CSJ - SL359-2013

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS

Magistrado Ponente SL359-2013 Radicación N° 38271 Acta N° 016 Bogotá D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil trece (2013). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 18 de junio de 2008, en el proceso ordinario laboral adelantado por LUIS ALFREDO PAIPA MILLÁN

contra ÁLCALIS DE COLOMBIA “ALCO LTDA.” – EN

LIQUIDACIÓN.

I. ANTECEDENTES Solicitó el actor que se condenara a la entidad demandada a continuar pagando la pensión de jubilación convencional que le fue reconocida, en un monto igual al que percibía al momento en que ésta se empezó a compartir con el ISS, al pago de las mesadas adicionales y los Expediente 38271 reajustes de ley de que tratan los artículos 4 de la Ley 4 de 1976, 14 y 142 de la Ley 100 de 1993, los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 ibídem, la indexación de las sumas adeudadas y las prestaciones asistenciales que se generan como consecuencia del reconocimiento de la pensión.

Como sustento fáctico de estas pretensiones afirmó que prestó sus servicios a ÁLCALIS DE COLOMBIA “ALCO LTDA.” –EN LIQUIDACIÓN por más de 20 años; la

demandada reconoció una pensión de jubilación a partir de la fecha y cuantía determinada por ella, con fundamento en la convención colectiva de trabajo vigente, la cual no limita ni condiciona el pago de la misma; que percibió la pensión en su totalidad hasta que la accionada decidió compartirla, y que agotó la reclamación administrativa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La empresa demandada al descorrer el traslado de rigor, por conducto de su apoderado judicial se opuso a todas las pretensiones. Sobre los hechos aceptó que el actor trabajó más de 20 años a su servicio y el relacionado con la compartibilidad de la pensión; de los demás manifestó que no son ciertos. En su defensa propuso como excepciones las de falta de reclamación administrativa, no comprender la demanda todos los litis consortes necesarios, falta de título y causa en el demandante, inexistencia de la obligación demandada, cobro de lo no debido, pago, incompatibilidad

2 Expediente 38271 entre la pensión de jubilación convencional con la reconocida por el ISS; prescripción, compensación de cualquier suma cancelada al actor y buena fe.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante providencia proferida el 8 de junio de 2007, el Juez Quince Laboral de Bogotá absolvió de todas la pretensiones a la demanda, e impuso al demandante el pago de las costas.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 18 de

junio de 2008, confirmó la de primer grado y condenó al actor al pago de las costas de la alzada. Luego de hacer alusión a las resoluciones mediante las cuales empresa e ISS reconocieron pensión de jubilación convencional y de vejez, respectivamente, coligió que conforme al primero de los actos administrativos, esto es, el 0029 de 1986 visible a folios 3 a 5 y 59 a 61, la demandada reconoció dicha pensión a partir del 1 de enero de 1986 y hasta el 11 de mayo de 2002, fecha en la que el ISS debería asumir el pago de la pensión de vejez. 3 Expediente 38271 Reprodujo apartes de la sentencia 14240 del 18 de septiembre de 2000 de esta Sala de la Corte, para resaltar que tratándose de pensiones convencionales reconocidas antes del 17 de octubre de 1985, se requiere de acuerdo entre las partes en punto de su compartibilidad con la reconocida con el ISS, puesto que por regla general son compatibles, situación que se predica a la inversa con posterioridad a esa fecha, tal y como se dijo en la sentencia de casación del 30 de enero de 2001. De lo anterior concluyó que por haber sido reconocida la pensión de jubilación convencional a partir del 1 de enero de 1986 y porque en la Resolución 0029 de 1986 se estableció expresamente que dicha pensión sería pagada hasta el 11 de mayo de 2002, fecha en la que el ISS debía reconocer al actor la de vejez, es razón por la que contrario a lo afirmado por el accionante, dichas pensiones de

jubilación convencional y de vejez a cargo del ISS con compartibles.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante con fundamento en la causal primera de casación laboral consagrada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, con el que pretende que esta Sala proceda a CASAR TOTALMENTE la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia se debe “revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, condenar a la encartada al reconocimiento y pago a favor del demandante de la

4 Expediente 38271 pensión de Jubilación, sin que la misma tenga la condición de ser compartida con la percibida por el ISS, en cuantía igual al monto que venía percibiendo, más los reajustes de Ley y las mesadas adicionales, debidamente indexada más los intereses moratorios.” Con esa finalidad formuló cuatro cargos que fueron replicados en forma oportuna, los tres primeros por la vía directa, los cuales se examinarán de manera conjunta en tanto intentan demostrar que la pensión de jubilación de origen convencional es compatible con la de vejez que fue reconocida por el ISS, y el cuarto orientado por la vía indirecta se estudiará separadamente de los tres primeros.

VI. PRIMER CARGO Le atribuye a la sentencia impugnada la vulneración de ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de infracción directa “de los Artículos 9° numeral 2°, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en relación con lo dispuesto en los Artículos 1°, 2°, 5°,

13, 25, 29, 48, 53, 58 y 83 de la Constitución Política de 1.991, como violación de medio, en consonancia con los Artículos 10, 15, 16, 18, 21, 259 y 260 (Derogado art. 289 Ley 100 de 1993) del C. S. del T.” Sostiene que el Tribunal incurrió en la violación descrita, en tanto no tuvo en cuenta lo dicho en la Ley marco (Ley 90 de 1946), pues de haberlo hecho su conclusión sería distinta, en tanto la pretensión del legislador fue que el Seguro Social solamente pudiera subrogar al empleador particular en el reconocimiento y pago de unas pensiones de índole legal; que las pensiones 5 Expediente 38271 compartidas solo son aquellas de los trabajadores que a la fecha en que nace la obligación de cotizar al ISS tuviesen para con el empleador un período de 10 años, requisito que no se cumple en el sub lite, por lo que no puede considerarse que la prestación reclamada es compartida por la sola circunstancia de haber sido reconocida después de la entrada en vigencia del Acuerdo 029 de 1985; que su dicho lo sustenta en la sentencia proferida por esta Corporación el 9 de septiembre de 1982, radicado 971, y que el Seguro Social no podía dictar unos reglamentos para subrogar el pago de unas pensiones cuya génesis no fueron ni siquiera consideradas en su ley marco.

VII. SEGUNDO CARGO Por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea, acusa la sentencia de violar los artículos “5° del

Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de la misma anualidad, Artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en consonancia con los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 hogaño, en relación con los Artículos 1°, 9°, 13, 14, 16, 19, 21, 259 y 260 (Derogado ar. 289 Ley 100 de 1.993) del C.S. del T.; en relación con los arts. 25, 53 y 58 de la C.N. Todo ello, en relación con los Artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, y el Artículo 9° numeral 2° ibídem.” En su demostración la censura sostiene que la compartibilidad no solo sucede cuando la pensión ha sido reconocida con posterioridad al 17 de octubre de 1985, 6 Expediente 38271 pues para ello se deben cumplir los presupuestos del artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985, esto es, que además de que se reconozca la pensión a partir de dicha fecha, el trabajador asegurado debe acreditar un tiempo de servicios igual o superior a los diez (10) años e inferior a veinte (20) años a la fecha en que nace la obligación de cotizar para el seguro de I.V.M., ello con fundamento en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en relación con el 9° numeral 2° ibídem. Agrega que el Tribunal no analizó la exigencia de

dichos requisitos, pues el ISS no fue creado para subrogar cualquier prestación asistencial y económica reconocida por el empleador, sino únicamente aquellas pensiones que la Ley marco del Seguro Social estatuyó como compartidas, luego esta figura no puede seguir subsistiendo en el tiempo, menos aún cuando se le fijó una duración de solo diez (10) años por cuanto éste era el tiempo mínimo considerado desde el punto de vista técnico actuarial y durante el cual los aportes sucedidos iban a ser suficientes para hacer viable la subrogación correspondiente, de tal suerte que, hacerlo extensivo como ahora se hace a otras prestaciones, solo puede conducir a un desequilibrio del sistema. Se refiere a la sentencia de esta Corporación del 14 de mayo de 1.992, radicación 4869, para decir que en ella se explicó la importancia y necesidad de tener muy presente ese período de los diez (10) años como límite inicial y a partir del cual se debía establecer no solo un régimen de transición sino de la compartibilidad pensional, en el 7 Expediente 38271 entendido de que el mismo marca por así decirlo, la fecha desde la cual el propio Seguro Social podía subrogar a los empleadores particulares en el pago de sus acreencias laborales; que no se pueden compartir aquellas pensiones cuyo trabajador no tenga con un determinado empleador un mínimo de de 10 años de servicios, toda vez que tal situación es un requisito establecido en la Ley marco del Seguro Social, que en el Acuerdo 029 de 1985 que modificó parcialmente el 224 de 1966, se mantiene como requisito esencial para que se considere compartida una pensión, el

tiempo de servicios referido. Termina afirmando que el Seguro Social fue concebido para subrogar las pensiones legales pero nunca las extralegales.

VIII. RÉPLICA A LOS CARGOS PRIMERO Y SEGUNDO Sostiene el opositor que ninguno de estos cargos tiene la virtualidad de desquiciar el fallo del Tribunal, porque de conformidad con la sentencia del 15 de abril de 1999, referida a la Ley 90 de 1946 y la No. 35059 del 28 de abril de 2009, esta Corte ha dicho que las pensiones convencionales reconocidas con posterioridad al 17 de octubre de 1985, fecha de entrada en vigencia del Acuerdo 029 del mismo año, son compartidas con la de vejez que otorga el ISS y como quiera que la del actor corresponde a una fecha posterior a la anotada, la pensión de jubilación convencional debe compartirse con la de vejez.

8 Expediente 38271

IX. TERCER CARGO Por el sendero directo acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial “bajo la modalidad de violación de medio del Artículo 128 de la Constitución nacional, en relación con los Artículos 259 y 260 del C. S. del T., en relación con el Artículo 1 de la Ley 33 de 1985. Todo lo anterior, en consonancia con los Artículos 25 y 48 y de la misma Carta Política y, el Artículo 8° del Decreto Ley 0433 de 1.971.” Dice que bien es sabido que una persona no puede percibir más de un emolumento que provenga del tesoro público, la Constitución Política dispone que se exceptúan de dicha situación particular los casos expresamente

determinados por la ley, y que ello es lo que ocurre en el presente asunto, pues el empleador reconoció una pensión convencional al actor y la fuente que dio origen a la misma no estableció compartibilidad alguna. Destaca que el empleador había sido subrogado por el Instituto de Seguros Sociales en el pago de la pensión de jubilación, sin embargo y posterior a dicha eventualidad, decide obligarse para con el demandante en el pago de una pensión cuya carga ya no era de su haber y por lo tanto, es él quien una vez más produce o se imputa la obligación de pagar dicha prestación la cual por demás ya había sido subsumida por ISS. Reproduce apartes de la sentencia de homologación proferida por esta Sala el 13 de julio de 9 Expediente 38271 1994, radicación 6928 y concluye afirmando que nada impide que el trabajador propenda y obtenga como así se puede considerar en el sub examine beneficios prestacionales adicionales a los que por ley le corresponda y a su favor, de tal suerte que no sería razón válida alguna para que no se proceda conforme se ha insistido y pretender se le reconozca al trabajador demandante la pensión legal a la que se hizo acreedor, por lo que estima el Tribunal llegó al quebrantamiento normativo acotado.

X. LA RÉPLICA Sostiene el opositor que el cargo presenta un defecto de técnica consistente en que no formula ninguna de las modalidades consagradas para el recurso de casación por la vía directa.

XI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La razón acompaña a la réplica en la crítica que le

hace al tercer cargo, pues ciertamente este ataque no indica la modalidad o submotivo de violación de la ley, y en ese orden de ideas no puede la Corte oficiosamente asumir el papel de la censura escogiendo el concepto de violación dada la naturaleza dispositiva del recurso de casación, omisión que hace inestimable el cargo. 10 Expediente 38271 No obstante lo anterior, ninguno de los tres cargos están llamados a salir avante por lo siguiente: Teniendo en cuenta la orientación de los cargos, esto es, la vía directa, está por fuera de toda discusión que la empresa demandada reconoció al actor una pensión de jubilación de origen convencional a partir del 1 de enero de 1986, así como también que el ISS hizo lo propio con la pensión de vejez desde el 11 de mayo de 2002. La controversia gravita en que la parte promotora del litigio sostiene que tales pensiones son compatibles, en tanto que la demandada afirma lo contrario, es decir, que deben ser compartidas, teniendo en cuenta que la de origen convencional se reconoció con posterioridad a la entrada en vigencia del Acuerdo 029 de 1985 y, además, porque el mismo acto administrativo mediante el cual fue reconocida, así lo dispuso. Bien, el argumento del Tribunal radica en que tratándose de pensiones convencionales reconocidas antes del 17 de octubre de 1985, se requiere de acuerdo entre las partes en punto de su compartibilidad con la reconocida con el ISS, puesto que por regla general son compatibles, situación que se predica a la inversa con posterioridad a esa fecha, tal y como se dijo en la sentencia de casación del 30

de enero de 2001, para concluir que por haber sido reconocida la pensión de jubilación convencional a partir del 1 de enero de 1986 y porque en la Resolución 0029 de 1986 se estableció expresamente que dicha pensión sería 11 Expediente 38271 pagada hasta el 11 de mayo de 2002, fecha en la que el ISS debía reconocer al actor la de vejez, es razón por la que dichas pensiones con compartibles. Pues bien, el anterior planteamiento se encuentra acorde con la reiterada y pacífica jurisprudencia de ésta Sala, que ha sostenido que al tenor de lo preceptuado en los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por Decreto 3041 del mismo año, sólo era posible predicar la compartibilidad pensional frente a las pensiones legales, y por pensiones legales debe entenderse aquellas cuyo marco normativo estaba fijado por la ley en cuanto a los requisitos de tiempo de servicios y edad, recordando que los presupuestos requeridos por la ley para la concesión de un derecho subjetivo laboral constituyen el mínimo de derechos y garantías para los asalariados. Exigencias que desde luego podían ser superadas a través de la contratación colectiva, en el cual los requisitos podían variarse en condiciones más favorables que los previstos en la legislación positiva. Por ello, es fácil deducir cuándo una pensión de jubilación tiene origen legal y cuando su causa es por fuera de la ley, de manera que si se concede una prestación de esa naturaleza, cuyos requisitos para su causación estén fijados por la ley, ésta será la fuente de la misma y no otra

diferente, y viceversa, si se otorga una pensión cuyos requisitos estén consagrados, a manera de ejemplo, en un convenio colectivo, o en un acuerdo entre las partes o en un 12 Expediente 38271 acto unilateral del empleador, su fuente u origen será precisamente esa convención, ese acuerdo o ese acto unilateral. Así, cuando una prestación de origen convencional sustituya el derecho a la que consagra la ley, no por ello puede afirmarse que la primera adquiera la naturaleza de legal, pues cada una conserva su propia entidad, ya que para determinar si se tiene derecho o no a un determinado beneficio, los requisitos para su causación hay que buscarlos en el acto que lo consagra, que bien puede ser la ley, la convención colectiva, el pacto colectivo, el reglamento interno de trabajo o el acto unilateral del empleador. Lo anterior para significar que en el asunto puesto a consideración de la Corte, la pensión que se le reconoció al demandante por parte de la accionada, exige la edad de 50 años para su otorgamiento, y sucede que la referida edad no corresponde a la que las normas legales vigentes exigían para acceder a tal prestación y, en consecuencia, es dable tenerla como extralegal. El artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, expresamente se refirió a las pensiones extralegales, que no son otras, y así se desprende de su texto, que aquellas reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente. Igualmente, de dicha disposición se valió

el Tribunal cuando citó y reprodujo la sentencia del 30 de enero de 2001 de esta Sala, para llegar a la conclusión de la 13 Expediente 38271 compartibilidad pensional, pues claramente señaló que tales pensiones concedidas por los empleadores desde la fecha de publicación del Acuerdo, que fue el 17 de octubre de 1985, serían compartidas desde entonces con la del ISS, la que una vez concedida, eventualmente podría liberar al empleador del pago de la que venía cancelando, cuando el monto de la pensión de vejez fuera superior a ella, pues en caso contrario quedaba obligado al pago de la diferencia entre las dos prestaciones. Puede afirmarse que entre la vigencia del Acuerdo 224 de 1966 y la del Acuerdo 029 de 1985, la compartibilidad pensional tenía ocurrencia frente a las pensiones legales y desde la vigencia del último esa figura se extendió a las pensiones extralegales. Y como el marco fáctico y normativo del asunto que ocupa la atención de la Sala, tuvo lugar en la segunda de las situaciones descritas, la conclusión que se sigue es que el Tribunal no incurrió en error jurídico alguno cuando confirmó la decisión de primer grado, al considerar incompatibles las pensiones de jubilación patronal y la de vejez del ISS. Se sigue de lo dicho que los cargos no prosperan.

XIII. CUARTO CARGO Por la VÍA INDIRECTA acusa la sentencia recurrida de ser violatoria de la Ley sustancial bajo la modalidad de interpretación errónea “…del Artículo 5 del Acuerdo 029 de 1.985,

14 Expediente 38271

aprobado por el Decreto 2879 de la misma anualidad, en relación con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en relación con el artículo 9 numeral 2 de la misma Ley 90. Todo lo anterior, en relación con los artículos 467 y 468 del C. S. del T., en relación con los Artículos 259 y 260 ibídem y el Artículo 18 del Acuerdo 049 de 1.990…” Atribuye al Tribunal la comisión de los siguientes evidentes errores de hecho: “1°. No tener por demostrado estándolo, que el Empleador demandado fue subrogado en el pago de la correspondiente pensión por parte del ISS, al contar el trabajador fallecido (Sic) para con el mismo, con un tiempo de servicios inferior a diez (10) años, a la fecha en que nació la obligación de cotizar para el Seguro de IVM, en el municipio de Bogotá (01-01-67). “2°. No tener por probado, cuando lo está, que el patrono demandante (Sic) no obstante no estar obligado al pago de una pensión vitalicia de Jubilación a favor del trabajador fallecido (Sic), se obliga para con el mismo al pago de ésta, mediante un Acuerdo Convencional. “3. No tener por demostrado, no obstante estarlo, que de acuerdo con la Convención Colectiva de Trabajadores, base para el reconocimiento de la pensión deprecada, no se condicional el pago de la misma. “4. No tener por demostrado, cuando lo está, que la pensión convencional obligada a cancelar por el patrono demandado, no corresponde a las pensiones legales que el ISS puede y debe subrogar.

“5. No tener por demostrado, no obstante estarlo que el Empleador demandado, conviene en el pago de una pensión vitalicia. 15 Expediente 38271 “6. No tener por demostrado, cuando lo está, que al convenir en el pago de dicha pensión vitalicia, lo hace sin que le condicione al trabajador el pago de la misma. “7. No tener por demostrado, no obstante estarlo, que el trabajador demandante manifestó su inconformidad permanente de que la pensión no se le debía compartir, por lo que, entendió éste que la pensión otorgada por el patrono no se encontraba sometida a la condición de ser compartida con la del ISS.” Manifiesta que a esa violación se llegó “por apreciar mal o dejar de apreciar las siguientes probanzas…”: 1) Resolución No. 0036 (Fl. 24 a 27) 2) Copia de contrato de trabajo (f.52) 3) Copia de aviso de entrada del trabajador (f.53). 4) Copia de escrito dirigid (Sic) por el actor a la demandada pidiendo el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación (f.55). 5) Copia de respuesta dada por la encartada al actor sobre su petición de Jubilación de fecha 10 de octubre de 1.985 (f.56). 6) Copia de la Resolución No. 0029 (f.50 a 61).} 7) Copia de la resolución No. 0024 (f.68 a 76). 8) Escrito del actor a la demandada (f.77 y 78). 9) Copia de la resolución No. 0036 (f.79 a 83).” La demostración del cargo la desarrolla en los

siguientes términos: “Necesariamente para el desarrollo del presente cargo, debe tomarse como punto inicial, pues así ha sido aceptado y desde un comienzo que la pensión pregonada es de índole extralegal y que tiene su génesis en la convención colectiva de trabajadores, de tal suerte que, siendo ésta Ley para las partes ha de estimarse para los efectos que interesan, en el entendido de que ella no limita o condiciona el derecho procurado. “El patrono demandado siendo subrogado por el ISS en el pago de dicha obligación si se tiene en cuenta que el trabajador asegurado no contaba con el tiempo de servicios mínimos a la fecha en que nació la obligación de afiliarse al Seguro de I.V.M., se obliga para con éste al 16 Expediente 38271 pago de una pensión, debe considerarse si en efecto ésta puede y debe subrogarse por la pensión que el ISS reconoció a favor del actor, teniendo que concluir necesariamente en primer lugar que ella no lo puede ser al menos bajo las consideraciones acotadas por el Tribunal Superior, en el entendido irrefutable de que el ISS no fue constituido para subrogar esta clase de pensiones, amén de que el riesgo correspondiente y en cuanto respondía a la expectativa de que el patrono tuviese la obligación de pensionarlo, había desaparecido, por no contar el aludido trabajador con el tiempo de servicios requerido para tales efecto como ya se ha indicado en forma por demás repetitiva. “En tal virtud, no se puede considerar única y exclusivamente como razón válida para llegar a la conclusión a que se llega por parte del juzgador funcional, de que en virtud de la normativa por él

indicada, es que se sucede dicha prerrogativa de subrogación, habida cuenta precisamente que en virtud de no estimar o apreciar mal las probanzas enunciadas, llega a la violación de la ley sustancial bajo la premisa indicada, pues de haberlo hecho como correspondía, es incuestionable que habría concluido que el reconocimiento pensional se dio sin condición resolutoria alguna, que la génesis de dicho derecho es la convención colectiva y por lo mismo es Ley para las partes, y que el ISS no podía ni puede subrogar dicha prestación, en el entendido de que el trabajador para el 01 de Enero de 1.967, fecha en que nace la obligación de cotizar para el Seguro de I.V.M., no contaba para con el Empleador demandado con un tiempo superior de servicios a los diez (10) años, pues comenzó a laborar para con este el día 05 de Junio de 1.967, requisito esencial y requerido para que la pensión tenga esa condición o connotación especial de compartibilidad. “De suerte que, llega a la transgresión enunciada, pues de haber procedido conforme y como correspondía, es inevitable que habría concluido por más que se insista en ello, que la pensión así concebida y cuando el patrono decide reconocerla a motu propio, no puede pretender que una vez se cumplan los requisitos para que se acceda a la pensión vitalicia de Vejez a cargo del ISS, se subroga entonces en el pago de la misma y por lo mismo, deja de estar a su cargo la obligación contraída. “Siguiendo lo anterior, tenemos que para el caso presente, con relación al Actor, no se cumple y no se ha cumplido, conforme al tiempo de labores prestado por el trabajador demandante, por lo que mal

podría considerarse que la prestación reclamada es compartida por la sola circunstancia de haber sido reconocida después de la entrada en vigencia del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, cuando éstos, debían dictarse en atención a lo dicho en la Ley marco del Seguro Social (Ley 90 de 1.946), en la cual por demás no se estableció el régimen de compartibilidad de las pensiones convencionales, por lo que, mal puede de contera concluirse que si lo es, cuando desde la creación del ISS, dichas prestaciones no lo son y no lo pueden ser, pues es elemental que éste no fue creado para subrogar dichas prestaciones a cargo de Entidades de carácter 17 Expediente 38271 eminentemente público, pues el ISS se inspiró en la necesidad de apoyar las normas sobre protección social de los trabajadorestrabajadores particulares-, en cálculos y principios de naturaleza estrictamente técnica, por lo que, no se posibilitó la asunción de tales prestaciones, sino después que se hicieren los respectivos cálculos, ya que el Seguro Social, se fundamenta para financiar sus prestaciones en lo que pagan trabajadores y particulares. De tal suerte que, no se puede simple y llanamente concluir lo que concluyó el Honorable Tribunal Superior, cuando es indudable e incuestionable que las normas enunciadas en el cargo, con potísima claridad enseñan e indican todo lo contrario. “Es más, si la subrogación del riesgo se dio como en efecto lo fue de manera integral y completa, no se entiende cómo se puede devolver en el tiempo para revivir una circunstancia particular que fuere superada según las voces de las normas señaladas, ya que el

Empleador no tenía la obligación de reconocer y por ende pagar una pensión conforme a la normatividad vigente para el ISS. “No solo se sucede la compartibilidad de una pensión extralegal, simple y llanamente como se ha afirmado, cuando ésta se ha reconocido a partir del 17 de octubre de 1.985, ya que si bien es cierto el Artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985 es claro y preciso, en señalar en que eventos se estructura la subrogación parcial por parte del ISS del riesgo amparado, esto es, como bien lo ha señalado en reiterada jurisprudencia la Honorable Corte Suprema, que tan sólo se comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1.985, también lo es, que lo serán, siempre y cuando se den los requisitos o presupuestos de que trata ésta normativa. “Esto es, debe ser requisito sine qua non, no solo que se reconozca la pensión a partir de esa fecha, sino que tiene que cumplir el trabajador con un tiempo de servicios igual o superior a los diez (10) años e inferior a veinte (20) años, a la fecha en que nace la obligación de cotizar para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, con fundamento en lo dicho en los nombrados Artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1.946, en relación con el Artículo 9° numeral 2° ibídem, pues el Seguro Social no fue concebido sino de la manera expuesta y expresada con anterioridad, en aras de hacerlo viable y procedente para la subrogación de los riesgos correspondientes. “Por lo tanto, no se puede esgrimir como único argumento lo dicho

por el Tribunal Superior, pues es evidente que ésta consideración siquiera mereció el más mínimo asomo de análisis, cuando debía serlo, pues la exigencia de tales requisitos para hacer las pensiones legales de índole compartido, no podía ser otro que establecer unos límites y dentro de los cuales se soportaron los estudios técnicos para hacer compartidas tales prestaciones. “Y, ello es apenas obvio, habida cuenta que con todo respeto y pensar lo contrario, solo conduce a considerar que el Seguro Social fue 18 Expediente 38271 creado para subrogar cualquier prestación asistencial y económica que a bien tenga reconocer el Empleador, lo cual es completamente errado, precisamente por la razón de ser del mismo Seguro Social, que no fue otra que subrogar al Empleador particular en el pago de dichas prestaciones, bajo la condición de lo que él el ISS estableciere en su Ley marco. “Y ello debe ser así, habida cuenta que precisamente en la Ley marco del ISS se estatuyó que solo son compartidas las pensiones que se consideraron como tales, por lo que, necesariamente y como así aconteció, la disposición ulterior que se dictara, debía serlo con base en la prenombrada Ley tal y como lo reseña el Artículo 9° numeral 2° de la misma, de tal suerte que, no podría volverse sobre lo mismo, pues se estaría en contraposición con lo dicho en su Ley marco.

XIV. LA RÉPLICA Destaca como error de técnica que el censor le endilga al Tribunal la “interpretación errónea” de las normas indicadas, pese a que el ataque lo dirigió por la vía

indirecta.

XV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Ha dicho esta Sala