CSJ - SL3598-2018

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N. 2

CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA

Magistrada Ponente SL3598-2018 Radicación n.” 53087 Acta 29 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ ALEJANDRO SIMBAQUEVA RAMÍREZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el dieciocho (18) de julio de dos mil once (201 1), en el proceso que instauró la sociedad AEROVÍAS NACIONALES DE

COLOMBIA S.A. AVIANCA S.A.

Il. ANTECEDENTES JOSÉ ALEJANDRO SIMBAQUEVA RAMÍREZ llamó a juicio a la empresa AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. AVIANCA S.A., con el fin de que la condenara a reintegrarlo al cargo de auxiliar en el área de servicios a bordo, que venía desempeñando hasta el 29 de abril de 2004, SCLAJPT-10 V.0O Radicación n. 53087 cuando fue despedido; a pagarle los salarios y primas legales y extralegales, dejados de percibir, con sus incrementos legales, extralegales y constitucionales, desde la fecha del despido hasta cuando se produjera el reintegro; las horas extras «que no le hayan permitido laborar, en cuantía que se probare en juicio», dominicales y festivos, intereses sobre las

cesantías, pasajes dejados de recibir, quinquenios, aportes al Instituto de Seguros Sociales por pensión y salud, vacaciones no concedidas y auxilios educativos, todo lo anterior con los incrementos legales extralegales y constitucionales, desde la fecha de despido hasta cuando se produzca el reintegro; que se declare que el contrato de trabajo no tuvo solución de continuidad y se condene al pago de los perjuicios materiales y morales en el periodo antes señalado; la indexación y las costas procesales (f. 12 a 124, cuaderno principal). Como fundamento de sus peticiones, dijo que ingresó a laborar para AVIANCA, a través de contrato de trabajo a término indefinido; que en la empresa funciona el Sindicato Nacional de Trabajadores de Avianca - SINTRAVA, organización de primer grado y de base al cual estaba afiliado; que entre AVIANCA y SINTRAVA se suscribió una convención colectiva de trabajo el 1% de julio de 2002 con vigencia de 2 años, contados a partir de esa fecha; que enla cláusula 7 de la mencionada convención, se estableció que la empresa no daría por terminados «los contratos de trabajo sin justa causa cuando el trabajador tenga 8 años o más de servicios continuos», que en caso contrario, se daría aplicación al numeral 5”, art. 8” del Decreto 2351 de 1965; que el 16 de junio de 2003, AVIANCA solicitó a la Dirección

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Radicación n. 53087 Territorial del Atlántico del Ministerio de la Protección Social, autorización para efectuar despido colectivo de 1.351

trabajadores directos, de 2860, que dijo tener en planta, para lo cual alegó que era un «hecho notorio público», la dificultad económica por la que atravesaba, lo que le imponía reestructurar los procesos operativos y administrativos para mantener su vigencia en el mercado; que sin embargo, no presentó el estudio económico que probara la necesidad del despido colectivo, ni identificó el personal que debía ser despedido o la denominación de cargos a suprimir; que AVIANCA tenía 1090 trabajadores vinculados, mediante cooperativas y empresas asociativas de trabajo. Agregó, que la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil, en repuesta a un derecho de petición del 20 de enero de 2004, informó que las empresas Alianza Summa Ltda., Misión Temporal, Gestionar y Aerocop, no tenían permiso de funcionamiento de esa entidad, para realizar trabajos técnicos o de mantenimiento de aeronaves y no había petición de trámite con las mismas, para prestar servicios a aeronaves comerciales; que la empresa multiplicó la modalidad de vinculación de trabajadores, mediante esa clase de empresas, a pesar de haber alegado la necesidad de disminuir personal, con el argumento de la crisis económica. Añadió, que en octubre de 2003, el grupo de relaciones individuales y colectivas de la Unidad Especial de Inspección, Vigilancia y Control del Ministerio de la Protección Social, consideró viable autorizar el despido de «121 trabajadores de las diferentes áreas administrativas, 5 ingenieros de vuelo, SCLAIPT-10 v.00 3 Radicación n. 53087

126 técnicos del área de ingeniería y mantenimiento y 98 aviadores», que al desatar un recurso de apelación, la unidad especial de inspección, vigilancia y control del Ministerio de la Protección Social, por Resolución 00823 del 24 de marzo de 2004, modificó la anterior, que autorizó el despido colectivo, para concederlo respecto de 350 trabajadores, acto administrativo que fue notificado a la organización sindical; que entre el 16 de junio de 2003, fecha de la solicitud de despido y el 24 de marzo de 2004, fecha de la Resolución 00823 que lo autorizó, AVIANCA desvinculó a 611 trabajadores, mediante la modalidad de arreglo directo, cuando por lo antes dicho ya no tenía 2860, trabajadores sino muchos menos. Indicó, que fue despedido como consecuencia de esa autorización, mediante comunicación del 29 de abril de 2004, momento en el cual laboraba como auxiliar de operaciones y ventanilla en el área de correo aéreo; que a esa fecha estaba a paz y salvo con SINTRAVA; que las funciones y el cargo no han dejado de existir; que presentó memorial con las mismas peticiones de esta demanda a AVIANCA, interrumpiendo el término prescriptivo de la acción de reintegro, que con posterioridad al despido, la empresa ha vinculado a un mayor número de trabajadores, mediante contratos con cooperativas e intermediarios; que con el demandante no podía hacer uso de la autorización de despido, porque disminuyó ostensiblemente el número de trabajadores con los mencionados arreglos directos y había vinculado en la Vicepresidencia, más trabajadores de los autorizados (f. 124 a 129, ibídem)

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Radicación n. 53087 Al dar respuesta a la demanda, la sociedad AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. AVIANCA S.A., se opuso a las pretensiones, con fundamento en su convicción de la existencia de causa legal en la terminación del contrato de trabajo del demandante, pues se apoyó en una autorización administrativa impartida por el Ministerio de la Protección Social, la cual también hace improcedente el reintegro y que, en todo caso, se pagó la indemnización legal, prevista para tal evento, como también todos los derechos laborales; que prescribieron los derechos prestacionales anteriores al 21 de octubre de 2001. Frente a los hechos, aceptó como ciertos, la fecha de ingreso al servicio de la demandada; la existencia de la organización sindical SINTRAVA; la cláusula convencional de estabilidad, frente a lo cual dijo que estaba relevada de aplicarla; la solicitud de autorización de despido colectivo; el concepto sobre la viabilidad del mismo y la decisión de modificación, mediante recurso de apelación; el despido del actor con base en dicho permiso; que el cargo y funciones del accionante no dejaron de existir, pero afirmó que ello era intrascendente y la ejecutoria de las resoluciones que avalaron el despido. De los demás hechos manifestó que no eran ciertos, no eran hechos o no le constaban. En su defensa, propuso como excepciones de mérito, las de falta de título y ausencia de causa jurídica en el demandante; pago de lo debido; inexistencia de la acción del reintegro; imposibilidad, incompatibilidad e inconveniencia

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Radicación n. 53087 del mismo, buena fe, prescripción y compensación (f. 245 a 274, ibídem). IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 18 de septiembre de 2009 (f. 344 a 357 ibídem), resolvió: PRIMERO: ABSOLVER a la sociedad demandada AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. AVIANCA, de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra por la parte demandante, señor JOSÉ ALEJANDRO SIMBAQUEVA RAMÍREZ, de acuerdo con las consideraciones puntualizadas en la parte motiva e esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR probadas las excepciones de pago de lo debido, imposibilidad, incompatibilidad e improcedencia del reintegro y, buena fe.

TERCERO: CONDENAR en costas a la parte demandante.

Tásense.

CUARTO: Contra esta providencia procede el recurso de apelación.

QUINTO: CONSULTAR con el Superior en caso de no ser apelado oportunamente este proveído (negrilla del texto original).

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por sentencia del 18 de julio de 2011, confirmó el fallo de primera instancia y se abstuvo de imponer condena en costas (f.? 21 a 37, cuaderno del

Tribunal).

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Radicación n. 53087 Estableció, como problema jurídico determinar si se equivocó el Juzgado de primera instancia, al dar por ajustada la terminación del contrato del demandante a las normas que rigen el despido colectivo y, específicamente, tener por adecuada esta acción a la resolución que así lo autorizó. Resumió las consideraciones del fallador de primer grado, así como los argumentos esgrimidos por la parte actora y dijo que estos no pudieron derribar la fortaleza del criterio del juzgador primigenio, pues sí bien atacó algunos de los argumentos soportes de la decisión, dejó de lado otros que fueron parte integral de la postura absolutoria; que, en esas condiciones, la decisión de primera instancia debía confirmarse, así la apelación saliera avante. Señaló que aun si se dejara de lado lo anterior, el Juzgado no incurrió en los errores que la parte apelante le enrostra, pues su razonamiento estuvo ajustado al asunto debatido en la ponderación de la prueba y su confrontación con el marco normativo. En sustento de este dicho, recordó los términos de la autorización dada por la Dirección Territorial Atlántico del Ministerio de la Protección Social ala empresa, para despedir trabajadores de AVIANCA en diferentes dependencias y calidades; también la modificación por la que cambió la distribución por departamentos, pero sin variar el número de trabajadores que se podían despedir; que partía de la premisa de que la resolución que autorizó el despido era legal y que el cargo que desempeñaba el accionante pertenecía a la vicepresidencia de desarrollo de negocios, es decir que estaba dentro de los autorizados por

el Ministerio de la Protección Social; que el ente ministerial

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Radicación n. 53087 actuó facultado por la ley, básicamente por el art. 40 del Decreto 2351 de 1965, modificado por el 60 de la Ley 50 de 1990, disposición que excluye la solicitud de autorización para despedir, frente a cualquiera de las causas previstas en el art. 7% del mencionado decreto. Respecto de los contratos que terminaron por mutuo acuerdo y las renuncias, dijo que ninguna de estas figuras podía ser considerada despido. Del primer caso, precisó que las negociaciones empleador-trabajador son viables mientras no contravengan la constitución y la ley, siempre que estén libres de vicios del consentimiento; en lo referente a las renuncias, las definió como: [...] un acto jurídico del trabajador, construido por su propia iniciativa o motivado en una conducta reprochable al empleador, caso último que no es el que nos ocupa, al no estar demostrado -y tampoco fue alegadoque esas 75 dimisiones encajan en la previsión del literal b) del artículo 62 del C. S. del T., modificado por el artículo 7 del Decreto 2351 de 1965. Citó una sentencia de la Corte, de la que solo informa su fecha y volvió al tema de las terminaciones contractuales por mutuo acuerdo, para recabar que fueron consensuadas con el empleador, libres de vicio y con plena capacidad para hacerlo. Finalmente, dijo que es el trabajador quien persigue volver individual un asunto de connotación colectiva y no al

contrario como lo alega, para demostrar que en su caso se excede el límite de los 350 empleados que facultó despedir el Ministerio de la Protección Social, pues desconoce la SCLAJPT-10 v.00 Radicación n. 53087 manifestación potestativa de quienes accedieron voluntariamente; que las renuncias y los acuerdos mutuos no pueden contabilizarse dentro de los despidos permitidos, además de ser figuras independientes a cualquier concepto de iniciativa injustificada del empleador; que el actor no tiene legitimidad para alegar aspectos relacionados con los acuerdos celebrados por otros trabajadores, pues la misma recae en cada uno de ellos; que no fue demostrado que la demandada contratara a alguien para ejercer sus mismas funciones.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Lo presenta la parte demandante, con el siguiente tenor literal: Persigo con este recurso que la Corte Suprema de Justicia CASE totalmente la sentencia proferida por la Sala Laboral de

Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 18 de julio de 2011 y en sede de instancia revoque la emitida el 18 de septiembre de 2009 por el Juzgado Primero Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá D.C. y en su lugar se acceda a condenar a la sociedad AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. “AVIANCA” a reintegrar al demandante al cargo de auxiliar de oficina, cargo que venía desempeñando hasta el día

de su despido -29 de abril de 2004en las mismas o mejores condiciones de trabajo y remuneración; a pagarle los salarios, las primas legales y extralegales, horas extras, dominicales y festivos, los intereses de las cesantías, los pasajes, quinquenios, las vacaciones y los auxilios educativos dejados de percibir con los incrementos legales, extralegales y constitucionales desde la fecha

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Radicación n. 53087 de despido (29 de abril de 2004) hasta cuando efectivamente se reintegra; a pagarle las cuotas al Instituto de Seguros Sociales por cobertura de pensión y salud con los respectivos incrementos legales, extralegales y constitucionales hasta cuando sea efectivamente reintegrado; se declare para todos los efectos que el contrato de trabajo suscrito entre las partes el 3 de febrero de 1983 no ha sufrido solución de continuidad, durante el tiempo que el mandante dure cesante. Costas en ambas instancias y en esta actuación a favor de la parte actora (f. 5, cuaderno de la Corte). Con tal propósito, formula tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados y se resuelven a continuación de manera conjunta, por identidad temática y de objetivo.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia atacada, [...] por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida del artículo 66 A (adicionado por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001) del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social que como violación medio conllevó a la violación de los artículos 305 del

Código de Procedimiento Civil; 333 (inc. 2), 13, 25, 39, 53, 56 y 93 de la Carta Política en bloque de constitucionalidad con los Convenios 87 de 1948 y 98 de 1949 de la Organización Internacional del Trabajo aprobados por las leyes 26 y 27 de 1976; 1613, 1614, 1740, 1741, 1742 (subrogado por el artículo 2 de la ley 50 de 1936), 1743, 1746 del Código Civil; 1, 2, 3, 5, 7, 8, 9, 11, 13, 14, 15, 16, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 27, 29, 37, 39, 43, 47, 54, 55, 56, 61, 64,66, 67, 68, 70, 127 (modificado por el artículo 14 de la ley 50 de 1990), 128 (subrogado por el artículo 15 de la ley 50 de 1990), 133, 140, 145, 177 (modificado por el artículo 1% ley 51 de 1983), 179 (modificadpoor el artículo 29 ley 50 de 1990), 186, 187, 193, 198, 249, 306, 308, 340, 353 (modificado por el artículo 38 de la ley 50 de 1990), 467, 468, 469, 470, 478, 479 (modificado por el artículo 14 del D.L. 616 de 1954) y 481

(subrogado por el art. 69 de la ley 50 de 1990) del Código Sustantivo del Trabajo; 40 del decreto 2351 de 1965 modificado por el artículo 67 de la ley 50 de 1990; 1 ley 21 de 1982; 1 de la Ley 52 de 1975, 17, 18, 22, 23, 161 y 204 de la ley 100 de 1993.

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Radicación n. 53087 En la demostración del cargo señala, que el Tribunal violó el texto del art. 66 A del CPTSS, al exigir que se atacaran todos los fundamentos de la decisión de primera instancia, exigencia que procede en casación, no en las instancias, pues la naturaleza del recurso de apelación es amplia, razón por la cual, no obliga al apelante a desvirtuar los argumentos judiciales que comparte o ajenos a la causa petendi; que jamás el principio de consonancia impone atacar todo lo que dice el a quo, además que, a diferencia del recurso extraordinario, el de apelación permite extender los alegatos a toda clase de consideraciones necesarias para el éxito de la alzada; que si el fallador de primer grado hace divagaciones que no tienen que ver con las pretensiones, no se puede exigir al apelante que las ataque, por la naturaleza de ese recurso, que se contrae a la diferencia con sus considerandos. Argumentó, que en este caso, no se propone controvertir si es clara la facultad del Ministerio de la Protección Social para autorizar despidos colectivos, ni desvirtuar la legalidad, vigencia o ejecutoria de la Resolución n. 00823 del 24 de

marzo de 2004 expedida por ese Ministerio; que mucho menos si los contratos terminados con justa causa entran en El número de autorizados; tampoco si las terminaciones por mutuo acuerdo o por renuncia tienen validez; que lo planteado es que todas las desvinculaciones entran en la hipótesis de la protección especial al empleo, contenido en el art. 40 del Decreto n.? 2351 de 1965; que no se trata de cuestionar las desvinculaciones, ya por mutuo acuerdo, ora por renuncia o bien por autorización ministerial, sino que lo discutido es que la demandada no podía despedir SCLAIPT-10 V.00 el Radicación n. 53087 trabajadores en número superior al permitido administrativamente, es decir, que el debate recae sobre el manejo global que se le dio a tal permisión, para demostrar un abuso por parte de AVIANCA; que la conclusión del Tribunal no es seria y desconoce la causa petendi, cuando considera que el demandante no tiene personería sustantiva para pedir la ilegalidad de todas las desvinculaciones, aspecto que nunca alegó el apelante (f. 9 a 12, cuaderno de la Corte).

VII. CARGO SEGUNDO En este cargo se acusa el fallo del ad quem, [...] por vía directa en la modalidad de infracción directa (falta de aplicación) del artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por analogía según el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social que como violación medio conllevó a la violación de los artículos 333 finc. 2), 13, 25, 39, 53,56

y 93 de la Carta Política en bloque de constitucionalidad con los Convenios 87 de 1948 y 98 de 1949 de la Organización Internacional del Trabajo aprobados por las leyes 26 y 27 de 1976; 1613, 1614, 1740, 1741, 1742 ( subrogado por el artículo 2 de la ley (sic) 50 1936), 1743, 1746 del Código Civil; 1, 2, 3, 5, 7, 8, 9, 11, 13, 14, 15, 16, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 27, 29, 37, 39, 43, 47, 54, 55, S6, 61, 64, 66, 67, 68, 70, 127 (modificado por el artículo 14 de la ley (sic)50 de 1990), 128 (subrogado por el artículo 15 de la ley (sic) 50 de 1990), 133, 140, 145, 177 (modificado por el artículo 1 ley (sic) 51 1983), 179 (modificado por el artículo 29 ley (sic) 50 1990), 186, 187, 193, 198, 249, 306, 308, 340, 353 (modificado por el artículo 38 de la ley (sic) 50 de 1990), 467, 468, 469, 470, 478, 479 (modificado por el artículo 14 del D.L. 616 de 1954) y 481 (subrogadpoor el artículo 69 de la ley (sic) 50 de 1990) del Código Sustantivo del Trabajo; 40 del decreto (sic) 2351 de

1965 (modificado por el artículo 67 de la ley (sic) 50 de 1990); 1% de la Ley 21 de 1982; 1" de la Ley 52 de 1975, 17, 18, 22, 23, 161 y 204 de la ley (sic) 100 de 1993. Con argumentación similar a la del primer cargo, alega el censor que la sentencia de segunda instancia debe

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Radicación n. 53087 contemplar exclusivamente la materia objeto de apelación, como lo dispone el art. 305 del CPC, aplicable por analogía al proceso laboral y el 66 A del CPTSS. Aduce que en el fallo se violó el principio de congruencia, pues en la demanda, en la contestación y en la formulación del interrogatorio y los testimonios, la parte actora ha insistido que no se discute la legalidad, la vigencia o la ejecutoria de la Resolución n. 00823 del 24 de marzo de 2004 expedida por el Ministerio de la Protección Social, sino la mala utilización que de ella hizo AVIANCA en su uso, porque, desde cuando hizo la petición, utilizó la facultad de despido para desvincular a cientos de trabajadores, violando el propósito del art. 67 de la Ley 50 de 1990, que es el de impedir despidos colectivos y sin justa causa; que se excedió, por tanto, en la aplicación de esa autorización, porque cuando despidió al demandante, ya había agotado el número de desvinculaciones autorizadas; que tanto el Juez de primera instancia como el de segunda, violaron los principios de congruencia y de consonancia, desvirtuando el petitum y la causa petendi; que buscaron una

salida fácil para fallar de fondo aparentemente y no inhibirse y que, no obstante, insiste el Tribunal en pronunciarse sobre aspectos que no fueron sometidos a su consideración. Enseguida hace un análisis de las pruebas que, considera, demuestran el verdadero objeto de las pretensiones y, que según viene alegando, fueron variadas por los jueces de instancia. Al respecto menciona como tales hechos probatorios: i¡) que la demandada no pudo negar la desvinculación de trabajadores en número superior al autorizado, en la contestación de la demanda; ii) que, en el

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Radicación n. 53087 interrogatorio de parte, el representante de AVIANCA, aceptó que había desvinculado 611 trabajadores, cuando el Ministerio solo permitió 350 y, alrededor de esta manifestación expone sus argumentos, para concluir diciendo: Si según la autoridad administrativa el exceso de personal de AVIANCA a la fecha de recibir la petición de autorización de despido colectivo era de 350 y logró la desvinculación de 507 más, es obvio que al despedir al actor el 29 de abril de 2004 ya había más que superado (sic) la necesidad alegada el 16 de junio de 2003. Pero el ad - quem no captó el sentido de la demanda y se dedicó a refutar lo que la parte demandante no estaba aduciendo, como si las vinculaciones por renuncia, o por acuerdo mutuo, o por muerte, fueron (sic) un consentimiento pleno, presumiendo la validez de las expresiones de voluntad por parte de los trabajadores retirados. En la alzada, la parte actora insistió en el objeto de la pretensión

conga el despido colectivo es un desarrollo (sic) del principio de la estabilidad en el empleo dentro del objeto social de paz y desarrollo económico de la sociedad cuyo garante es el Ministerio de la Protección Social y es bajo tal propósito que todas las desvinculaciones, cualquier que fuere (sic) su causa y razón jurídica, deben contabilizarse dentro de la autorización ministerial, dado que para estos efectos, la. noción de despido involucrada todas las terminaciones del contrato de trabajo por la creación de la institución de prohibición de despido colectivo deja sin efecto las desvinculaciones que superan el número autorizado [...]. A continuación conceptualiza el significado de la palabra despido, hace un recuento de cómo nació el Decreto 2351 de 1965, la reforma hecha por la Ley 50 de 1990 al respecto y presenta citas doctrinales y jurisprudenciales sobre la continuidad o estabilidad en el empleo, para deducir que AVIANCA no podía reducir su planta de personal en número superior al que autorizó el Ministerio de la Protección Social, esto es, «más de 350 trabajadores en el lapso que va SCLAJPT-10 V.OO Radicación n. 53087 desde la petición a la fecha de la autorización y por ende el despido sin justa causa del actor deviene en ilegal, procediendo el reintegro» (f. 12 a 23, cuaderno de la Corte).

VII. RÉPLICA Formulada de manera conjunta para los dos primeros cargos, dice que se incurre en errores de técnica insuperables así: que la vía directa de ataque en casación, excluye toda

consideración fáctica y probatoria en su sustentación; que las modalidades de violación por esta vía, aplicación indebida e infracción directa, «suponen que el Juzgador teniendo por probados los hechos, aplica una norma que no los regula o inaplica la ley pertinente, en este último caso, por ignorancia o por rebeldía», que en este caso no aparecen los mencionados motivos de casación, sino que en forma antitécnica el recurrente hace referencias fácticas no susceptibles de ser planteadas en la vía directa, olvidando que en este caso, la labor de la Corte es confrontar el fallo con la ley, al margen de cualquier asunto de hecho o probatorio «que, de paso deben tenerse como aceptadas por el aquel». Aduce, que el impugnante concreta su ataque a la discusión sobre «el entendimiento de la demanda, la causa de terminación del contrato de su poderdante y a los soportes de la autorización que obtuvo la compañía para su formalización», lo cual transgrede la exigencia relacionada con «la vía escogida para el ataque aún en la infinita bondad Ffexibilizadora de la visión de la primacía del derecho sustancial», que si el impugnante no estaba conforme con la SCLAIPT-10 v.00 15 Radicación n. 53087 forma en que se dieron por probados los hechos, debió acudir a otra modalidad de violación; que la sustentación del cargo muestra que el impugnante no está de acuerdo con la forma en el ad quem tuvo por probados los hechos, «cuestión ésta que suponen un estudio fáctico y su confrontación probatoria no susceptible de ser atendida en esta vía» y que, por lo

demás, la censura se limita a hacer simples referencias legales, propias de un alegato de instancia (f. 40 a 47, ibídem).

IX. CARGO TERCERO Acuso la sentencia [...], por vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida del artículo 40 del decreto 2351 de 1965, modificado por el artículo 67 de la ley 50 de 1990 que conllevó a la violación de los artículos 333, 13,25, 39, 53,56 y 93 de la Carta Política en bloque de constitucionalidad con los Convenios 87 de 1948 y 98 de 1949 de la Organización Internacional del Trabajo aprobados por las leyes 26 y 27 de 1976; 1613, 1614, 1740, 1741, 1742 ( subrogado por el artículo 2 de la ley 50 1936), 1743, 1746 del Código Civil; 1, 2, 3, 5, 7, 8, 9, 11, 13, 14, 15, 16, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 27, 29, 37, 39, 43, 47, 54, 55, 56, 61, 64, 66, 67, 68, 70, 127 (modificado por el artículo 14 de la ley 50 de 1990), 128 (subrogado por el artículo 15 de la ley 50 de 1990), 133, 140, 145, 177 (modificado por el artículo 1% Ley 51 1983), 179

(modificado por el artículo 29 ley 50 1990), 186, 187, 193, 198,

249, 306, 308, 340, 353 (modificado por el artículo 38 de la Ley 50 de 1990), 467, 468, 469, 470, 478, 479 (modificado por el artículo 14 del D.L. 616 de 1954) y 481 (subrogado por el artículo 69 de la ley 50 de 1990) del Código Sustantivo del Trabajo; artículo 40 del decreto ley 2351 de 1965 (modificado por el artículo 67 de la Ley SO de 1990); 1 de la Ley 21 de 1982; 1 de la Ley 52 de 1975, 17, 18, 22, 23, 161 y 204 de la Ley 100 de 1993. Dice que el ad quem incurrió en los siguientes errores de hecho: 1.- No dar por demostrado estando lo que los empleos suprimidos por la demanda durante el trámite de la autorización de despido colectivo y antes de la expedición de la resolución respectiva SCLAJPT-10 v.00 Radicación n. 53087 superó (sic) ampliamente el número autorizado por el Ministerio de la protección social. 2.- No dar por demostrado estando lo que la demandada abusó de la resolución ministerial y cuando se despidió al actor ya había suprimido un número mayor de empleados de los autorizados. 3.- No dar por demostrado, siéndolo, que el despido del actor se produjo en claro abuso de la resolución ministerial 4.- No dar por demostrado, estándolo que el actor tiene derecho al reintegro y a las demás peticiones de la demanda. Que los anteriores errores ocurrieron, porque el Tribunal aprecio indebidamente las siguientes pruebas

1.- La demanda (fls. 3 a 9 y 122 a 129). 2.- La contestación de la demanda (fl. 246 a 274). 3.- El recurso de apelación (358 a 369). 4.- La autorización del Ministerio de la Protección Social, resolución (sic) 00823 del 24 de marzo de 2004 de la Jefe de la Unidad Especial de Inspección Vigilancia y control (sic) de trabajo (fls. 184 a 196 vto.). Y que, las siguientes pruebas no fueron apreciadas: 1.- La solicitud de despido de Avianca (fl. 148 a 183). 2.- La certificación de Avianca donde registra que el número de trabajadores vinculados el 12 de junio de 2003 era de 2860 trabajadores y el 29 de abril de 2004 solamente de 2003 (fis. 271 y 272). 3.- El interrogatorio absuelto por el representante legal de la sociedad demandada (fls. 290 a 294). 4.- Los testimonios de Darwin Enrique Fonseca Velosa (folios 310 312), José Antonio Ospina Osorio (folios 224 a 225 de la foliación errónea). 5.- Convención colectiva de trabajo -cláusula 7 (fls. 54 vto.).

SCLAIPT-10 V.0O 17

Radicación n. 53087 6.- Certificación de afiliación y paz y salvo para aplicación de la convención (fl 17) y calidad de quien expide certificación (fl. 18 a 21). En la sustentación del cargo, asegura que el Tribunal desconoció el acervo probatorio y no dio por probado que cuando AVIANCA, presentó solicitud para despedir a 1351

trabajadores, de 2860 contratados en ese momento, expresó que el exceso de personal excedía esa cantidad; que el Ministerio consideró que el exceso de personal era solo de 350 y ese fue el número autorizado; que según lo confesó Avianca, para la fecha en que despidió al actor, 29 de abril de 2003, tenía 2003 trabajadores, lo que indica que entre la fecha de la solicitud y cuando terminó el contrato al demandante, había desvinculado a 857 trabajadores, razón por la cuan ya no