización exigido; que el 16 de noviembre de 2012 nuevamente peticionó la pensión, la que también le fue negada, por no acreditar 750 semanas al 25 de julio de 2005, por lo que no conservó el régimen de transición; que para el 13 febrero de 2013, por tercera ocasión, deprecó la pensión de vejez, la que le negaron por no cumplir los requisitos de la Ley 797 de 2003. La entidad accionada, al dar respuesta a la demanda, se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, manifestó ser ciertos el 1º, 4º, 10º, 12 y 14, relacionados con la fecha de nacimiento de la actora, que al 1º de abril de 1994 contaba con más de 35 años de edad y que solicito la pensión de vejez en varias oportunidades. Los demás los negó o dijo que no le constaban. En su defensa, propuso las excepciones de prescripción, presunción de

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Radicación n.° 73299 legalidad de los actos administrativos, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe del ISS, no configuración del derecho al pago del I.P.C., ni de indexación o reajuste alguno, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios ni de indemnización moratoria, pago, carencia de causa para demandar y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito Bogotá, al que

correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 22 de junio de 2015, absolvió a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra y condenó en costas al convocante a juicio.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por la parte demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala Laboral, profirió sentencia el 25 de agosto de 2015, mediante la cual confirmó la dictada por el a quo y condenó en costas.

El Tribunal refirió que, según lo dispuesto en el Decreto 3771 de 2007, el afiliado al Fondo de Solidaridad Pensional en calidad de trabajador independiente debe pagar un porcentaje de las cotizaciones, sin el cual pierde el subsidio. De tal modo, como la actora no realizó algunos de los aportes

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Radicación n.° 73299 que le correspondían, los periodos sin cancelar no podían ser asumidos por el Consorcio Prosperar y, por tanto, no podía tenerlos en cuenta. Expuso que esos pagos son exclusivos de esa clase de trabajadores, por lo que rememoró la sentencia SL573-2013, reiterada en la SL13542-2014, rad. 48215. Estimó que, en principio, la demandante era beneficiaria del régimen de transición, pero que al arribar a los 55 años de edad en agosto de 2006, debía verificar el requisito de las 750 semanas del parágrafo 4º del Acto Legislativo 01 de 2005, el cual no cumplió, ya que logró acreditar tan solo 642,67 semanas a julio de 2005, las que

resultaron insuficientes para conservar el citado régimen. Asimismo, no completó las 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento del requisito de la edad, esto es, del 2 de agosto de 1986 a la misma data de 2006. Consideró que como la convocante a juicio no reunió la anterior exigencia, no podría acceder a la pensión de vejez en los términos del Acuerdo 049 de 1990, razón por la cual acompañó la decisión de primer grado. Por último, dijo que, en gracia de discusión, si los ciclos cotizados sobre 29 días se tuvieran por 30, tampoco alcanzaría la densidad de semanas requerida.

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IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso la demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque la providencia de primer grado y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación laboral, el cual fue replicado.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por aplicación indebida de los artículos 1, 12, 13, 20 y 39 del Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del mismo año; 36 y 272 de la Ley 100 de 1993; 25, 48, 53 y 58 de la

Constitución Política y el parágrafo transitorio 4º del Acto Legislativo 01 de 2005. En sustento del cargo, refiere que el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, al darle una interpretación desfavorable a las pretensiones de

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Radicación n.° 73299 la demanda, cuando la actora cumplía con los requisitos allí establecidos. Aduce que a pesar de que el juzgador de alzada afirmó que acreditó los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no cumplió con el mínimo de semanas consagrado en el Acto Legislativo 01 de 2005, ni las del Acuerdo 049/1990. Menciona que el ad quem aseguró la existencia de disparidad entre las semanas incluidas en el libelo inaugural como en el recurso de apelación y las que encontró probadas. Relata que el sentenciador de segundo grado analizó: […] que solamente se cotizó al régimen de (sic) subsidiado a partir de diciembre de 2001 hasta diciembre de 2012, aspecto que no es tema de discusión pues dichas cotizaciones fueron de carácter ininterrumpido. En relación con el tiempo cotizado como independiente y subsidiado afirma el Alto Tribunal que «los periodos en que no cotizó ni el (sic) régimen contributivo, ni en el régimen subsidiado, esto es, agosto 1997, febrero de 1998, los años 1999 y 2000 y los meses de enero a noviembre de 2010 no tienen validez». En relación con el mes de agosto de 1997, revisada la relación de semanas a folio 74 del cuaderno no. 1 no registra

el pago de este ciclo, pero confrontado con el folio 34, relación de semanas actualizadas al 16 de noviembre de 2012, sí registra el ciclo con el sticker de pago No. 25009710003883 y con una observación pago vencido como trabajador independiente por lo que debe sumarse 4.29 a las 1069 semanas, corrigiendo el error del Tribunal en este aspecto.

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Radicación n.° 73299 En relación con el ciclo de febrero de 1998, revisada la relación de semanas a folio 74 del cuaderno no. 1 no registra el pago de este ciclo, pero confrontado con el folio 34, relación de semanas actualizadas al 16 de noviembre de 2012, sí registra el ciclo con el sticker de pago No. 25009710003883 y con una observación pago vencido como trabajador independiente por lo que se (sic) debe sumarse 4.29 a las 1069 semanas, corrigiendo el error del Tribunal en este aspecto. Los años 1999 y 2000 efectivamente no registran como pagos, por lo tanto no se deben contar. Los meses de enero a noviembre de 2010 el Juez colegiado incurre en un error garrafal al afirmar que no tiene validez y revisada la prueba a folios 25, 27, 33, 35, 36 y 74 del cuaderno 1, aparecen con pago como régimen subsidiado por lo tanto deben ser tenidos en cuenta y corregirse en este sentido el error del Juez colegiado. Incurre en error el Juez colegiado al verificar el reporte del trabajador como independiente afirmando que cotizó sobre un número menor de días en el año 1995 en los meses de

enero, noviembre y diciembre, todo el año 1996, enero a mayo y julio a octubre y diciembre de 1997, enero, marzo, abril y junio a noviembre de 1998, en la que la cotización pagada resultó un monto equivalente a 29 días y en enero de 1995 la cotización fue solo por 3 días, desconociendo que se deben liquidar como lo hizo el juez de primera instancia de 30 días, pues hay una presunción de buena fe en el cumplimiento de la ley de los cotizantes a la seguridad social. La Ley 100/93 en el artículo 19, ordena que las cotizaciones al sistema de prima media para los riesgos de IVM no podrá ser inferior al salario mínimo, por lo tanto incurre en error al afirmar el Juez colegiado que solo se cotizaron 29 días lo cual ni es cierto, porque el sistema no le aceptaría el pago de dicha cotización inferior al salario mínimo en primer lugar y en segundo lugar se vería afectada en recibir los servicios de salud, situación que se considera un error de hecho y debe ser corregida. Por lo tanto al incurrir el Juez colegiado en una indebida apreciación de la prueba que está relacionada con las semanas cotizadas, podemos señalar sin lugar a equivocarnos que se aplicó en forma indebida la norma

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Radicación n.° 73299 sustancial que establece los requisitos de edad y tiempo mínimo requerido para obtener la pensión, esto es, el Decreto 758/90 en su artículo 12. El Tribunal se equivocó al señalar que la demandante cotizó solamente 642,67 semanas a julio de 2005, 465,59 al 02 de

agosto de 2006 y 1019,45 al 31 de diciembre de 2012, tomando como base para ello la prueba obrante a folio 75 a 81 que presenta inconsistencias y que ha sido reiterativa la demandante de las falencias que se presentan en la forma de contabilizar el tiempo para negar el derecho pensional. Incluye un cuadro en el que relaciona las semanas registradas en las resoluciones expedidas por la demandada al momento de negar el reconocimiento pensional, confrontadas con las contenidas en los folios 24 a 36 y 75 a 81 del cuaderno 1, para así reflejar «las inconsistencias y el desconocimiento absoluto en relación al tiempo como se debe cotizar de 7 días a la semana y 365 días al año, lo que equivalen a 52,14 semanas anuales, y solo se le contabilizan 51.43 semanas por año, aspecto que incide sustancialmente en el reconocimiento mínimo de semanas cotizadas». Finalmente, copia apartes de la sentencia T-446 de 2014 de la Corte Constitucional, según la cual en un tránsito legislativo el acceso al régimen de transición no es un derecho adquirido sino una expectativa legítima, la cual fue desconocida al negarse el derecho pensional por parte del juzgador de segunda instancia, además de conculcar el principio de favorabilidad.

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VII. RÉPLICA La oposición manifiesta que el cargo adolece de varios yerros de orden técnico que en su consideración hacen que no cuente con vocación alguna de prosperidad.

En primer lugar, resalta que la censura omite señalar

la vía por la cual orienta el cargo, sin embargo, que al no enrostrarle al Tribunal ningún error de hecho o de derecho, infiere que el ataque es por la vía directa. En segundo, que el recurrente incurre en la equivocación de acudir a aspectos tanto jurídicos como fácticos, propios de las vías indirecta y directa, aun cuando son completamente independientes, autónomas y excluyentes entre sí. De otro lado, estima que en la demostración del cargo el censor no ataca los pilares de la providencia de segunda instancia, lo que se asemeja más a un alegato de instancia. Razona que no era posible aplicar a la accionante los requisitos para acceder a la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990, sin que cumpliera con las 750 semanas de cotización exigidas a la fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, el que condiciona la aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

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VIII. CONSIDERACIONES Es menester indicar que el único cargo que el recurrente orienta contra el fallo del Tribunal, en particular, no constituye un modelo a seguir en cuanto a las formas mínimas exigidas en los artículos 87 y 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, pues, no solo no invoca la vía por la cual realiza el ataque, sino que en su desarrollo incluye argumentos tanto de índole jurídico como fáctico, no obstante que la jurisprudencia de esta Sala, reiteradamente, ha dicho que no es posible hacer una

mixtura de las vías directa e indirecta, debido a que éstas son excluyentes, razón por la cual se deben formular de manera independiente y separada. Difícil resulta entender que el ataque lo realice la censura por la vía indirecta, ya que en caso de considerar que la infracción del ad quem ocurrió como consecuencia de errores de derecho o de hecho al apreciar las pruebas, las debía singularizar y expresar la clase de error que estima se cometió. Sin embargo, lo que hace es referenciar algunos folios que, confrontados con otros, en lo que le interesa, supuestamente acrecentarían las semanas, teniendo en cuenta los ciclos de agosto de 1997 y febrero de 1998, lo que en todo caso inútilmente serviría para arribar a las mínimas requeridas. No obstante, sin atención a los mencionados errores técnicos advertidos, lo que emerge claro es que la

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Radicación n.° 73299 controversia que propone la impugnante contra la sentencia de segundo grado se contrae a la aplicación del Acto Legislativo 01 de 2005 a su caso, pues, para ella, cumple a cabalidad con las exigencias del literal b) del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, para acceder a la pensión de vejez, al presuntamente contar con 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de los 55 años de edad, esto es, el 2 de agosto de 2006, pues nació en la misma fecha de 1951, y al encontrarse cobijada por el régimen de transición

pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que contaba con más de 35 años para el 1º de abril de 1994. El sentenciador de segundo grado tuvo en cuenta el artículo 12 del Acuerdo 049/1990 y 36 de la Ley 100/1993, solo que, con acierto, observó que no podía hacerles producir mayores efectos jurídicos, habida cuenta que de ellos mismos se desprendía que la actora no cumplió la condición de su aplicación, ya que al arribar a los 55 años de edad el 2 de agosto de 2006, así como cuando entró a regir el Acto Legislativo 01 de 2005, no había adquirido el derecho pensional, porque no contaba con las 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad y tampoco con las 750 exigidas en el parágrafo 4º de dicho acto de reforma constitucional, requisito que le permitía conservar el régimen de transición que inicialmente le beneficiaba, por lo menos hasta julio de 2012, cuando ya contaba con más de 1000 semanas.

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Radicación n.° 73299 En otras palabras, no era posible subsumir los hechos del proceso en los supuestos señalados por el citado parágrafo, para mantener vigente, frente a la demandante, la transición que en un comienzo la cobijaba, con lo cual el Tribunal tampoco aplicó indebidamente esta última disposición. De esa manera, no se detecta un yerro jurídico en la actividad interpretativa del ad quem, pues su criterio se

acompasa con el de esta Sala de Casación, que ha sostenido de forma pacífica y reiterada que los derechos pensionales se dirimen conforme a la legislación vigente al momento de su causación, sin que el juzgador pueda apartarse de la norma pertinente, salvo que se trate de la aplicación del principio de condición más beneficiosa, como excepción al axioma de restrospectividad de la ley, el cual no resulta pertinente a la materia estudiada en esta oportunidad, pues está reservado a los casos de falta de un régimen de transición y acá lo que se discute es precisamente la preservación de dicho régimen. Respecto al mencionado Acto Legislativo y los derechos pensionales adquiridos para la data de su vigencia, en la sentencia CSJ SL, 3 abr. 2008, rad. 29907, reiterada, entre otras, en sentencias CSJ SL4074-2018 y CSJ SL2239-2019, esta Sala fijó su criterio, el cual resulta plenamente pertinente a lo aquí analizado, aun cuando en aquella oportunidad se refirió a derechos convencionales:

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Radicación n.° 73299 No encuentra la Corte que el propósito del constituyente al reformar el artículo 48 de la Carta Política fuese el de eliminar los derechos pensionales de naturaleza extralegal adquiridos antes del 31 de julio de 2010, pues en la exposición de motivos siempre se hizo referencia a los regímenes pensionales y en el texto presentado a consideración del Congreso, que se mantuvo en la norma finalmente aprobada, se habló de las reglas especiales en materia pensional. Un derecho no puede ser confundido con un régimen o

con una regla. Y ese entendimiento resulta acorde con el propósito del constituyente de garantizar los derechos adquiridos, pues una cosa es la vigencia de un acto jurídico creador de un derecho, para este caso una regla, y otra, diferente, la vigencia de ese derecho una vez que ha sido adquirido por cumplir el destinatario de la norma con los requisitos establecidos en dicho acto. Desde luego, la existencia del derecho y su exigibilidad no dependen del aliento jurídico de la norma que lo creó, pues lo que interesa es que se haya causado o consolidado, esto es, entrado al patrimonio del titular, mientras esa norma rigió. Así secularmente se ha entendido la tradicional doctrina de los derechos adquiridos y obviamente ello no podía ser cambiado por el Acto Legislativo 01 de 2005. Aceptar la interpretación efectuada por la censura equivaldría a admitir que el constituyente señaló una vigencia temporal a derechos legítimamente adquiridos, lo que, sin duda, supondría una suerte de expropiación de esos derechos que no se corresponde con el real propósito de la reforma del artículo 48 de la Constitución. Una vez más, la Corte precisa que los derechos adquiridos al abrigo de acuerdos jurídicos vigentes cuando entró a regir el Acto Legislativo 01 de 2005, permanecen indemnes y, por tanto, no pueden ser negados o transgredidos. En conclusión, como el recurrente no acreditó contar con un derecho adquirido para la fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, ni contar con 750 semanas de cotización para la misma data, no se equivocó el

Tribunal al concluir que no tenía derecho a la pensión de vejez deprecada. Finalmente, en lo concerniente al cómputo de semanas que alega la actora debe realizarse sobre 365 días al año, la

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Radicación n.° 73299 Corte recuerda que la correcta contabilización de los términos para la afiliación o cotización se toman así: una semana equivale a 7 días, un mes debe considerarse que es de 30 días y, por consiguiente, un año corresponde a 360 días y, por ende, ese cálculo no se mide por los días calendario. Así lo dijo en sentencias CSJ SL3794-2015, rad. 56639 y CSJ SL7995-2015, rad. 53082, reiteradas en providencias CSJ SL2050-2017, rad. 46017 y SL529-2018, rad. 64588. En la sentencia hito CSJ SL7995-2015, del 25 mar. 2015, rad. 53082, esta Sala sostuvo al respecto: Aun cuando desde la demanda inicial la actora planteó la necesidad de calcular la anualidad de aportes como equivalente a 365 o 366 días y no a 360, la mensualidad a los propios de cada una de ellas, o sea, 28, 29, 30 o 31 y no a 30; y la semana a 7, que es lo que indica en este último caso la ley, con lo cual alcanzaría el número de semanas de cotización que asigna a las 20 anualidades de aportes exigidos en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 (1.029 para ser exactos), la razón no le asiste en manera

alguna, pues es indiscutible que los plazos previstos en la ley repudian la contabilización de términos sobre el único concepto de ‘día’, dado que los hay de otros órdenes, como son los de semanas, meses y años, con la incidencia de que en tanto los de ‘días’ y de ‘semanas’ son por esencia uniformes --hablando de que los primeros siempre se cuentan en una unidad inferior de tiempo de 24 horas y las segundas de 7 días--, los meses y los años no lo son, dado que los meses lo pueden ser de 28, 29, 30 o 31 días y los años de 365 o 366 días. Tal divergencia se ha superado teniendo el término del mes como equivalente a 30 días, y por ende, el del año a 360 días (12 x 30). De esa manera es que ha resultado dable al legislador facilitar el uso de distintos plazos a los particulares en el desenvolvimiento de sus diversas relaciones jurídicas, y a estos, adquirir seguridad para saber cómo se computan los plazos o términos acordados - -en los actos jurídicos de esa naturaleza-- o los impuestos por éste mismo, para de esa forma tener certeza sobre el nacimiento o extinción de sus obligaciones o derechos.

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Radicación n.° 73299 Ello explica que en el mundo del trabajo el salario, las prestaciones sociales de cualquier naturaleza y demás conceptos de orden laboral se paguen regularmente por quincenas, mensualidades o anualidades sin distinción al número de días calendario al cual corresponda el respectivo período laborado. También, que para efectos fiscales se tomen en cuenta similares guarismos, y que salvo disposición legal en contrario, las

cotizaciones se sufraguen en idénticos términos. Tal tipo de convención en manera alguna contradice el sentido común de las cosas, más bien se respalda en él, como en disposiciones como las consignadas en los artículos 18 de la Ley 100 de 1993, 134 del Código Sustantivo del Trabajo, 67 del Código Civil, 59 de la Ley 4ª de 1913, entre otras, que, en suma, predican una uniformidad de medida de los tiempos en que se cumplen los plazos y los términos de la ley. En suma, como lo ha dejado dicho la jurisprudencia, los términos de afiliación o cotización a los entes administradores de riesgos del Sistema de Seguridad Social Integral no se miden por los días calendario, sino por términos uniformes de 7, 30 y 360 días, respectivamente, es decir, semanas, meses y anualidades. Y en la sentencia CSJ SL3794-2015, rad. 56639, se dijo: Ahora, debe recordarse que para acceder a las pensiones del Sistema de Prima Media con Prestación Definida, el tiempo exigido no es el que transcurre entre una fecha y otra, sino el correspondiente a semanas de cotización, para cuyo cálculo el parágrafo segundo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que «se entiende por semana cotizada el período de siete (7) días calendario» y que «la facturación y el cobro de los aportes se hará sobre el número de días cotizados en cada período». Y de otro lado, el artículo 18 de dicha ley prescribe con meridiana claridad que la base de las cotizaciones para los trabajadores dependientes de los sectores público y privado, será

el salario mensual. Y cuando se alude al salario mensual, el período que se remunera es el de 30 días y no otro diferente, sin tener en cuenta el número efectivo de días que comprende un mes calendario. Es decir que generalmente se remuneran 30 días sin importar que un mes tenga 28, 29 o 31 días como sucede en algunos, y sobre esa remuneración es que se realizan los aportes a la Seguridad Social Integral.

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Radicación n.° 73299 Criterio reiterado más recientemente por la Sala en la sentencia SL2648-2020. Todo lo anterior permite entender, sin dificultad, el porqué de las historias laborales expedidas por las administradoras de los regímenes de prima media con prestación definida y de ahorro individual con solidaridad, con posterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues, de otro modo, las cotizaciones deberían variar mensualmente según el calendario, y, por ejemplo, en los meses de 31 días, los empleadores y trabajadores independientes estarían en la obligación de cotizar ese día adicional para que fuera tenido en cuenta por la entidad recaudadora y no imponerle a ésta que cuando el aporte se realiza por 30 días, aquel deba asumir el día adicional de cotización. Por las razones expuestas el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante como quiera que hubo oposición. Se fijan como agencias en derecho la suma de $4.240.000 m/cte., que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General

del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en

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Radicación n.° 73299 nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 25 de agosto de 2015 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso ordinario laboral que MARGARITA TOQUICA DE MICÁN adelanta contra la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

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ACLARACIÓN DE VOTO

Demandante: Margarita Toquica de Micán

Demandado: Colpensiones

Radicación: 73299

Magistrado Ponente: Jorge Luis Quiroz Alemán Aunque estoy de acuerdo con el sentido de la decisión, discrepo de la forma en que la sentencia contabiliza el número de semanas aportadas por los afiliados al sistema general de pensiones en Colombia.

En el presente asunto se debatió una pensión de vejez con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 y, como se sabe, el Tribunal confirmó el fallo absolutorio de primer grado, al considerar que aunque la actora era beneficiaria del régimen de transición no lo conservó a la entrada en vigencia del Acto

Legislativo 01 de 2005 tan solo tenía cotizadas 642,67 semanas, y no acreditó 500 en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad. Por tal razón, la demandante recurrente acusó al juez de segunda instancia de valorar equivocadamente la historia laboral, pues asegura que el conteo de semanas debe realizarse sobre 365 días al año y, además, se deben adicionar los ciclos de agosto de 1997, febrero 1998 y enero a noviembre 2010 con los cuales, afirma, reúne la densidad de cotizaciones mínimas exigidas por la norma. Radicación n.° 73299 Ahora, la Sala concluye que la contabilización de los términos para la afiliación o cotización debe efectuarse así: «una semana equivale a 7 días, un mes debe considerarse que es de 30 días y, por consiguiente, un año a 360 días y no por días calendario» (SL7995-2015), pues los plazos previstos en la ley repudian la contabilización de términos sobre el único concepto de día, dado que los hay de otros órdenes, como son semanas, meses y años, con la incidencia de que días y semanas son uniformes, pero meses y años no. De esa motivación es de la que precisamente difiero, pues en mi criterio, al realizar el cálculo de este modo, se afecta a todos los trabajadores del país, en la medida que les resta de su historia laboral los días realmente laborados y, por tanto, cotizados. Indudablemente, cuando para efectos pensionales se suman los meses y años completos, significa para el afiliado que por cada año de su vida laboral va a tener entre 5 o 6 días más de

aportes –lo que depende de si el año es o no bisiesto-. Este número que parece insignificante es realmente importante cuando una persona ha laborado muchos años y pretende alcanzar una pensión de vejez, de sobrevivencia o invalidez. En términos prácticos, bajo la ficción de que el mes tiene 30 días y el año 360, para alcanzar 1.300 semanas, los trabajadores tendrían que laborar aproximadamente 18,57 semanas de más (casi 4 meses y 10 días adicionales). Peor aún, muchas personas pierden las pensiones de invalidez o sobrevivencia por la falta de un par de días o semanas de cotización en su historia laboral. Ahora, en nuestro orden jurídico no hay una sola regla que disponga una ficción según la cual para la validación de las 2 Radicación n.° 73299 semanas pensionales el mes equivale a 30 días y el año a 360 días. Por el contrario, el parágrafo 2.º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 es claro en que para el cálculo de las semanas pensionales deben tomarse en consideración los días laborados, eso sí, transformados en semanas de 7 días calendario. El citado artículo prescribe: PARÁGRAFO 2.º Para los efectos de las disposiciones contenidas en la presente ley, se entiende por semana cotizada el periodo de siete (7) días calendario. La facturación y el cobro de los aportes se harán sobre el número de días cotizados en cada período (Negrilla fuera del texto original). El texto anterior en ninguno de sus enunciados señala que para efectos pensionales la semana equivale a 7 días procesados de un mes de 30 días o un año de 360. Antes bien, es clara la

norma en el sentido que la semana cotizada corresponde a un «periodo de siete (7) días calendario». Luego las semanas de cotización deben ser el resultado final de dividir entre 7 los días calendario efectivamente laborados. Este razonamiento se refuerza con normas propias del sistema general de pensiones que sugieren que el tiempo válido para pensiones es el calendario. En tal sentido, el artículo 4.° del Decreto 1748 de 1994 señala que «para los cálculos de bonos pensionales previstos en este decreto, un año de cotización o tiempo de servicios, equivale a 365,25 días» y que «el tiempo entre dos fechas se medirá en días exactos entre esas fechas, ambas inclusive, teniendo en cuenta l