CSJ - SL3585-2022

OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL3585-2022 Radicación n.° 84277 Acta 38 Bogotá, D. C., once (11) de octubre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA LIMBANIA PALACIOS ALBA y MARÍA LUCINDA FRANCO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 6 de marzo de 2018, en el proceso que adelantaron en contra de

la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –

COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES María Limbania Palacios Alba y María Lucinda Franco demandaron en conjunto a Colpensiones, con el propósito de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes causada por el deceso de su compañero permanente, Bercely Fuquen, en una proporción del 50% en

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 84277 favor de cada una, junto al retroactivo, los intereses moratorios, la indexación de las sumas adeudadas y las costas. Fundamentaron sus peticiones, básicamente, en que Bercely Fuquen falleció el 13 de marzo de 2016; convivió en unión marital de hecho, de forma simultánea, con María Lucinda Franco durante 43 años y con María Limbania Palacios Alba por 38 años, en ambos casos, hasta el día de su deceso; que de dichos vínculos fueron procreados 3 y 5 hijos respectivamente; que dependían económica y

sentimentalmente del causante. Indicaron que reclamaron ante la demandada la prestación, la cual les fue negada en Resolución GNR 167571 del 9 de junio de 2016, confirmada en actos administrativos «GNR 231769» y «VPB36251», bajo el argumento de que existía controversia de beneficiarias. Agregaron que el afiliado cotizó un total de 682 semanas, superando las 50 dentro del trienio anterior a su óbito (f.º 2-11). Colpensiones se opuso a las pretensiones (f.º 64-69), y en cuanto a los hechos, admitió la fecha de la muerte del afiliado, la densidad de semanas cotizadas por este, la solicitud de reconocimiento pensional y su resultado negativo. Expresó que, al elevar la petición de pago de la prestación, las demandantes no precisaron el porcentaje pretendido para cada una, por manera que no era posible considerar agotada la vía gubernativa.

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.° 84277 Agregó que le correspondía a la jurisdicción ordinaria laboral definir en favor de quién se debe asignar la pensión y en qué proporción. Propuso las excepciones de falta de agotamiento de vía gubernativa, prescripción, improcedencia del reconocimiento de intereses y la innominada o genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 26 de septiembre de 2017 (f.º 87-89),

resolvió: PRIMERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), al reconocimiento y pago de la sustitución pensional (sic), a partir del 14 de Marzo de 2016, a favor de la señora MARIA LUCINDA FRANCO, en un porcentaje igual al 50% de la mesada pensional (sic) del señor BERCELY FUQUEN, mientras que el 50% restante, le corresponde a la demandante MARIA LIMBANIA PALACIOS ALBA, sumas que deberán ser indexadas al momento de su pago, de conformidad con lo expuesto a lo largo de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR no probada la excepción de PRESCRIPCIÓN propuesta por la parte demandada, y relevarse de los demás medios exceptivos propuestos por la misma.

TERCERO: ABSOLVER a COLPENSIONES de las demás pretensiones incoadas en su contra.

CUARTO: CONDENAR en costas a Colpensiones. Señálese como agencias en derecho la suma de $380.000, suma que deberá ser cancelada a favor de cada una de las demandantes.

QUINTO: Contra la presente providencia procede solamente el recurso de apelación; en caso de que Colpensiones no apele esta providencia, el Despacho la remitirá al Superior a efectos de que se surta el grado jurisdiccional de consulta.

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.° 84277

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación de

Colpensiones y surtir el grado jurisdiccional de consulta en su favor, en fallo de 6 de marzo de 2018 (f.º 96-97) revocó la decisión del juzgado y absolvió de las pretensiones elevadas contra la administradora accionada. No impuso costas. En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez colegiado precisó que la norma aplicable al asunto era el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en razón a que el señor Bercely Fuquen falleció el 13 de marzo de 2016. Igualmente, estimó que se cumplían las exigencias consagradas en dicha normatividad, en razón a que el asegurado acreditó 117,42 semanas de cotización en los tres años previos a su deceso. Explicó que, si bien la norma citada no contemplaba la concurrencia de una convivencia simultánea entre compañeras permanentes, esta corporación en sentencia «con radicado 45852 de 2016» advirtió la posibilidad de repartir de forma proporcional la pensión de sobrevivientes en este escenario, siempre que se demostraran los 5 años de convivencia inmediatamente anteriores al fallecimiento del asegurado. Indicó que resultaba contradictorio y no ofrecía

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.° 84277 credibilidad lo dicho por las demandantes en el interrogatorio de parte y en las declaraciones extra proceso que allegaron al expediente, en razón a que en estas últimas no fue expresada la convivencia simultánea con el afiliado.

Así, dijo, que María Limbania Palacios expresó en el interrogatorio de parte que «la convivencia simultánea se prolongó por 39 años», pero en la declaración extra juicio de 23 de septiembre de 2016, indicó que «no hay persona alguna con igual o mejor derecho a la reclamación que él me corresponda como su legítima compañera». Señaló que, María Lucinda Franco, al absolver el interrogatorio realizado al interior de este asunto, expuso «que sabía de la existencia de la señora María Limbania Palacios Alba», pero en la declaración efectuada por fuera del mismo, no mencionó «la existencia de una convivencia simultánea de su compañero permanente con otra señora». Agregó que no era dable establecer con certeza que las demandantes cumplieran con el requisito de convivencia con el causante durante los últimos cinco años previos a su deceso, en razón a que en los interrogatorios de parte: La señora María Limbania Palacios aseguró que el afiliado fallecido iba y volvía de su residencia, que allí permanecía 2, 3, 8 o 15 días. En tanto, la señora María Lucinda Franco al respecto, expuso “él durante la trayectoria en la semana, de pronto está en mi casa y el fin de semana se iba para allá, de pronto no venía un día y así sucesivamente”. Manifestaciones de las que no se logra tener certeza de la convivencia del causante con las demandantes, durante los 5 años previos a su fallecimiento, pues si bien, y eso no se discute, que compartió techo y lecho con las actoras en

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n.° 84277

algunos días, también lo es que no existe prueba que lo hiciera con vocación de estabilidad y permanencia, al menos durante el tiempo que exige la norma. Explicó que también debía descartarse lo dicho por la señora Ubaldina Bolívar en las declaraciones extra juicio aportadas para acreditar la convivencia de María Lucinda Franco (f.º 29) y María Limbania Palacios (f.º 30), respectivamente. Lo anterior, en razón a que en la primera prueba afirmó que María Lucinda Franco convivió con el asegurado por 43 años y, en la segunda, que María Limbania Palacios lo hizo durante 38 años, pese a que indicó que era amiga de aquel por 35 años, es decir, aseguró «sobre la existencia de un hecho, mucho antes de que conociera al causante». Frente al testimonio rendido por aquella, explicó que puso de presente que conocía sobre los hechos en controversia porque el asegurado le comentaba, por manera que debía desecharse. Estimó que también resultaba contradictorio lo expresado por el señor Carlos Fuquen en sus declaraciones extra proceso, pues en aquellas se refirió a la convivencia de las demandantes con el fallecido de manera individual; de María Lucinda Franco, que convivió con aquel desde el 1 de abril de 1973 hasta el 13 de marzo de 2016 (f.º 27) y María Limbania Palacios por espacio de 38 años (f.º 28) y, en su declaración al interior del juicio, advirtió que el asegurado se turnaba los fines de semana para estar con las accionantes, dicho último del que advirtió, el Tribunal, «no es posible

concluir como se ha venido considerando, la convivencia

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.° 84277 estable y permanente del afiliado con las actoras o con alguna de ellas». Consideró que lo precedente también se debía decir de los dichos de Eduardo Quiroga Fuquen, quien al interior del proceso refirió la convivencia simultánea entre el asegurado y las accionantes, aunado a que el causante un fin de semana compartía con una de las demandantes y al siguiente con la otra, pero en las declaraciones extra-proceso, no se hizo referencia a tal situación. En esa medida, dada la facultad de apreciar libremente las pruebas, consagrada en el artículo 61 del CPTSS, concluyó que no era posible establecer que el causante hubiese constituido de manera paralela dos núcleos familiares con vocación de estabilidad y permanencia durante un tiempo mínimo de 5 años previos a su deceso.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por quienes integran la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden las recurrentes que esta corporación case totalmente la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, confirme la decisión de primer grado que dispuso el reconocimiento de la prestación en un 50% en favor de

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.° 84277 cada una de las demandantes. Con tal propósito formulan dos cargos, replicados por Colpensiones, los que se resolverán en su orden.

VI. CARGO PRIMERO Lo presentan así: La sentencia acusada viola la ley sustancial por la vía directa en

la modalidad de aplicación indebida del artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social. Por lo cual la infracción directa de la norma citada condujo a la falta de aplicación del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y demás normas concordantes. En la demostración del cargo, señalan que el fallador colegiado habilitó indebidamente el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, entidad que, destacan, apeló la decisión de primera instancia. Aseguran que solo es posible dar paso a dicho mecanismo jurídico, cuando no se ha planteado reproche contra de la sentencia del a quo, es decir, cuando no se ha ejercido defensa alguna, lo que no ocurrió en el presente asunto, ya que el apoderado judicial de la entidad demandada sí formuló reparo frente a la condena por la indexación de las sumas adeudadas y la imposición de las costas procesales. Sostienen que la norma establece que cuando las sentencias son desfavorables parcialmente a la Nación, el Departamento o el Municipio, «pueden ser objeto de consulta pero frente a este precepto no están cobijadas las demás

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.° 84277 entidades de derecho público»; e insiste en que el referido grado jurisdiccional opera cuando las decisiones no han sido apeladas. Tras referir el contenido de la Declaración Universal de Derechos Humanos y reproducir apartes de las sentencias

CC C-968-2003, CSJ STL7382-2015 y CSJ STL7382-2015,

asegura: La validez del grado jurisdiccional de consulta está establecida exclusivamente para los sujetos procesales precisamente señalados en la norma, como lo son los establecimientos públicos, las empresas comerciales e industriales del estado, y las empresas de economía mixta enunciadas en el artículo 69 del C.P.L y .S.S, modificado por el artículo 14 de la ley 1149 del 2007, pero se aclara que estas mismas "no gozan de grado jurisdiccional de consulta, en caso de serles adversas las pretensiones, sea total o parcialmente en la sentencia de primera instancia que no hayan sido apeladas".

VII. RÉPLICA Colpensiones se opone a la prosperidad del cargo asegurando que al ser el Estado garante de sus actuaciones era posible que el Tribunal se adentrara en el estudio del grado jurisdiccional de consulta, surtido en su favor, independientemente de que se hubiera presentado o no recurso de apelación.

VIII. CONSIDERACIONES Para lo que estrictamente interesa al asunto propuesto en casación, ha de precisarse que el colectivo de instancia indicó que resolvería el conflicto puesto a su consideración

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.° 84277 tanto al desatar el recurso de apelación formulado por Colpensiones como surtir el grado jurisdiccional de consulta a favor de esa entidad. Acto seguido, escudriñó el acervo probatorio y encontró que ninguna de las accionantes había demostrado la convivencia con el causante durante los cinco años anteriores al deceso, razón por la cual revocó la decisión de primer grado y en su lugar absolvió a la pasiva de todas las

pretensiones. Para las recurrentes la providencia del juez no podía ser revocada ya que, al haberse interpuesto el recurso de apelación por parte de Colpensiones, el sentenciador de la segunda instancia no tenía por qué revisar el asunto bajo la óptica de la consulta. Y, además, porque dicha figura jurídica no aplica sino en favor de la Nación, el Departamento o el Municipio. La entidad opositora, sin esgrimir fundamentación alguna, considera que por el contrario el juzgador de la alzada actuó correctamente. Así las cosas, le corresponde a la Sala dilucidar si el juzgador de alzada erró al surtir, en términos de la censura, el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, pese a que dicho mecanismo no está previsto a favor de dicha entidad y a que su apoderado judicial apeló la decisión de primer grado.

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.° 84277 Para resolver, cumple memorar que cuando se radicó el escrito que dio origen a este proceso, esto es, el 22 de noviembre de 2016, ya estaba vigente la modificación que introdujo el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007 al artículo 69 del Código Procesal del Trabajo. Pues bien, ante todo la Sala debe destacar que la institución jurídica a la que acuden las hoy recurrentes se fijó inicialmente como un mecanismo de protección, primero, para el trabajador a quien las resultas del proceso no le fueren favorables por haber sido la sentencia totalmente absolutoria. En segundo lugar, en favor de las entidades

territoriales, entre otras, cuando en su contra se hubiere emitido alguna condena. De tal suerte que la consulta en uno y otro caso se diferencian por: i) el sujeto, ii) el propósito u objetivo y iii) por la subsidiaridad u obligatoriedad. En efecto, en caso de que el sujeto sea el trabajador, el fin es el tutelar sus derechos, por ser la parte más débil de la relación laboral; que, además, por ser de orden público, son irrenunciables. Si se trata de las entidades oficiales, el propósito es cobijar el interés público pues el pago de las acreencias impuestas se hace con dineros públicos. De otra parte, respecto del asalariado, es supletoria, vale decir, solo ante la falta de apelación aquella procede; en cambio, a favor de las personas jurídicas, aquella siempre es obligatoria, obviamente si se ha proferido una condena en su contra.

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.° 84277 Ahora, con la modificación que introdujo la Ley 1149 de 2007, esa garantía adicional que en principio se había consagrado a favor de la Nación, el Departamento y el Municipio, se extendió respecto de los afiliados o beneficiarios en caso de que igualmente la providencia le sea totalmente desfavorable; y a favor de las demandadas tratándose de entidades descentralizadas de las que la Nación sea garante, igualmente, cuando sean condenadas. Ha de destacarse que el fin, el objeto, la esencia misma de la consulta no varió; sencillamente se cobijó a otras entidades que, de ser condenadas, también afectarían a la

Nación, en la medida que ella es su garante. En consecuencia, la censura parte de una premisa equivocada, al considerar que la consulta no era obligatoria en tratándose de Colpensiones, pues el texto legal, a contrario sensu de lo que afirma, sí lo establece como un deber del servidor judicial por ser la Nación garante de las obligaciones de dicha entidad; así lo precisó la Sala en la sentencia CSJ STL7382-2015, reiterada en la providencia CSJ AL4848-2015, y más recientemente en la CSJ SL45362019 en la que se dejó claro que: […], el grado jurisdiccional de consulta opera en aquellos supuestos en los cuales la sentencia de primer grado, es totalmente adversa a los trabajadores, afiliados o beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social o cuando sea adversa a La Nación, departamentos, o municipios o a aquellas entidades descentralizadas en las que La Nación sea garante y no se apela. En consecuencia, las limitaciones del recurso de alzada por razón de las posibilidades del Tribunal, puede encontrar una excepción en este grado jurisdiccional, pues ante la falta de apelación total o parcial, en aquellos casos en el que la sentencia de

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 84277 primer grado es adversa a La Nación, departamentos o municipios o entidades descentralizadas en las que La Nación sea garante, el ad quem está obligado a revisar la decisión de primera instancia en las materias no apeladas, puesto que no queda restringido a las cuestiones de inconformidad. En el sub lite, se encuentra que el pronunciamiento del juzgador

de segundo grado se centró únicamente a las materias objeto de inconformidad en el recurso de apelación, pues señaló frente a lo discutido por el recurrente: […] Lo anterior, sin entrar a determinar si al demandante le asistía derecho a las pretensiones elevadas en el escrito inaugural del proceso, es decir, se abstuvo de estudiar en grado jurisdiccional de consulta los puntos no discutidos en el recurso de alzada, pese a que el mismo debía operar por ministerio de la ley, ya que se daban los presupuestos del artículo 69 del CPTSS. Sobre el particular, conviene traer a colación pasajes de la sentencia CSJ STL7382-2015, reiterada en la providencia AL4848-2015, en la que esta Sala indicó: […] en virtud de lo dispuesto en los arts. 15 y 17 de la L. 1149/2007, la procedencia del grado jurisdiccional de consulta debe estar precedido del análisis sobre la vigencia y aplicación del ya citado art. 14 ibídem, en tanto la ley se incorporó gradualmente en los distintos distritos judiciales. En aquellas ocasiones, cuando esta Sala de la Corte abordó el estudio de las primeras controversias sobre este puntual aspecto –grado jurisdiccional de la consulta respecto de las sentencias de primera instancia adversas a las entidades en las que la Nación sea garante-, explicó con fundamento en las disposiciones de la L.100/1993 y en las demás normas que la complementa, modifica y reglamenta, tales como los decretos 692/1994, 1071/1995, 832/1996 y la L. 797/2003, que el Estado tiene la calidad de garante de las pensiones del régimen de prima media

con prestación definida a cargo del extinto I.S.S. hoy Colpensiones, tesis que se reforzó con el primer inc. del A.L. 01/2005 que adicionó el art. 48 constitucional según el cual, “El Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley y asumirá el pago de la deuda pensional que de acuerdo con la ley esté a su cargo”. Así, ha concluido en múltiples oportunidades, que La Nación sí garantiza el pago de las pensiones, se itera, del régimen de prima media con prestación definida, de forma que debe surtirse el grado jurisdiccional de consulta consagrado en el art. 69 del C.P.T y S.S. para proteger el interés público, que

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.° 84277 está implícito en las eventuales condenas por las que el Estado debe responder. Entonces, como quiera que la sentencia condenatoria de 19 de agosto de 2014, fue adversa a la demandada y no fue objeto de alzada por parte de Colpensiones, insoslayablemente debía ser enviada, como en efecto sucedió, al superior jerárquico en grado jurisdiccional de consulta, razón suficiente para denegar el amparo impetrado. […] De la norma trascrita emerge con claridad que además de los recursos de que puedan ser objeto las providencias judiciales, existe un grado jurisdiccional de consulta llamado a ser activado, obligatoriamente, cuando:

1. La sentencia de primera instancia fuere totalmente adversa a las pretensiones del trabajador, afiliado o beneficiario, si no fueren

apeladas.

2. La decisión de primer grado fuere adversa a “la Nación, al Departamento o al Municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante”.

En ese orden, una conclusión surge diáfana: la norma en su primer inciso contienen unas reglas diferentes a las consagradas en el segundo, así: (i) Para la procedencia de la consulta conforme el primer inciso se requiere: (a) que la sentencia sea totalmente adversa al trabajador, beneficiario o afiliado y (b) que no sea apelada por éste. (ii) Para la tramitación del referido grado jurisdiccional en los términos establecidos en el segundo inciso, basta con que la sentencia del a quo sea condenatoria -siendo indiferente si lo fue total o parcialmente-, e independientemente de que el fallo haya o no sido apelado -frente a todas o algunas de las condenas impuestas-, pues en todo caso opera la consulta, en tanto el colegiado de segundo grado tiene el deber de revisar, sin límites, la totalidad de las decisiones que le fueren adversas a La Nación, a las entidades territoriales, y descentralizadas en las que aquélla sea garante. Lo expuesto encuentra apoyo en jurisprudencia de esta Sala, que desde antaño, según lo recordó en providencia de hace más de una década -16 de marzo de 2000, rad. 12904-, adoctrinó que “cuando la consulta se surte a favor de la Nación, el Departamento o el Municipio, (…) sí es “forzosa, obligada e incondicionada”, tal como lo precisó esta Sala, en providencia del 24 de julio de 1980, pues aún en el evento de que la respectiva

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 84277 entidad impugne únicamente una o varias de las condenas impuestas, de todas formas el ad quem tiene el deber de revisar, sin límites, la totalidad de ellas […]” (Resaltado por la Sala). En ese orden, desde ninguna perspectiva puede atribuirse trasgresión del ordenamiento jurídico respecto del comportamiento procesal que asumió el juzgador acusado. Colofón de lo anterior, el cargo no prospera.

IX. CARGO SEGUNDO Por la vía indirecta, denuncian la aplicación indebida de los artículos 13 y 53 de la Constitución Nacional, y del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

Aseveran que el Tribunal incurrió en los siguientes errores fácticos:

1. No dar por demostrado estándolo, contra todas las evidencias y pruebas recaudas, que entre el señor BERCELY FUQUEN y la señora MARÍA LIMBANIA PALACIOS ALBA existió una relación conyugal por espacio de 38 años, compartiendo lecho techo y mesa, misma que tuvo vocación de permanencia y estabilidad.

2. No dar por demostrado estándolo, contra todas las evidencias y pruebas recaudas, que entre el señor BERCELY FUQUEN y la señora MARÍA LUCINDA FRANCO existió una relación conyugal por espacio de 43 años, compartiendo lecho, techo y mesa, misma que tuvo vocación de permanencia y estabilidad.

3. No dar por demostrado estándolo que el señor BERCELY FUQUEN tuvo 2 hogares paralelos con las señoras MARÍA

LIMBANIA PALACIOS y MARÍA LUCINDA FRANCO.

4. No dar por demostrado estándolo que mis mandantes acreditaron más de 5 años de convivencia anteriores a la fecha de fallecimiento de su compañero BERCELY FUQUEN.

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 84277

5. No dar por demostrado estándolo, que mis mandantes acreditaron mediante abundante material probatorio haber convivido con el Señor BERCELY FUQUEN más de cinco años anteriores al fallecimiento.

Como pruebas mal valoradas, enuncian:

1. Declaración extra proceso rendidas por MARÍA LIMBANIA

PALACIOS.

2. Declaración extra proceso rendido por MARÍA LUCINDA

FRANCO.

3. Declaración extra proceso rendido por EDUARDO QUIROGA

FUQUEN.

4. Declaración extra proceso rendido por CARLOS ALFONSO

FUQUEN.

5. Declaración extra proceso rendido por UBALDINA TIGA

BOLIVAR.

6. Testimonio de EDUARDO QUIROGA FUQUEN. 4. (sic) Testimonio de CARLOS ALFONSO FUQUEN. 5. (sic) Testimonio de UBALDINA TIGA BOLIVAR 6. (sic) Registro fotográfico.

Señalan que fue demostrado que el causante convivió con ambas demandantes de manera simultánea, «sin tener días específicos que dijera cuando si o cuando no se quedaba en la casa, y esta situación es natural si se tiene en cuenta que tuvo dos hogares simultáneos»; añaden que la procreación de hijos indica que cada una tuvo vida conyugal con aquel.

Expresan que «no puede pretenderse a la luz de la lógica que para demostrar estabilidad y permanencia tenga que compartir techo, lecho y mesa con las dos los mismos días a las mismas horas y en los mismos momentos». Aseveran que, al momento de rendir su testimonio, Ubaldina Tiga, señaló que ambas convivieron con el causante al momento de su deceso, manifestaciones que coinciden con

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.° 84277 lo indicado por los testigos, Carlos y Eduardo Fuquen, hermanos del fallecido. Argumentan que dentro del expediente quedó demostrado que el asegurado compartió techo, lecho y mesa, de forma simultánea en distintos días y horas, con las dos actoras.

X. RÉPLICA Colpensiones indica que al no existir un medio probatorio creíble y sin contradicciones, que diera certeza de la convivencia simultánea entre el causante y las demandantes, durante los cinco años inmediatamente anteriores al óbito, el Tribunal no tenía una alternativa distinta a revocar el fallo de primera instancia y negar las pretensiones de la demanda inicial.

XI. CONSIDERACIONES Ante todo, y con independencia de las falencias de técnica que el cargo presenta y que más adelante se enunciarán; como la censura edifica su ataque en que cada una de las personas que integran la parte actora demostraron tener una vida en común con el causante durante más de cinco años anteriores a la muerte de aquel, la Sala considera pertinente advertir que a partir de la sentencia CSJ SL1730-2020, ratificada en la CSJ SL52702021, se asentó como doctrina que ese requisito de convivencia previsto en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003,

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n.° 84277 modificatorio del 47 de la Ley 100 de 1993, se predica únicamente cuando se trata de la muerte de un pensionado, no de un afiliado, que era la calidad que tenía el compañero de las demandantes. En efecto, en la segunda de tales providencias, así se reflexionó: […] esta Corporación revaluó el criterio según el cual la convivencia mínima de 5 años para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes, de cónyuge o compañero o compañera permanente, era exigible con independencia de si el causante era un afiliado o un pensionado, acorde con lo dispuesto en el literal a) del art. 13 de la Ley 797 de 2003. Lo anterior, toda vez que, luego de analizar minuciosa y detenidamente el citado supuesto normativo, en armonía con los pronunciamientos efectuados en sede de constitucionalidad referidos al mismo, esta Corporación concluyó, sin dubitación alguna, que su intelección adecuada, la que se acompasa con la Constitución y el espíritu de la ley, así como con los fines y principios del Sistema Integral de Seguridad Social, y en particular, del Sistema Pensional, lleva a concluir que, en caso de muerte de afiliado, no fue previsto por el legislador un requisito de tiempo mínimo de convivencia, para que cónyuge o compañero o compañera permanente, ostenten la condición de

beneficiario de la pensión de sobrevivientes, puesto que tal requisito, solo fue instituido para el caso de muerte del pensionado, por motivos que resultan constitucionalmente válidos, como en más de una oportunidad lo analizó la Corte Constitucional. […] Así fue como la Sala fijó el verdadero alcance de la disposición acusada, a la luz del precepto constitucional de favorabilidad, in dubio pro operario, esto es, que el tiempo de convivencia mínima de cinco (5) años, en el supuesto previsto en el literal a) del art. 13 de la Ley 797 de 2003, solo es exigible en caso de muerte del pensionado, en la sentencia CSJ SL1730-2020, que fue reiterado en otras, como la CSJ SL3843-2020, CSJ SL3785-2020, CSJ

SL4606-2020, CSJ SL489-2021, CSJ SL362-2021, CSJ SL19052021 y CSJ SL2222-2021.

Conviene advertir que, aunque aparentemente la diferenciación implícita en la disposición analizada surge discriminatoria, a la luz de lo dispuesto en el art. 13 de la CP ello no puede entenderse

SCLAJPT-10 V.00 18

Radicación n.° 84277 así, por cuanto la igualdad solo puede predicarse entre iguales, debiendo justamente establecerse para salvaguardar ese principio, la diferencia de trato entre desiguales. En este caso, el elemento diferenciador lo constituye la condición en la que se encuentra el asegurado causante de la prestación, de un lado, el afiliado que está sufragando el seguro para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, que no tiene un derecho

pensional consolidado, pero se encuentra en construcción del mismo, y para dejar causada la pensión de sobrevivientes requiere el cumplimiento de una densidad mínima de cotizaciones prevista en la ley. Por otra parte, el pensionado, que con un derecho consolidado, deja causada la prestación a los miembros de su núcleo familiar con el solo hecho de la muerte, circunstancia en la que adquiere relevancia la exigencia de un mínimo de tiempo de convivencia, se itera, para evitar fraudes al sistema pensional, proteger su núcleo familiar de reclamaciones artificiosas y contener conductas dirigidas a la obtención injustificada de be