CSJ - SL3590-2019

RepúbdleiC coal ombia CoSrtuep rdeJemu ast icia SadlCeaa saLcaib6onr al SadlDeae scoNn:g3 e stión JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL3590-2019 Radicación n. º64512 Acta 30 Bogotá, D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por PIO EUGENIO VÉLEZ SÁENZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior Distrito Judicial de Pereira, el día 17 de mayo del año 2013, en el proceso ordinario laboral que adelantó contra SERVICIO DE EMERGENCIAS REGIONAL - SERVICIO DE AMBULANCIA PREPAGO S.A. - SER S.A.- y de forma solidaria contra la

COOPERATIVA DE TRABAJADORES ASOCIADOS

INDEPENDIENTES -COTRAIN CTA.

l. ANTECEDENTES Pio Eugenio Vélez Sáenz, demandó en proceso ordinario laboral a la empresa Servicio de Emergencias Regional - SER S.A; y de manera solidaria a la Cooperativa de Trabajadores SCLAJPT-10 V.DO Radicación n. º 64512 Asociados Independientes «COTRCATIAN(f>.º 2i a, 20 , cuaderno con el fin de que se declarara: que entre el de instancias), demandante y la sociedad SER S.A., existió un contrato de trabajo que estuvo vigente desde 1 de abril de 2002 hasta el 2 de agosto de 2009; que la Cooperativa de Trabajadores

Asociados Independientes «COTRACITNAf u)e u)ti lizada como un simple agente de intermediación laboral. Consecuentemente, solicitó se condenara tanto la empleadora «SESR. ))A c.omo a la Cooperativa intermediaria «COTRCATIANa)l p)ag,o de: el auxilio de cesantía, de 2003; al reajuste del causado en 2004, 2005, 2006; el del 1 de febrero al 30 de junio de 2007, el de 2008, y el de la fracción 1 de enero a 30 de julio de 2009, teniendo en cuenta el salario realmente devengado y no, como se hizo, sobre un salario básico que no correspondía a la realidad. De otro lado, solicitó se declarara que, los auxilios de «movil)),i z«aacliiómnent«avciivóiney>n >d«,ae ))d uc))a ción recibidos y pagados mensualmente por «SESR. ))A d.esde el 1 de julio de 2007 hasta el 2 de agosto de 2009, constituyeron salario y en consecuencia, deb e condenarse a las demandadas, además del reajuste de cesantía ya mencionado, a reliquidar: los intereses a la cesantía causada del 1 de julio de 2007 a 31 de diciembre de 2008, y del 1 de enero de 2009 a 30 de junio de 2009; al reajuste de la prima de servicios causada en el periodo de 1 de julio de 2007 a 31 de diciembre de 2008 y del 1 de enero de 2009, hasta el 30 de junio de 2009, y el reajuste de las vacaciones en los

periodos antes mencionados.

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2 Radicación n. º6 4512 De igual forma, requirió se condenara a SER S.A., a pagar el reajuste de los aportes a pensión, sobre el salario efectivamente devengado, que le fueron consignados en el Fondo de Pensiones y Cesantías Horizonte desde agosto de 2002 hasta el 31 de julio de 2009. Finalmente requirió el pago de la indemnización moratoria de que trata el artículo 99 de la ley 50 de 1990, teniendo en cuenta que consignó el auxilio de cesantía de manera incompleta, y la sanción moratoria consagrada en el artículo 65 del CST. Para fundamentar sus pretensiones, indicó que su vínculo laboral inició el 1 de abril de 2002, con un contrato de trabajo verbal a término indefinido y que se desempeñó, en su condición de médico general, como coordinador tanto del personal de enfermería como de los paramédicos a su cargo. Infa rmó que, de manera adicional a su rol de coordinador, debía desempeñar labores acordes a su profesión, como el examen físico completo de pacientes, su revisión mediante interrogatorios médicos, el diligenciamiento de la historia clínica, así como su manejo posterior, pertinente a las demás actividades relacionadas con su profesión. Alegó que a partir del 1 de febrero de 2003, firmó un contrato individual de trabajo a término fijo inferior a un año, 3

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por el termino inicial de seis meses, que culminaba el 1 de agosto de 2003 y que se prorrogó tácitamente a partir del 2 de agosto de 2003 hasta el 1 de febrero de 2004, y devengó la suma de $1.920.000, estando subordinado a la Gerente de la empresa empleadora, y el Coordinador Médico. Sostuvo que por imposición de la Gerente de ((SSE.RA) ,). y del Coordinador Médico, le fue impuesta la obligación tanto a él como a todo el personal médico, de vincularse y trasladarse el 1 º de febrero de 2004 a la Cooperativa de trabajadores Asociados independientes ((COTRAIN CTA)i, mediante un documento denominado «Acto Cooperativo de con pues de lo contrario Trabajo Asociado)) «COTRAIN CTA>>, no podrían seguir prestando sus servicios con la entidad. Fue así, como siguió desempeñando sus labores, como médico general en (( SER pero esta vez bajo la intermediación de S.A.)> la Cooperativa y devengando un salario «COTRAIN CTA)) disfrazado de compensación que ascendía a la suma $2.363.290. Afirmó que recibió el monto antes señalado, desde el 1 de febrero hasta el 31 de diciembre de 2004. Sostuvo que durante dicha anualidad, estuvo sujeto a turnos que incluían días festivos, horas nocturnas, nocturnas festivas y diurnas festivas que eran publicados periódicamente por la Dirección Médica o la Gerencia Operativa de la entidad y que pese a devengar el salario atrás referido ($2.363.290),

«COTRAIN CTA)) le cotizaba al sistema de seguridad social en pensiones, específicamente al fondo administrado por

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Radicación n.º 64512 'HORIZONTE', con fundamento en un IBC de $358.000, y lo mismo para el caso del auxilio de cesant ía. Precisó que lo mismo ocurrió durante 2005, 2006, y parte del 2007. Pues pese a devengar en 2005 la suma $2.518.300 cotizaban a pensiones, y realizaban la consignación de la cesantía, como si devengara un salario básico de $ 381. 500. Explicó que, en el año 2006, devengó un salario de $2.693.000, pero la cotización al sistema de pensiones, y la consignación del auxilio de cesantía, se realizó sobre el monto salarial de $408.000. Afirmó que, en el año 2007, continuó devengando $2.693.000 hasta el día 30 de junio de dicha anualidad, y sin embargo los aportes al sistema de seguridad social se realizaron nuevamente de forma deficitaria, tomando como salario la suma de $408.000. Afirmó que en la calenda atrás mencionada (30 de junio de 2007), se dio por terminado el supuesto convenio asociativo con «COTRACITNA ». Relató que con posterioridad a la terminación del convenio asociativo, es decir, el 1 de julio de 2007, firmó un contrato laboral por 6 meses con SER S.A., durante el cual siguió desempeñándose como médico general, bajo la

subordinación de la Gerente de la entidad y del Gerente Operativo, dando cumplimiento a los turnos asignados que comprendían festivos, horas nocturnas festivas y diurnas festivas, sin ninguna variación en comparac1on con los

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Radicación n.º 64512 turnos cumplidos cuando se encontraba vinculado a través de «COTRAIN CTA». Comentó que en este contrato, se estableció un salario que ascendió a la suma de $1.375.000 mensuales y se realizó un en el que se convinieron los ((pacto de carácter extralegal» auxilios: de movilización por $500.000; de alimentación por $300.000; de vivienda por $300.000; y de educación para el trabajador y sus hijos por un valor de $275.000.Auxilios que según la empleadora SER S.A., no eran considerados salario, pese a que 50% «representaban el de los ingresos netos mensuales y que eran pagados como contraprestación directa de sus servicios>>. Dijo que los mencionados auxilios, en realidad eran salario, toda vez, que el auxilio de movilización no era requerido para desplazarse, pues siempre era movilizado en las ambulancias medicalizadas de la en ti dad; en cuan to al auxilio de alimentación, manifestó que siempre la tomaba en su propia residencia, razón por la cual no tenía dicho objeto; en lo referente al auxilio de vivienda, indicó que no tenía como objeto el pago de arrendamiento al trabajador, por cuanto residía en la ciudad de Pereira y tenía casa propia; y, finalmente, frente al auxilio educativo expresó que nunca tuvo como destinación la educación especializada o

actualización profesional con el propósito de mejorar su desempeño laboral. Precisó entonces, que era con fundamento en el salario pactado de mensuales que le pagaron y $1.375.000

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Radicación n.º 64512 liquidaron las prestaciones sociales y las vacaciones y no sobre el ingreso real de $2. 7 50. 000. Informó que en el año 2008, le hicieron suscribir un contrato a término fijo, del 1 º de enero al 30 de junio de ese mismo año, y este se prorrogó del 1 º de julio de 2008 al 31 de diciembre y del 1 º de enero de 2009 al 30 de junio de la misma anualidad. Explicó que para el periodo del 1 º de enero de 2009 al 30 de junio del mismo año, las partes acordaron que el señor Pio Eugenio, solo laboraría medio tiempo y devengaría un salario de $1.524.000. Expuso que se le dio aviso sobre la no renovación de este contrato, mediante comunicación fechada el 30 de mayo de 2009, sin embargo, el vínculo terminó el día 2 de agosto de 2009. Para concluir, manifestó que para la liquidación y pago de las prestaciones sociales, solo se tuvo en cuenta el salario básico pactado por la suma de $774.300 y no, el sueldo real devengado, que asciende a $ 1 .524.000 correspondiente a los ingresos que eran producto de la actividad personal desarrollada durante todo el mes y que constituían sus ingresos personales y que, la relación laboral que lo unió a la

demandada SER S.A., se ejecutó de manera continua e ininterrumpida desde el 1 de abril de 2002 hasta el 2 de agosto de 2009. Servicio de Emergencias Regional S.A. - SER S.A., al dar respuesta a la demanda se 243 a 252 del cuaderno principal), (f.º

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Radicación n. º 64512 opuso a las pretensiones. Manifestó que realizó el pago de todas las prestaciones, aportes a la seguridad social y demás derechos laborales con base en el salario devengado; pues los auxilios concedidos eran de carácter extralegal. No aceptó ninguno de los hechos, pues insistió en que: n1 antes del 1 º de febrero de 2003; ni en el periodo comprendido entre el 1 º de agosto de 2003 y el 30 de junio de 2007, existió relación o vínculo de algún tipo, y recordó que los auxilios fueron pactados de manera extralegal y por lo tanto no constituían parte del salario. Como excepciones de mérito, propuso la de prescripción, y las que denominó, falta de legitimación en la causa por pasiva; falta de causa, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, y buena fe. La cooperativa COTRAIN CTA, no contestó la demanda (ºf26.9 , cuaderno de instancias)

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, el 10 de octubre de 2012, (CD a f.º 287, y en ella decidió: cuaderno principal), PRIMERDOE:C LARAR quee nterlse e ñPoIrO E UGENIOV ÉLEZ

SÁENZe,ns uc ondidceit órna bajyal daso orc,i eddeando minada Servidcei Eomse rgeRnecgiiao Sn.aAls. e,g eneurnóar elación labocruaylva i gendcaiteaan terl1ed ef ebrdeearo ñ 2o0 0y3e ,l2 dea gosdteoal ñ o2 009l,aq uee sturveog ipdoar3 c ontrdaet os trabaas jaob,e ern:te rl1e d ef ebrdeer2 o0 0y3e l3 1d ee nedreol año2 004u,nc ontrdaett roa baat jéor mfizjnoio,n fearu inoa ñro , SCLAJPT-10 V.DO Radicación n.º 64512 por 6 meses, que se renovó automáticamente, por peri.odas iguales hasta ese momento. Un contrato de trabajo verbal y a ténnino indefinido que se suscitó entre el 1 de febrero del año 2004 y el 30 de junio del año 2007. Y un tercer contrato de trabajo celebrado, por (sic) término fzjo por escrito, con una duración equivalente a 6 meses, el 1 de julio del año 2007, que se prorrogó por tres periodos iguales y que a partir del 1 de julio del año 2009, tenía la connotación de ser a ténnino fzjo de 1 año que tenninó por decisión voluntaria del trabajador cuando presentó su renuncia.

SEGUNDO: DECLARAR que la Cooperativa de Trabajadores Asociados Independientes COTRAIN CTA., actuó en la relación laboral que se suscitó entre el señor PIO EUGENIO VÉLEZ SÁENZ, y

la Empresa Servicios de Emergencia Regional S.A., como una simple intennediaria, en el periodo comprendido entre el 1 de febrero del año 2004, y el 30 de julio del año 2007.

TERCERO: DECLARAR, como consecuencia de las dos decisiones anteriores, que el único empleador del señor PIO EUGENIO VÉLEZ SÁENZ, fue la empresa Servicio de Emergencia Regional S.A., durante todo el peri.oda descrito anteriormente, en consecuencia, el único directo responsable de todos los derechos prestacionales y acreencias laborales que se suscitaron a favor del señor PIO

EUGENIO VÉLEZ SÁENZ.

CUARTO: Señalar que los factores salariales que se pretendieron fueran declarados respecto de los conceptos denominados auxilio por movilización, alimentación, vivienda y educación, no tienen esa condición confonne a la estipulación expresa que hicieron tanto trabajador como empleador, y en consecuencia, no hacen parte del salario y no tienen efectos prestacionales, ni son base de las tasas de cotización.

QUINTO: DECLARAR que el salario que rigió para el año 2009, en el contrato que se encontraba vigente, entre los señores PIO EUGENIO VÉLEZ SÁENZ, y SER S.A., equivalía a la suma de $1.375.000, y así se tendrá para todos los efectos, pues el otro sí, que corresponde a la modificación de ese salario se toma en una cláusula ineficaz.

SEXTO: ORDENARLE a la sociedad demandada Servicio de Emergencia Regional SER, que reconozca y pague la diferencia existente en el concepto de cesantías consignadas en los fondas

administradores de cesantías, en los cuales estaba vinculado PIO EUGENIO VÉLEZ SÁENZ, respecto del salario que efectivamente percibió en el tiempo transcurrido entre el 1 de febrero del año 2004, y el 30 de junio del año 2007, y que se indicó correspondía a las sumas que efectivamente ingresaron al patrimonio del trabajador y que fueron pagados por COTRAIN a título de 'otros factores'. En ese

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Radicación n. º 64512 orden de ideas se ordena que la suma final correspondiente por concepto de cesantías a favor del trabajador equivalente a $11.568.325.55.

SÉPTIMO: AUTORIZAR a Servicios de Emergencia Regional S.A., que descuente lo efectivamente entregado al trabajador a título de cesantías causadas en dicho lapso, es decir, el 1 de febrero del año 2004, y el 30 de junio del año 2007, y con lo que aparece consignado en los fondos de cesantías.

OCTAVO: ORDENARLE a SERVICIOS DE EMERGENCIA REGIONAL S.A., que reajuste las cesantías causadas en el año 2009, conforme al salario que efectivamente le correspondía al trabajador y que representa la suma de $862.545.55, descontando lo que efectivamente le entregó por ese concepto al momento de realizar la liquidación final de prestaciones sociales.

NOVENO: AUTORIZAR el pago de interés legal moratoria a la tasa máxima vigente que se encuentre al momento en que se efectúe el pago de la obligación por concepto de los saldos insolutos en las consignaciones en el fondo de cesantías, del auxilio de cesantía

causado desde el año 2004 y hasta el año 2007, respecto de la diferencia existente.

DÉCIMO: ORDENAR al servicio de EMERGENCIA REGIONAL S.A., que proceda a reajustar los conceptos de prima de servicios, intereses sobre las cesantías, y vacaciones, que fueron entregados al trabajador al momento de realizar la liquidación final de las prestaciones respecto del salario que efectivamente tenía que haberse atendido y que es la suma de $1.375.000, como se precisó anteriormente.

ONCE: NEGAR las pretensiones indemnizatorias, contenidas en la demanda presentada por PIO EUGENIO VÉLEZ SÁENZ, en contra de Servicio de Emergencia Regional SER, y Cooperativa de

Trabajadores Asociados Independientes COTRAIN.

DOCE: DECLARAR probada en forma parcial la excepcwn de prescripción que fuera planteada por la entidad Servicios de Emergencia Regional S.A., en los términos que fueron expuestos anteriormente.

TRECE: DECLARAR improcedente la tacha de falsedad que fuera propuesta por la sociedad Servicios de Emergencias Regionales S.A., respecto de los testigos Jeovany García Castro, Ángela María Giralda Montoya, y Leonardo Trilleras Guzmán, en los términos que fueran expuestos precedentemente.

CATORCE: imponer costas procesales a la parle demandada, en proporción equivalente al 70% de las causadas.

SCLAJPT-10 V.DO Radicación n.º 64512 Inconformes, ambas partes apelaron la decisión.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito

Judicial Pereira, resolvió la doble impugnación en fallo de 17 de mayo de 2013 (f.ºCD.7, cuaderno Tribunal), en el que dispuso: PRIMERO.- MODIFICAR el ordinal PRIMERO de la sentencia recurrida en el sentido de DECLARAR que entre el señor PIO EUGENIO VÉLEZ SÁENZ y SER S.A., existió un contrato de trabajo a término fzjo inferior a un año con fecha de iniciación el 1 º de febrero de 2003 que por efecto de prórrogas sucesivas se renovó y tuvo vigencia hasta el 2 de agosto de 2009, fecha en que terminó por renuncia del trabajador. «CONFIRMAR» la sentencia de primera instancia. SEGUNDO.- CONFIRMAR los ordinales SEGUNDO, TRECE, y CATORCE de la sentencia de primera instancia. TERCERO.- MODIFICAR el ordinal TERCERO de la sentencia de primera instancia para declarar que el empleador del señor PIO EUGENIO VÉLEZ SÁENZ fue SER S.A., pero que en virtud de la intermediación hecha por COTRAIN CTA., esta entidad es responsable solidariamente de los pagos que aquí se ordenan y que tengan causa en el periodo comprendido entre el 1 º de febrero de 2004 y el 30 de junio de 2007. CUARTO.- MODIFICAR el ordinal CUARTO de la sentencia de primer grado para precisar que los auxilios de movilización, alimentación, vivienda y educación pactados a partir del 1 de julio de 2007 no constituyen factor salarial, pero que el acuerdo de exclusión salarial respecto al periodo comprendido entre el 1 ºd e

febrero de 2003 y el 30 de junio de 2007, solo está referido a la suma de $324. 000 inicialmente otorgados como vales MERCAMAS, de donde resulta que los salarios percibidos por el trabajador durante toda la relación laboral son los siguientes: En 2003: $1.596.000; en 2004: $2.039.290; en 2005: $2.194.300; en 2006: $2.369. 000; de 1 de enero a 30 de junio de 2007: $2.544.000; desde 1 de julio de 2007 hasta 31 de diciembre de 2008: $1.375.000; desde 1 de enero de 2009 hasta agosto 2 de 2009: $715. 000 mensuales. QUINTO.- REVOCAR los ordinales QUINTO, SÉPTIMO, OCTAVO, NOVENO, DÉCIMO y ONCE de la sentencia conocida en apelación.

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Radicación n. º 64 5 12 SEXTO. - MODIFICAR el ordinal SEXTO de la sentencia recurrida, en el sentido de ordenar a SER S.A., que proceda al pago de la diferencia que resulte entre el valor por cesantías que aquí se determinó en la suma de $1 1.271.567 y el total de las cesantías efectivamente pagadas al trabajador, esto es, las consignadas en los Fondos durante la vigencia del contrato y las pagadas al momento de la terminación del mismo. SÉPTIMO.- CONDENAR solidariamente a SER S.A., y COTRAIN CTA a pagar intereses moratorias a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria,

respecto al saldo insoluto que arroje la condena impuesta en el ordinal SEXTO anterior, desde el 3 de agosto de 2009 y hasta que el pago se haga efectivo. OCTAVO.- CONFIRMAR el ordinal DOCE de la sentencia de primer grado con la aclaración de que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles. NOVENO.- Para los efectos contemplados en los artículos 34, 35, y 36oficiar a la Superintendencia de Economía Solidaria y al Ministerio del Trabajo, para que de conformidad con sus competencias hagan las investigaciones que corresponda por la intermediación laboral realizada por COTRAIN CTA para la sociedad SER S.A., e imponga las sanciones a que haya lugar. DÉCIMO.- Costas en esta instancia a cargo de COTRAIN CTA y SER S.A (. ..) En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, se destaca que el sentenciador colegiado para llegar a las anteriores conclusiones, en primer lugar, examinó el vínculo laboral existente, y dijo que el se había desarrollado en tres fases, que eran: i) Un contrato de trabajo con Servicio de Emergencia Regional - SER S.A., desde el 1 de febrero de 2003 hasta el 30 de enero de 2004.

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12 Radicación n.º 64512 ii) Luego a través de una cooperativa continuó prestando servicios a la sociedad atrás mencionada, desde el 1 de febrero de 2004, hasta el 30 de junio de 2007. iii) Nuevamente un contrato de trabajo con Servicio de Emergencia Regional - SER S.A., desde el 1 de julio de 2007

hasta el 2 de agosto de 2 009. Más adelante, luego del análisis de la prueba testimonial, dijo que la cooperativa convocada ajuicio, había actuado como simple intermediario, por cuanto el actor todo el tiempo desempeñó las mismas funciones a órdenes de la demandada SER S.A., por ende, en realidad había existido «una relación laboral única a término fzjo inicial inferior a un año iniciada el 1 de febrero de 2003 (. ..) hasta el momento de la renuncia del trabajador ocurrida el 2 de Agosto de 2009)), donde el empleador fue la sociedad antes mencionada. En segundo término, disertó sobre el salario del trabajador, y dijo, que según el acuerdo salarial del contrato inicial que obraba a folio 38 Vto., se pactó una asignación mensual de $1.920.000 de los cuales expresamente se excluyó como factor salarial lo otorgado en «vales mercamas)) por valor de $324.000 (folio 38 vuelto y 268Vto, cuaderno de instancias). Explicó que, de los testimonios recibidos, quedó claro que cuando el trabajador fue vinculado con la intermediación de COTRAIN CTA, los «vales mercamas)), siguieron siendo cancelados en dinero, «peor sool se recnoocíac omo

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Radicación n.º 64512 compensación básica asimilable al salario el mínimo legal vigente», y sobre este valor se hacían los aportes de seguridad social y se liquidaban las demás compensaciones asimilables a prestaciones sociales. Aseveró que en el periodo de intermediación, que iba desde el 1 de febrero de 2004, hasta el 30 de junio de 2007,

el salario debía establecerse de la siguiente manera: [. ..] de conformidad con las cert:ificaciones hechas por COTRAIN CTA, y teniendo en cuenta que el verdadero acuerdo salarial consistió en una remuneración inicial de $1.920.000 que incluye la entrega de un valor de $324.000 en vales mercamas sin connotación salarial como quiera que esta última no fue modificada mediante acuerdo de las partes los salarios que debió recibir el demandante descontada la cifra desalarisada hasta el 30 de junio de 2007 fueron los siguientes: primero en 2003 $1. 596. 000; en 2004 2.363.290 menos $324.000 para un total de $2.039.290 {folio 45 del expediente); en 2005: 2.518.300 menos $324000 para un total de $2.194.300 (según se ve a folio 50); en 2006: 2. 693. 000 menos $324.000: $2.369.000., (según constancia a folio 54); de primero de enero a 30 de junio de 2007 fueron $2.868.000 menos $324000 arroja un total de $2. 544. 000 como se ve folios 201 206 207y 208; Adujo que a partir del 1 de julio de 2007, habían acordado entre «(. ..) empleador y trabajador una remuneración mensual de $1.375.000 incluidos en dicha suma los recargos nocturnos y dominicales por tratarse de trabajo en tumo sucesivos» adicionada (f.º 61 a 65 del expediente), tal suma, con auxilios habituales de movilización, alimentación, vivienda y educativo por valor total de

$1.375.000 mensuales, según lo obrante a folio 66 del expediente.

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14 Radicación n. º 64512 Refiriéndose a los conceptos antes mencionados (auxilios habituales de movilización, alimentación, vivienda y educativo), manifestó que ninguno tenía connotación salarial, toda vez, que así lo habían acordado «las partes (. ..) de conformidad con el artículo 128 del código sustantivo del trabajo, al que no es posible restarle validez, por no versar sobre factores que expresamente son salario de conformidad con el artículo 12 7 del código sustantivo del trabajo (. ..) >>. Para respaldar la anterior tesis jurídica, aludió a sentencias de esta Corporación, y concluyo que ante la validez del aludido acuerdo, el salario del demandante, a partir del 1 de julio de 2007, había sido el siguiente: [. ..}P rimeDresod.e primero dejulio de 2007 hasta 31 de diciembre de 2008 $1.375.000, cómo se ve a folios 189 a 206, y 213 a 219 y folio 261, haciendo claridad que a partir del 16 de septiembre de 2008 sólo aparecen pagos por medio tiempo a razón de $687.534 pero ninguna manifestación y explicación presentó la demandada sobre este punto por lo que se tendrá como salario durante todo ese año la suma de $1 .375000. Segunddeosd.e primero de enero de 2009 hasta agosto 2 de 2009 $715.000 mensuales., más auxilio de transporte la anterior afirmación implica qué razón le asiste a SER S.A., en su recurso de apelación en cuanto al otro si suscrito el 2 de

enero de 2009 por el cual se redujo lajomada a medio tiempo y en razón de ello el salario pasó a ser de sólo $715. 000 pues contrario a lo dicho por la juez de instancia es perfectamente válido y entendible que las partes acuerden la reducción de la jornada de trabajo lo que obviamente conlleva una merma en la asignación mensual [. ..} Teniendo en cuenta los salarios antes aludidos, analizó lo atinente al auxilio de cesantía, y explicó que debían « revocarse los ordinales quinto y décimo de la sentencia de primer grado», y que de ello también se derivaba que «la suma total que por cesantía debió recibir el trabajador fue

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Radicación n.º 64512 $1 1.271.567» y en estsee nt,i ddeobímao dificalra a quo. providdeenlc ia Enr elaccioónen lp agod el aa ntersiuomrae ,x puqsuoe «descontar los valores consignados afavor ele mpleaddeobrí a del trabajador en los Jondos de cesantías y el valor pagado directamente al momento de la terminación del contrato». Ent ercleurg, ae rstudlioaó t inean ltaes oilcitdued rejausted ea portaelss istedmeas egurisdoaacdli e n penseisoy,n egsrimqiuóe n oe tsabean d iscusqiueó n siemplraee m pleadboirefanue, r dae f romad irecot pao,r intermdeedl iaco o opteviraae,ef ctulóoa sp orst,ye quel a discusseic óennr atabe nl as umqau es eh abtíoam acdoom o

baspea rlaac otcióizna. Agreqguóen os eh abíaal legaaled xoep dielnapt reu eba pertineqnutepe e rmitdieetrear mlisonv aalro sr seobrleo s quer ealmesneht iec ielroaospn o ratlse iss tdeems age uridad soaclei ne sopse rdioso,yq uee nt odcoas od,e s uperatrasl e flaenceinap ,a r,tc eona lgousnd esrpendidbelp eagso q ue repsoane ne le xpedien,s teee nocntracroínla ad ificu,l tad quet aleasp ortneos p odríapnag arsdei rectamaeln te afliia,dc oomolo r eclaemnló a p retennsúimóenr1 o0 d el libeilnoi c,mi áaxlimceu andeon c aliddaefd la laddoer ultra extra petita. seugndian stannocl ieaa s isftcaíulat adeso Enc uarttéor nmo,ia nallioza ót ineanl tase a nciones mortaoricaosn templeanld oaassr tíocs9u 9ld el aL e5y 0d e 1990y, 6 5C ST.

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Radicación n.º 64512 Recordó que el a qua, en cuanto a las sanciones del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del CST., había dispuesto frente a la primera, conceder un interés de mora, y negar la segunda, por cuanto solo se trataba de un reajuste. Consideró que tales razones eran equivocadas, sin

embargo, no había lugar a condena, toda vez, que no obraba en el expediente prueba de algún reclamo escrito al empleador para el pago de las acreencias laborales, y «habiéndose presentado la demanda el 24 de abril de 2012, se encuentran prescrito los valores por sanción moratoria, por no consignación de las cesantías que tuvieren causa anterior al 24 de abril de 2009». A renglón seguido explicó, que la eventual sanción moratoria derivada de la cesantía del año 2008, no se encontraba prescrita, sin embargo, consideró que en tal calenda se sufragó adecuadamente dicha prestación, por cuanto, los recargos nocturnos, horas extras y dominicales, no fueron probados en el proceso, y los pactos de desalarización hechos a partir del 1 de julio de 2007, eran válidos, por ende, no existía alguna diferencia que generara condena, y que cualquier sanción moratoria por las anualidades anteriores, se encontraba prescrita. En lo que atañe a la sanción del artículo 65 del CST, argumentó que aunque existía deuda respecto del valor total de las cesantías, y por tal deuda «speo dírah abegre naedro

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Radicación n. º 64512 sanción moratoria del artículo 65 del código sustantivo del trabajo», sin embargo, no había lugar a imponer tal condena, pues la demanda fue presentada a los 2 años, 8 meses y 23 días de haber terminado el contrato, y en consecuencia lo procedente era pagar intereses de mora desde la terminación

del contrato y hasta la fecha en que se hiciera el pago efectivo, a la tasa máxima prevista para los créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria, ((sobre el valor que resulte de restarle a la suma total de cesantías aquí determinada, esto es $1 1.271.567., los valores consignados a favor del trabajador en los fondos de cesantía y el valor pagado directamente al momento de la terminación del contrato».

111. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte activa, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte, y sustentado en tiempo, se procede a resolver.

IV. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto absolvió a las demandadas ((de incluir los pagos habituales recibidos por el trabajador como factor salarial; del pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones con base en el salario real devengado por el trabajador>), y en cuanto absolvió por concepto de la sanción moratoria establecida en el artículo 65 del CST., y la contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

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Radicación n. º 64512 Requiere que en sede de instancia, se revoque el fallo de primer grado, por cuanto absolvió a las demandadas de incluir los pagos habituales recibidos por el trabajador como factor salarial, el pago de apor