CSJ - SL3607-2022

DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL3607-2022 Radicación n.° 88947 Acta 38 Bogotá, D. C., once (11) de octubre de dos mil veintidós (2022). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, contra la sentencia proferida el 30 de enero de 2020, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario laboral que instauró WILSON ARMANDO MOSQUERA contra la entidad recurrente, la sociedad ADMINISTRADORA DE

FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y

la sociedad ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A.

Se reconoce personería adjetiva al abogado Óscar Blanco Rivera con tarjeta profesional 11289 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir

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Radicación n.° 88947 S.A., para los efectos del poder que obra en el expediente el cual fue allegado junto con el escrito de oposición.

I. ANTECEDENTES Wilson Armando Mosquera llamó a juicio a las accionadas con el fin de que se declare la nulidad de la afiliación realizada al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), en tanto se trató de un acto con el que se le indujo en error por la falta de información y vicio en su

consentimiento; en consecuencia, debe entenderse que siempre permaneció vinculado a Colpensiones. En virtud de lo anterior pidió condenar a Colpensiones a reconocer y pagar la pensión de vejez, en los términos de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993; 12 y 20 del Decreto 758 de 1990, junto con el respectivo retroactivo, los intereses moratorios, la indexación de las condenas, la indemnización de los perjuicios que le fueron ocasionados y las costas del proceso. Como fundamentos de su pretensión informó que nació el 15 de marzo de 1954, por lo que cumplió 60 años de edad el mismo día y mes del año 2014; que es beneficiario del régimen de transición; que el 29 de julio de 1997 se trasladó del Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD) al RAIS, inicialmente, a Porvenir S.A. y el 11 de febrero de 1999 a Protección S. A. Agregó que el 20 de febrero de 2006 retornó a Colpensiones.

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Radicación n.° 88947 Refirió que el asesor de Porvenir S. A. no le brindó la asesoría debida ni lo ilustró sobre las desventajas ni las consecuencias que tendría el traslado respecto del régimen de transición y por ese engaño perdió ese beneficio. Precisó que en Resolución 118642 del 25 de abril, de 2016, Colpensiones le otorgó pensión de vejez, en los términos de

la Ley 797 de 2003, a partir del 1 de mayo de 2016, en cuantía de $3.361.935, pese a que, adujo, cumplía con los requisitos previstos en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990 para obtener esa prestación, lo que suponía un incremento de su tasa reemplazo a un 90%. Añadió que se le han causado perjuicios patrimoniales que deben ser indemnizados, toda vez que perdió el régimen de transición del que es beneficiario, aparte del gasto en el que tuvo que incurrir para obtener la asesoría profesional de un abogado; y que agotó reclamación administrativa. Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En relación con los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del actor y el reconocimiento pensional; los demás, dijo que no le constaban o que no eran ciertos. En su defensa, se limitó a decir que el demandante no es beneficiario del régimen de transición toda vez que lo perdió cuando se trasladó al RAIS sin que lo hubiera recuperado, pues no acreditó los quince años de servicio a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, de modo que su

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Radicación n.° 88947 pensión no puede reconocerse a la luz del Decreto 758 de 1990. Formuló las excepciones de inexistencia de la ineficacia de la afiliación y traslado de régimen pensional por encontrarse válidamente afiliado a Colpensiones, inexistencia de obligación del reconocimiento de la pensión

de vejez bajo el régimen de transición, improcedencia de intereses de mora y de la indexación, imposibilidad de condenar en costas, prescripción y la genérica. Por su parte, la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. aceptó el traslado del actor a ese fondo y su vinculación a Protección S. A.; los demás hechos, dijo que no le constaban o que no eran ciertos. Precisó que el traslado del promotor se efectuó el 29 de julio de 1997, esto es, tres años después de entrar a regir la Ley 100 de 1993, de modo que aquél estaba en la posibilidad de comparar ambos regímenes, sin que pueda decirse que uno es menos desfavorable que otro porque coexisten en el ordenamiento. Manifestó que, para 1997, las administradoras no tenían el deber de presentar comparativos, pues ello ocurrió con ocasión de la Ley 1748 de 2014, por lo que no se puede responsabilizarlas por la decisión libre, espontánea, consciente y debidamente informada del actor de trasladarse, tal como éste lo puso de presente al firmar el documento de vinculación.

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Radicación n.° 88947 En cuanto a los perjuicios reclamados, señaló que el Tribunal Superior de Medellín, en sus Salas segunda y tercera absolvió a los fondos privados de cualquier pretensión indemnizatoria, advirtiendo que, para ello, es necesario demostrar un daño, el cual, en el presente caso, no existe. Invocó las excepciones de prescripción, falta de causa

para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo, ausencia de responsabilidad atribuible a la demandada, improcedencia del reconocimiento de perjuicios y la genérica. Finalmente, Protección S. A. se opuso a que salieran avante los pedimentos del accionante. Admitió la fecha de su nacimiento; el traslado al régimen de ahorro individual y el cambio de administradora al interior de ese sistema; de los demás, indicó que no le constaban o que no eran ciertos. Anotó que el demandante declaró expresamente en la solicitud de vinculación, su voluntad de trasladarse al RAIS, suscribiendo la casilla correspondiente en la que consta que tal decisión la adoptaba de forma libre, espontánea y sin presiones. Así mismo, hizo uso de los mecanismos legales para retornar a prima media, administrado por Colpensiones, por lo que no tiene sustento fáctico ni jurídico la supuesta causación de perjuicios en su contra.

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Radicación n.° 88947 Agregó que, para que sea procedente el error de hecho como vicio del consentimiento, es necesario que se refiera a una situación que resulte contraria a la preceptiva legal y que no sea fácil advertirla por quien pudiera resultar perjudicado con el contrato aparente, circunstancia que no es la que se plantea dentro de esta demanda, por cuanto el cambio de régimen no es contrario a la ley y las normas que reglamentan ambos sistemas pensionales son de fácil acceso para los ciudadanos. Propuso las excepciones de cumplimiento de los requisitos formales en la afiliación, asesoría y reasesoría

pensional adecuadas y correctas, buena fe y prescripción.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 27 de junio de 2018, resolvió: PRIMERO: SE ABSUELVE a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, representada legalmente por la Dra. ADRIANA MARÍA GUZMÁN RODRÍGUEZ o por quien haga sus veces y se absuelve igualmente a las codemandadas LA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. Y LA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. de todas y cada una de las pretensiones que formuló el señor WILSON ARMANDO MOSQUERA GIRALDO, identificado con cédula de ciudadanía 70.102.645, por las razones que fueron atendidas en forma oral en esta decisión por este despacho.

SEGUNDO: SE DECLARAN PRÓSPERAS LAS EXCEPCIONES de ausencia de causa para pedir, las demás excepciones fueron atendidas de forma implícita y explícita.

TERCERO: NO SE CONDENARÁ EN COSTAS a las accionadas y a favor del demandante, pues no se observó en las accionadas temeridad ni mala fe.

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Radicación n.° 88947 Tampoco se impondrán costas a cargo de WILSON ARMANDO MOSQUERA GIRALDO y a favor de las accionadas pues sus ingresos dependen de una pensión que no debe ser gravada por

estas circunstancias.

CUARTO: Encontrando que por cuanto los derechos al demandante deben ser reconocidos a partir del momento en que cumplió los requisitos de edad y densidad de semanas, demandante y a partir del día siguiente día del cumpleaños de los 62 años, esto es, a partir del 16 de marzo del año 2016 y por esta razón dedujo como valor de retroactivo pensional CINCO

MILLONES CERO CUARENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS DOS

PESOS CON CUARENTA Y CINCO CENTAVOS $5.043.902,45.

(sic) (f.° 225)

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Laboral del

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 30 de enero de 2020, resolvió: PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Medellín, el 26/06/2018 (sic) dentro del proceso ordinario laboral de doble instancia promovido por el señor WILSON ARMANDO MOSQUERA GIRALDO contra

COLPENSIONES, PORVENIR S. A. y PROTECCIÓN S. A.

SEGUNDO: Declarar la ineficacia de la afiliación del señor WILSON ARMANDO MOSQUERA GIRALDO al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por Horizonte Pensiones y Cesantías -hoy administrado por Porvenir S. Ay que su afiliación al régimen de prima media con prestación definida, administrado por Colpensiones, se encuentra vigente desde el 18/09/1974. También la afiliación a PROTECCIÓN S. A. es

ineficaz.

TERCERO: CONDENAR a Porvenir S. A. y a Protección S.A. a trasladar con destino a COLPENSIONES, dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de la presente diligencia todos los valores descontados al señor WILSON ARMANDO MOSQUERA GIRALDO, durante el tiempo en que administraron sus cotizaciones.

Los conceptos que se deben trasladar estas entidades hacia COLPENSIONES son los aportes para la garantía de pensión mínima, comisiones de administración indexada y primas de

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Radicación n.° 88947 seguros. Porvenir S. A. devolverá lo descontado por los referidos conceptos durante la afiliación del demandante a Horizonte Pensiones y Cesantías. Lo anterior debe ser verificado por COLPENSIONES, de manera coordinada con PORVENIR S. A. y PROTECCIÓN S. A. Se ordena a COLPENSIONES recibir de PORVENIR S. A. y PROTECCIÓN S.A. los valores correspondientes a los conceptos aludidos e incorporarlos como aportes pensionales en la historia laboral de dicho demandante.

CUARTO: DECLARAR que el señor WILSON ARMANDO MOSQUERA GIRALDO le asiste derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez con fundamento en el art. 36 de la Ley 100/93 en concordancia con el art. 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, prestación causada desde el 16/03/2014 en razón a que cotizó hasta el día anterior a esa fecha.

QUINTO: CONDENAR a COLPENSIONES a reajustar la pensión

de vejez del aquí demandante aplicando la tasa porcentual del 90% lo que arroja una mesada para el año 2014 equivalente a $4.165.932. Esta misma entidad deberá pagar al demandante por concepto de retroactivo por reajuste de mesadas pensionales ordenado la suma de $42.584.033 liquidadas por el periodo comprendido entre el 01/06/2016 al 31/01/2020. Colpensiones seguirá pagando al aquí demandante 13 mesadas por anualidad sin perjuicio de los aumentos anuales de ley. Dicho valor se actualizará atendiendo a lo indicado en la parte motiva de esta providencia. La mesada pensional para el año 2020 equivale a $4.910.640 pesos.

SEXTO: CONDENAR a COLPENSIONES a pagar en favor del aquí demandante la suma de $118.309.259 pesos, por concepto de retroactivo de mesadas pensionales comprendidas o liquidadas entre el 16/03/2014 al 30/04/2016 inclusive, suma que deberá ser indexada conforme se expuso en la parte motiva de esta decisión.

SEXTO (sic): Autorizar a COLPENSIONES a realizar los descuentos por salud sobre el valor del retroactivo de mesadas y retroactivo de reajuste de mesadas pensionales aquí ordenado y las que en futuro se vayan causando.

SÉPTIMO: Declara probada la excepción de improcedencia de intereses de mora interpuesta por Colpensiones, las demás excepciones planteadas se declaran no probadas.

OCTAVO: Se ABSUELVE a las demandadas de las demás pretensiones formuladas en su contra.

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NOVENO: Costas en ambas instancias son a cargo de Porvenir S.A. y Protección S.A. en esta sede se tasan las agencias en derecho en el equivalente a $1.000.000 de pesos a cargo de cada una de dichas demandadas en favor del demandante.

Mediante providencia del 4 de febrero de 2020, dicha corporación corrigió el numeral primero de la decisión referida, en el sentido de indicar que la fecha a partir de la cual se liquida el retroactivo por reajuste de mesadas pensionales es desde el 1 de mayo de 2016. Como problema jurídico precisó que debía determinar si era viable declarar la ineficacia de la afiliación hecha por el demandante al RAIS y, de ser ello posible, verificar las consecuencias de esa situación, entre ellas, si era posible obtener el reconocimiento de la pensión de vejez, en los términos del Decreto 758 de 1990, específicamente, si era posible aplicar la tasa de reemplazo allí prevista. Advirtió que, con el fin de analizar este tema, era relevante traer a colación los artículos 48, 53, 335 y demás concordantes de la Carta Política; 1, 3, 4, 10, 12, literal b) del 13 e inciso tercero del literal c) del artículo 60, 90, 97 y 271 de la Ley 100 de 1993; 4 y relacionadas del Decreto 656 de 1994; los Decretos 692 de 1994; 663 de 1993 y los artículos 4, 10 y 12 del Decreto 720 de 1994. Así mismo, citó algunos

pronunciamientos jurisprudenciales relacionados con el traslado entre sistemas pensionales y el deber de información a cargo de las administradoras.

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Radicación n.° 88947 Refirió que esa carga consiste en demostrar, por parte del respectivo fondo, si se cumplió el deber de información para el momento de vinculación del afiliado, como, durante todo el tiempo de permanencia en el RAIS, en los términos del Decreto 663 de 1993, aplicable a las AFP desde su creación, en el que, según el numeral primero del artículo 97 de la norma relacionada, deben entregar los datos necesarios para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen. Advirtió, que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 dispone que los trabajadores tienen la opción de elegir libre y voluntariamente el régimen que mejor les convenga y consulte sus intereses, de modo que, si se atenta contra ese derecho de selección se genera la ineficacia de la afiliación. Explicó que, si bien las decisiones de las diferentes Salas, refieren asuntos concretos de ineficacia cuando se trata de personas beneficiarias del régimen de transición, no es menos cierto que esta jurisprudencia es aplicable a toda persona que se afilie al sistema pensional por primera vez o se traslada entre sistemas, puesto que la eficacia depende de lo que se demuestre en cada asunto, esto es, que la AFP suministró información clara y completa en términos de transparencia y suficiencia, y que la manifestación de cambio de sistema hubiera surgido de una voluntad libre, espontánea y sin presiones. Citó extractos de la decisión CSJ

SL, rad. 68838, sin señalar la fecha. Agregó que la carga de la prueba radicaba en la sociedad administradora del fondo de pensiones a quién se acusa de incumplir con el deber de información aludido, esto

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Radicación n.° 88947 es, ante la negación indefinida sobre la ausencia de cumplimiento de esa ilustración. En el caso concreto, encontró que se demostró que Wilson Armando Mosquera Giraldo, nació el 15 marzo de 1954, por lo que, para el 1 de abril del 1994, tenía cumplidos los 40 años de edad; inició a cotizar al ISS el 18 de septiembre de 1974 pero no alcanzó 15 años o más de cotizaciones y/o de tiempo de servicios. En consecuencia, por edad era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; solicitó su traslado de régimen pensional a Horizonte Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. el 29 de julio de 1997, el cual acusa de ineficaz, posteriormente, el 11 de febrero de 1999 se afilió a Protección

S. A.

Determinó que el 6 de febrero de 2006 recibió una reasesoría de Protección S. A. indicándole que no le convenía quedarse en el RAIS, pero el demandante aplazó su decisión; y para el 26 de febrero 2006 se trasladó hacia Colpensiones como se acredita a folio 21. El 17 de marzo del 2014 le solicitó el reconocimiento de pensión de vejez, la cual fue negada el

2 de agosto de 2014 por considerar que el actor no conservó el régimen de transición al no reunir 15 años o más de servicios o 750 semanas de cotización al iniciar la vigencia del sistema general de seguridad social en pensiones ni acreditar la densidad de semanas establecidas en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; ese acto administrativo fue confirmado en la Resolución 399842 del 12 de noviembre 2014.

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Radicación n.° 88947 El 25 de abril de 2016 Colpensiones le otorgó la pensión de vejez con base en la Ley 797 de 2003 a partir del 1 de mayo de 2016 mediante la Resolución 118642; el 12 de enero de 2017 solicitó la nulidad de afiliación al RAIS y el reconocimiento de su pensión de vejez con régimen de transición pidiendo que fuera concedida con retroactividad, más los intereses de mora e indexación del reajuste a la tasa del 90% sobre el IBL, de lo cual, dijo, no reposaba respuesta en el plenario. Sostuvo que el actor en su interrogatorio no confesó, pues únicamente puso de presente que los promotores de los fondos accionados se limitaron a hacerle comentarios sobre el cambio de régimen direccionados más a enunciar los beneficios, pero no los riesgos, desventajas o eventuales perjuicios de esa decisión, agregando que su traslado lo hizo, más por miedo a que el ISS se acabara que, por otra razón, sin que existiera prueba de una asesoría más allá de esos

datos restringidos. Encontró que los testigos Walter Alonso Gutiérrez Flórez y Jorge Humberto Orozco Martínez confirmaron las afirmaciones del actor. Por ende, concluyó que ninguna de las administradoras probó que hubieran cumplido su deber de brindar información oportuna y suficiente al afiliado, siendo procedente la ineficacia de la afiliación al RAIS y la declaratoria de que aquél ha permanecido siempre en el RPMPD, sin solución de continuidad desde el 18 de septiembre de 1978.

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Radicación n.° 88947 Respecto de las órdenes relativas a esa decisión, aclaró que las administradoras debían trasladar a Colpensiones, dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de la decisión, los valores descontados al demandante por concepto de aportes para garantía de pensión mínima, debidamente indexados; las sumas adicionales de las aseguradores y comisiones de administración. Así mismo, Porvenir S. A. debía regresar lo descontado por esos mismos conceptos. Todo lo anterior, sin trasladar consecuencias negativas al actor y Colpensiones debía incorporar esos valores como aportes pensionales en la historia laboral del afiliado. Sobre la solicitud de reajuste pensional, argumentó que el actor nació el 15 de marzo de 1954; que era beneficiario del régimen de transición; que para el 22 de julio de 2005, reunía más de 750 semanas, por lo que conservó dicho beneficio hasta el 31 de diciembre de 2014, momento para el cual ya tenía 60 años de edad y más de 1000 ciclos de

aportes, siendo aplicable el Decreto 758 de 1990, teniendo en cuenta que siempre tuvo la condición de trabajador dependiente del orden privado. Añadió que reunía 1680,86 semanas para obtener pensión de vejez y 1207, para el 25 de julio de 2005. Memoró que Colpensiones, mediante Resolución 118642 del 25 de abril de 2016, le reconoció pensión de vejez en cuantía de $3.361.935, a partir del 1 de mayo de 2016, con una tasa de reemplazo del 72,64%. No obstante, como cuando solicitó dicha prestación, esto es, el 17 de marzo de

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Radicación n.° 88947 2014, ya tenía 60 años de edad (cumplidos el 15 de marzo anterior), el disfrute se ordenaría a partir del día siguiente a la última cotización reportada en el sistema, como constaba a folio 87 del plenario. Por lo anterior, el retroactivo se otorgaría desde el 16 de marzo de 2014 hasta el 30 de marzo de 2016. Estimó que, aunque lo relativo a la tasa del 90% no había sido solicitado concretamente en las pretensiones de la demanda, así se infería de la petición cuarta, donde pidió la indexación de ese reajuste; explicó que al promotor le asistía el derecho a ese porcentaje al tener más de 1250 semanas, lo que arrojaba una mesada de $4.165.392 para 2014, con 13 mesadas anuales según lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005. Precisó que el retroactivo ascendía a la suma de

$118.309.259 y un reajuste de $42.584.033 que surgía de lo que había venido percibiendo el actor desde 2016 y el valor de la mesada incrementada. Agregó que los intereses de mora no se causaban, toda vez que, al momento de reclamar la prestación, la norma que regía en principio la situación del demandante era la Ley 797 de 2003 y fue sólo con la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen y su retorno a prima media, que aquél pudo recuperar el beneficio de transición y pensionarse bajo los parámetros del Decreto 758 de 1990. Sin embargo, dispondría la indexación de las condenas, refiriendo la fórmula que debía emplearse para ello.

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Radicación n.° 88947 Adicionalmente, autorizó a Colpensiones a descontar el valor de los aportes destinados al Sistema de Seguridad Social en Salud; dijo que ninguna de las excepciones propuestas estaba llamada a prosperar, entre ellas, la prescripción, pues las acciones tendientes a que se reconozca un estado jurídico como la ineficacia del traslado entre regímenes, son imprescriptibles. Finalmente, dijo que no era viable acceder a la condena por indemnización de perjuicios materiales, puesto que las agencias en derecho comprenden precisamente aquellos gastos en los que la parte triunfante en un proceso incurrió con la contratación del profesional que defendió sus intereses, aparte de que no se había presentado prueba para demostrar su real causación.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por Colpensiones, concedido

por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Colpensiones pretende que la Sala case totalmente la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, confirme en su integridad la decisión de primer grado.

Con tal propósito, formula tres cargos por la causal primera de casación, los cuales son replicados por el

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Radicación n.° 88947 demandante y serán analizados conjuntamente pues, aunque se plantean por distintas sendas, debaten la misma temática y contienen alegatos cuya solución resulta complementaria, relacionados con la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales. Aunque Porvenir S. A. presenta un escrito en el traslado de la oposición, en realidad, manifiesta que apoya a Colpensiones, reclamando, como se verá, que se case el fallo impugnado, por lo que, en estricto sentido, no es una oposición a las acusaciones.

VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria, por la vía directa, por interpretación errónea del artículo 167 del CGP, aplicable al procedimiento laboral por remisión del artículo 145 del CPTSS, como medio que produjo la aplicación indebida del artículo 13 -literal b), inciso tercero del literal c) del artículo 60, 90, 97 y 271 de la Ley 100 de 1993; 4 y demás normas concordantes de los Decretos 656 de 1994, 692 de 1994, 663 de 1993, cuyo artículo 72 en su literal f) adicionado por el artículo 12 de la Ley 795 de 2003 contiene prohibiciones

expresas para las entidades del sector financiero, en último lugar, los artículos 4, 10, 12 y demás concordantes del Decreto 720 de 1994 e infracción directa del artículo 4 del Decreto 2241 de 2010, artículos 1502 y 1503 del CC. Manifiesta que la carga dinámica de la prueba no puede ser aplicada de forma genérica, esto es, sin ninguna

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Radicación n.° 88947 ponderación y en desigualdad de las partes involucradas en un proceso. Cita el artículo 167 de la Ley 1564 de 2012 y precisa que la regla general que allí se menciona es que, corresponde a cada parte probar el supuesto de hecho que exhibe y sólo atendiendo las situaciones particulares del caso, podrá invertirse ese deber a aquella parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias. Indica que, en los eventos de traslado de régimen, esta Sala de Casación, sin atender las situaciones particulares del caso, invierte la carga de la prueba en contra del fondo privado y exime al demandante del deber de aportar cualquier soporte que demuestre la existencia de un vicio, fuerza o dolo al momento de afiliarse al RAIS. Manifiesta que la carga dinámica e inversión de la prueba al interior de un proceso judicial exige la igualdad de partes con parámetros de buena fe y lealtad procesal, de modo que, quien tenga que probar dentro de un proceso dependerá de cada caso concreto. Señala que hasta 2016, los fondos privados contaban exclusivamente con el consentimiento vertido en el

formulario de afiliación para probar el asentimiento del afiliado respecto del traslado, por cuanto las leyes que surgieron entre 1994 y 2016 no exigían nada diferente a ese documento de vinculación, donde constaba la plena intención de pertenecer al RAIS. Imponer cargas adicionales, aduce, es una situación inadmisible.

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Radicación n.° 88947 Sostiene que no pueden desconocerse escenarios donde la expectativa pensional, la permanencia en el sistema, el silencio del afiliado y su aceptación en el tiempo o la calidad del demandante son factores que les permite escoger acertadamente el régimen pensional. Si bien existe una intervención de asesoría que podría generar un vicio en la voluntad de traslado, ello debe demostrarse. Agrega que no puede considerarse a todos los afiliados como la parte débil e indefensa, pues la misma ley previó mecanismos para que, por interés propio, se asesoren de la mejor manera. En esa medida, la parte débil debe ser considerada como aquella que carece de capacidades para ilustrarse y asesorarse y no como una persona vulnerable. Además, resalta, la Corte Constitucional ha explicado que, en materia de traslado, la libertad de escoger el régimen pensional debe verse menguada o adolecer de un vicio en el consentimiento y, solamente cuando ello se acredite, es que puede procederse a un regreso automático, como dijo, fue el caso en el que la Corte Constitucional amparó los derechos de un ciudadano campesino analfabeta. Así, estima que es necesario que exista un vicio, fuerza o dolo al momento de

trasladar a un afiliado, siendo relevante analizar la calidad del demandante y las circunstancias que rodean cada caso. Cita el artículo 1604 del CC sobre la responsabilidad del deudor y considera que la tesis de la Corte hace que aquella se convierta en objetiva, ya que no exige al demandante demostrar la existencia de un vicio, fuerza o dolo al momento de afiliarse al RAIS, pero sí obliga a que, toda la carga

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Radicación n.° 88947 probatoria recaiga exclusivamente en el fondo. Ello, en su criterio, quiebra la lógica de las cargas probatorias en este tipo de procesos, toda vez que la responsabilidad exige que la esfera de control sea exclusiva de quien causa el daño. Indica que, dentro de las obligaciones legales del demandante, según el Decreto 2241 de 2010 se encuentra aquella consistente en informarse adecuadamente de las condiciones del Sistema General de Pensiones, destacándose que el silencio en el trascurso del tiempo se entenderá como una decisión consciente de permanecer en el régimen seleccionado. La única manera, advierte, de desvirtuar esa regla general, es demostrando la preexistencia de una fuerza que hubiere viciado el consentimiento. Añade que existen diferencias entre los afiliados al sistema de pensiones y que no todos pueden ser considerados inexpertos o incapaces de tomar una decisión acertada. Cita algunos apartes de una decisión de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira, rad. 20170008501. Insiste en que en el fallo acusado se invirtió la carga de la prueba, exigiéndole al fondo soportar el cumplimiento de

requisitos que no podían pedírsele dada la legislación vigente al momento de los hechos y exonerando injustificadamente a la parte demandante de probar el supuesto de su pretensión. Finalmente, dice que el ad quem omitió analizar las circunstancias propias del caso, como la condición personal del actor para determinar si es un sujeto que pudo haber sufrido un vicio en su consentimiento, máxime si, en los

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Radicación n.° 88947 términos del artículo 1502 del CC, toda persona se presume capaz.

VII. RÉPLICA El demandante indica que la denuncia de normas procesales debe hacerse bajo la modalidad de violación medio; que el Tribunal aplicó debidamente las normas sobre carga de la prueba, no sólo conforme a la literalidad dispuesta por el legislador respecto de las afirmaciones indefinidas, sino también conforme a la postura actual de la Sala de Casación Laboral, por ejemplo, en decisión CSJ SL1217-2021. Advierte que, en este caso, la demanda expresó supuestos de hecho negativos e indefinidos, de modo que él no necesitaba probarlos. Se presenta una inversión, en este caso, a cargo de los fondos accionados, de probar la diligencia y cuidado empleados.

La codemandada Porvenir S. A. manifestó que coadyuvaba la