CSJ - SL3608-2019

RepúbellCieoc lao mbia coSnuper edmeJa u slicia SadleCaa saLcaibóonr al SadleDa e sconNg:4e stión GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL3608-2019 Radicación n. 64134 º Acta 29 Medellín, veintiocho (28) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por

la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS

SA, hoy SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PORVENIR SA (PORVENIR SA), y el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA SA (BBVA COLOMBIA SA), contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 16 de agosto de 2013, dentro del proceso que les promovió HUMBERTO DE JESÚS CARDONA

ZAPATA.

I. ANTECEDENTES El señor Humberto de Jesús Cardona Zapata demandó a las citadas entidades para procurar que la AFP mencionada le reconociera y pagara una pensión de vejez por el mayor

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Radicación n. º 64134 valor que resultase probado, a partir del 9 de marzo de 2005, la indexación hasta el momento del fallo y, en adelante, los intereses moratorias del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y que se ordenara a la citada bancaria a pagar el bono

pensiona! por el tiempo laborado en el Banco Ganadero. Fundó sus pretensiones en que nació el 9 de marzo de 1945; que se afilió a la AFP BBVA Horizonte SA, el 1 º de octubre de 1998; que laboró en distintas empresas del sector público y privado desde el 9 de febrero de 1968, y se retiró del servicio activo el 15 de junio de 2005, para un total de 24 años, 5 meses y 29 días; que, pese a que trabajó en el Banco Ganadero, hoy Banco BBVA SA, del 24 de octubre de 1976 al 27 de enero de 1984, lo cierto es que no se le ha reconocido y pagado el título o bono pensiona! correspondiente, bajo el argumento de que en el municipio donde se prestó el servicio «.f].. y que el vínculo not encíoab erteunsr eag urisdoacdi al» no estaba vigente a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 19 93, fundamento que acogió la AFP para negar su pensión de vejez el 6 de mayo de 2009, en respuesta a las peticiones elevadas el 25 de septiembre de 2008 y 27 de febrero de 2009. BBV A Horizonte SA, hoy Porvenir SA, se opuso a lo pretendido, toda vez que, para determinar el derecho pensiona! alegado, era necesario definir la obligación del empleador en torno a la emisión del bono pensiona!, para la conformación del capital necesario que respalde la acreencia, en los términos del artículo 79 de la Ley 100 de 1993, y que el actor no alcanzaba la densidad de semanas que

garantizara la pensión mínima. En relación con los hechos,

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Radicación n. º 64134 aceptó la edad del promotor, su afilié :ión a la AFP y el retiro del servicio. Sobre los demás, dijo qu fi los desconocía. Presentó las excepciones que llan ó ausencia de derecho sustantivo y prescripción. La entidad bancaria también se op tso a lo pretendido, dado que los bonos pensionales corresp, ·nde emitirlos a la Nación a través del Ministerio de Hacienda_ Crédito Público, r a las cajas, fondos o entidades del sector p,·1blico y privado que hayan asumido el reconocimiento y pago de pensiones, según el artículo 118 de la Ley 100 de 1993. Er. cuant o a los hechos, aceptó la edad del actor y aclaró que el e fimandante trabajó para el Banco Ganadero en los mun1 fipios de Apartadó y Turbo, época en la cual el ISS no tenía coLertura, ya que inició el 1 º de marzo de 1992 y el 20 de junio de _1986, respectivamente; que no le constaban los demás. Formuló las excepciones que denominó inexistencia de las obligaciones, falta de causa y prescripción.

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto al Doce Laboral del Circuito de Medellín, por fallo del 29 de julio de 2011, absolvió a las accionadas de lo pedido.

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación de la parte demandante, la Sala

Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito

Judicial de Medellín, mediante sentencia del 16 de agosto de 2013, revocó la de primer nivel y, en su lugar, dispuso:

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Radicación n. º 64134 SEGUNDO. Consecuencia de lo anterior CONDÉNESE a la sociedad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A. a trasladar BBVA E ORIZONTE PENSIONES Y CESANTíAS (sic) con base en el cálculo actuarial correspondiente, la suma que corresponda al tier1po laborado entre el 24 de octubre de 1976 al 27 de enero de 19 34 representada en un título pensiona[. TERCERO. CONJÉNESE a la sociedad BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CJ,SANTíAS al reconocimiento y pago de la pensión de vejez en fm .; or del señor HUMBERTO DE JESUS CARDONA ZAPATA de con ormidad con lo dispuesto en el artículo 64 o 65 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso, sin que sea necesaria la expedición d<: l título que a través de esta sentencia se impone, atendiendo l )Sm otivos expuestos en esta sentencia. CUARTO. Conforme lo dispuesto en esta providencia, las mesadas pensiona[, :s causadas deberán indexarse hasta el momento del pago, cor forme la fórmula contenida en la parte motiva de esta sentenci 1.

El Tr: · Junal se propuso resolver si había lugar a i) «[. .. ] generar, l título pensional» frente al banco accionado, por el perio laborado y no cotizado por el actor entre el 24 de

J octu0re de 1976 y el 27 de enero de 1984, y si el actor ii) acreditaba los requisitos para acceder a una«[. .. ] pensión de vejez por el régimen de ahorro individual». En cuanto a lo primero, indicó que el Banco BBVA Colombia SA confesó que entre el demandante y el Banco Ganadero existió una relación de trabajo en el interregno indicado, lapso en que no se efectuaron aportes al ISS por no existir cobertura en los municipios de Apartadó y Turbo. Resaltó que el artículo 1 de la Ley 100 de 1993 º estipulaba que el SGSS tiene el fin de garantizar los derechos irrenunciables de la persona, para obtener una calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de riesgos como el de vejez, al respecto destacó los y principios de irrenunciabilidad, universalidad, solidaridad y º unidad, contemplados en el precepto 2 ibídem, acorde con SCLAJPT-10 V.DO Radicación n. º6 4134 el 48 superior. Luego transcribió el 1iteral f) del artículo 13 y el parágrafo del 36 de la citada Ley . 00, este último sobre la posibilidad de sumar semanas cotizt das con anterioridad a la entrada en vigencia de esta, y refiric que el precepto 33 de igual norma, modificado por el 9º de la,-,ey 797 de 2003, «[. .. ] estableció la posibilidad .de considera.· en el número de semanas cotizadas, las generadas con anterioridad a la vigencia de la citada ley o el tiempo de sen, ·icio anterior», así

como el tiempo de servicios como trabajadc res vinculados con empleadores que antes de la vigencia del fiGP tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, r:/ ..] siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la citada ley)). Dijo que esta exigencia hallaba explicación en el (<[. •• } hecho de que resulta improcedente aplicar la norma de manera retroactiva a relaciones laborales extintas antes de la citada fechw), según lo precisó la Corte Constitucional al revisar la constitucionalidad del literal c) del último artículo citado -no precisó la sentencia-. Sin embargo, el Colegiado puntualizó enseguida que: Pese a la claridad del criterio expuesto por la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad del literal c) del artículo 33 de la ley 100 de 1993, cabe decir que aplicar esta regla de manera generalizada sin atender situaciones concretas y especiales podría poner en riesgo derechos fundamentales que igualmente merecen protección a la luz del artículo 48 y 53 de la Constitución Nacional, como sucede en el caso en concreto, toda vez que para acceder a su pensión en el régimen de ahorro individual el señor HUMBERTO DE JESÚS CARDONA necesita de las semanas que representa el tiempo laborado para el empleador BBVA COLOMBIA S.A. antes BANCO GANADERO S.A. entre el 24 de octubre de 1976 al 27 de enero de 1984 (f. 0 304); si bien se acredita en el expediente que en ese lapso no existía cobertura del ISS en los municipios de Apartadó y Turbo {f.º 297 a 303), no puede

perderse de vista que exonerar de manera absoluta al empleador

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Radicna.c6ºi4 ó1n3 4 de esta responsa½ilidad, seria tanto como aplicar las consecuencias de una situación ajena al trabajador que antes de la Ley 1 00 de 199.1 no tenía regulación como quiera que sólo existía la posibilidar l de que el ISS asumiera el pago de la pensión una vez afiliado sic) y completara los requisitos de edad y semanas que fuera el empleador quién la reconociera, o acreditadas las condiciones establecidas en el artículo 260 del CST, quedando por tanto en el limbo la situación jurídica de aquellos trabaja lores que no estaban en ninguna de las anteriores circunstancias pero que prestaron servicios durante un tiempo importante de -su vida para completar el necesario para adquirir el derecho penE wnal incluso luego de la vigencia de la Ley 1 00 de 1993, caso m el que ya no podríamos hablar de una expectativa de derechc sino de un derecho cierto que no puede ser desconocido aduciend .J como causa que antes de la vigencia del sistema general ,Je pensiones no existía ninguna responsabilidad para el emplee Jor al no tratarse de una omisión en la afiliación, situación últim' t que paradójicamente, según lo dispuesto en el literal d) del artf .;ulo 33, sí permite contabilizar tal tiempo para efecto del cé:mputo de semanas. [. ..] de todos modos no puede olvidarse que tratándose el empleador[. ..] de una empresa cuyo objeto se desarrolló en varias zonas del país, siendo su domicilio principal la ciudad de Bogotá, de acuerdo al certificado de existencia y representación legal que

obra en el proceso (f.º 145 a 161), resulta altamente probable, según se deduce de la prueba documental que obra a folio 166 a 168 aportada por la misma sociedad demandada, que otros trabajadores si estuviesen afiliados al ISS por cuenta de este o mismo empleador desde tiempo atrás durante el mismo periodo en que estuvo vigente el vínculo laboral con el actor, y en esa medida resultaría extraño este trato disímil bajo el postulado de la falta de cobertura en los citados municipios donde sólo operaba una sucursal de la misma entidad, cuyo domicilio principal, se reitera, para el periodo comprendido entre el 24 de octubre de 1976 al 2 7 de enero de 1984 se ubicaba en la ciudad de Bogotá, pues así lo confirma el mismo contrato de trabajo que en su momento suscribiera el trabajador. Es precisamente ante estos vacíos de la normatividad y atendiendo el carácter protector de las normas laborales que conviene recurrir a principios establecidos en el sistema de seguridad social como la solidaridad a efecto de proteger a la parte débil de situaciones como la antes descrita en aras de lograr una igualdad real y la justicia material, asegurando la protección de derechos fundamentales como el mínimo vital y la seguridad social. Al respecto, transcribió apartes de la sentencia de esta Corte, CSJ SL38225, 31 mar. 2012, para destacar que la jurisprudencia ha brindado protección en situaciones de

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Radicación n. º 64134 ausencia de cotización en algunos períodos en que no hubo afiliación por falta de cobertura, para que el ISS asuma la

prestación pensiona!. Así estimó que no había justificación para no salvaguardar al actor en aplicación del principio irrenunciable a la seguridad social, más aún cuando solo se trataba de la asunción de un título pensiona! generado por un tiempo de servicio no cotizado, que es indispensable para que el actor alcance 1150 semanas, con miras a acceder a una pensión mínima (art. 65 L. 100/93). En efecto, anotó que el demandante cotizó al ISS 292.85 semanas (f.º 40), al sector público sin cotización al ISS 392.57 semanas (f.º 282 a 285), y al RAIS 169 semanas, para un total de 791.42 semanas, que sumadas al tiempo trabajado en el Banco Ganadero, que eran 7 años, 3 meses y 3 días, equivalente a 373.28 semanas, alcanzaría 1164.7 semanas, además de que aquel tiene 67 años de edad. De tal manera, estimó que el referido banco estaba obligado a reconocer el título pensiona! en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en la forma en que quedó modificado por el precepto 9 de la Ley 797 de 2003, 4. ].si n. que para el caso particular resulte exigible la vigencia del vínculo laboral a diciembre de 1993 con el empleador demandado», en aras de garantizar el derecho irrenunciable a acceder a una pensión de vejez que procure el mínimo vital de quien laboró durante más de 20 años para distintos empleadores, lo cual no puede verse coartado por una situación que le resulta completamente ajena, aserto que además sustentó en el precepto 272 de la Ley 100 de 1993,

que transcribió.

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Radicación n. º 64134 A la par de lo expuesto, señaló que como la AFP al contestar la demanda no se opuso al reconocimiento pensional «[. .. } hasta tanto se definiera la obligación de emitir el bono pensional por parte de la sociedad vinculada al proceso», se imponía el reconocimiento de la pensión reclamada«[. ..} de conformidad con lo dispuesto en el artículo 64 o 65d e la Ley 1 00d e 1 993, según sea el caso (La Sala carece de elementos suficientes para establecer el capital generado a efecto de determinar la cuantía de la pensión)», y añadió lo siguiente: [..]. s iqnu es ean ecesalraei xap edidceitlóí nt quuleoa travdées estsae ntensceii map onyeaq uee na plicadceil óodn i spueesnt o ela rtíc1u3dl eol aC onstitNuacciióonnd aelb,oe t orgaerlms ies mo o traqtuoe e la rtíc3u3ld oel aL ey1 00d e1 993d aa lobso nos cuotpaasr tceusa ndloan ormsae ñaelnau nod es usa partqeuse "LoFso ndonsop odráand ucqiurel adsif erenctaejsan sol ehsa n o expedieldb oo npoe nsionlaac[ u otpaa rteei "n claussloío r efirió elm ismoC onsedjeoE stadaole studliaan ru lidpardo puesta 7 7 conterlaa rtíc1u ldoe lD ecre1t4o 4 de1 997( CES,e cción

O, Segund1a1m, a r2.0 1 rad1.2 66-06). Dicho lo anterior, consideró que no había lugar a imponer intereses moratorias, «[. .. } dadas las razones de orden constitucional y legal por las que se reconoció este derecho pensional que impiden hablar de un verdadero retardo en el reconocimiento de la prestación», y concedió la indexación de las mesadas pensionales que se causen.

IV. RECURSOS DE CASACIÓN Interpuestos por las accionadas, concedidos por el Tribunal y admitidos por la Corte, procede a resolverlos la Sala en el siguiente orden: Recurso de casación de la AFP BBVA HORIZONTE

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8 Radicación n. 0 64134

SAh,o PyO RVESNAI.R

V. ALCANDCEEL AI MPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal y, en instancia, confirme la del y se provea en costas. a quo Con tal propósito, formuló un cargo que fue replicado por el demandante.

VI.C ARGÚON ICO Por la vía directa, acusó la interpretación errónea de los artículos 2, 48 y 53 de la CN, en relación con los preceptos 259 del CST, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el 1 º del Decreto 3041 del mismo año, y 33 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 1 y 2 del Decreto 1887 de 1994 y 18 del Decreto 14 74 de 1997.

Luego de transcribir apartes de la sentencia fustigada, destacó que no había duda de que la falta de afiliación al ISS en el período comprendido entre el 24 de octubre de 1976 y el 27 de enero de 1984, obedeció a que no existió cobertura del ISS en los municipios de Apartadó y Turbo. Consideró que el Colegiado desconoció el principio de legalidad, que implica que las decisiones de los jueces deben estar subordinadas a lo preceptuado y regulado previamente en la Constitución y las leyes, bajo dos postulados: i) que exista ley previa que prevea la hipótesis o situación de que se

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Radicación n. º 64134 trate, y i) que tal tipificación sea precisa en la determinación y consecuencia de dicha situación o conducta. Así indicó que el Tribunal no solo dispuso un derecho sin consagración alguna en el ordenamiento positivo, sino que«[. ..] desbordó todol ímite hermenéutico, aún el establecido por la Corte Suprema de Justicia y por la propia Corte con lo cual estableció consecuencias Constitucional», jurídicas ajenas a las que fueron reguladas expresamente por el legislador, y desfiguró de manera radical la jurisprudencia fijada en «[. .. ] los casos en que el ejercicio del ius variandi Esto, a su laboral afecta el principio de la seguridad social». juicio, equivale a que el juzgador «[. .. ] inventó de manera a cargo de quien actuó impropia una obligación inexistente» de conformidad con el marco legal vigente para ese contexto

histórico y los precedentes jurisprudenciales vinculantes, de manera que se violaron los artículos 2, 48 y 53 de la CN, y «[. .. ] las normas legales [que] gobiernan el tema». Anotó que con arreglo a los artículos 259 del CST y 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, las prestaciones sociales consagradas en la legislación laboral estaban en esa época a cargo de los empleadores, hasta que el ISS subrogó los riesgos de invalidez, vejez y muerte mediante el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de igual año, en forma paulatina por la inexistencia de una cobertura integral, lo que hacía necesaria su asunción gradual y progresiva sólo en los lugares donde operaba esa entidad, «[. .. ] razón por lac ual enl odse mácsa sosso lamernetgeeí nam aterdiepa e nsiones dej ubilalcaipsór ne visetnea lcs ódidgeotl r abapjeora,o condición de que los trabajadores cumpliesen los requisitos

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Radicación n.º 64134 establecidos en los artículos 260 y siguientes ibídem, que no es el caso del demandante». Estimó equivocado sustentar la resolución del caso en la sentencia CASJ SL38225, 13 mar. 2012, pues aplica en «[. ..] aquellos casos en que el trabajador que venía gozando de afiliación es trasladado a un lugar de trabajo donde no había cobertura, de tal forma que la pérdida del beneficio de la seguridad social es propiciada por el patrono al cambiarle su

cobertura social», lo cual aquí no ocurrió pues el actor «[. ..] no fue trasladado a una zona donde no había cobertura sino que siempre laboró en una que carecía de ella». En suma, señaló que el Tribunal no advirtió que «[. .. ] para efectos de la aplicación del sistema de seguridad social no es dable colacionar tiempos de servicios prestados por empleados en zonas no cubiertas por el ISS cuyos contratos laborales terminaron antes de la vigencia de la Ley 1 QQ;;, pues ello además quebranta el principio de irretroactividad de la ley, y añadió que: Por lo mismo, de haber acogido el tribunal la hermenéutica cabal, habría comprendido que las normas del sistema general de pensiones de la ley 100 y las posteriores, y en especial las figuras de los bonos o títulos pensionales, solamente adquieren imperio respecto de situaciones en curso al momento de la entrada en vigor de dicha ley, respecto de los contratos nuevos o vigentes en ese instante, en virtud del principio de la retrospectividad de la ley, pero ninguna de estas dos disposiciones ni ningún otro precepto jurídico instituye la obligación de marras con relación a contratos extinguidos porque en ellos ya se ha consumado una situación que no puede ser revivida ni siquiera por el legislador so pena de quebrantar derechos adquiridos, pues si así procediere la ley respectiva sería retroactiva, lo que riñe abiertamente contra un Estado de Derecho y en general contra los valores más caros de un Estado democrático y respetuoso de los derechos edificados con arreglo a normas preexistentes.

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Radicación n. º 64134

Finalizó refiriendo precedentes que han sostenido que «[.}..l a n oa filiacdieló onts r baajadeosre nz onanso c ubeirtas antedse 3l 1d ed icmibeerd e1 993n oc ontsituuynaó o misión legya ln od ebec opmutarsceo mot iepmod es evricipoasar entre efectodsel apse nsiopnreesv isetnsa uss r eglamentos», ellos las sentencias CSJ Sala Plena, 9 sep. 1982, CSJ SL29571, 22 nov. 2007 y CSJ SL32639, 27 oct. 2009. VI.I RÉPLICA La parte demandante transcribió apartes de las sentencias CSJ SL52395, 5 nov. 2014 y CC T-410/ 14, que sentaron la misma tesis que el sentenciador de alzada. VIIIC.O NSIRDAECIONES Como la advirtió la demandada, en casación no se discute que esta se benefició del trabajo del actor entre el 24 de octubre de 1976 y el 27 de enero de 1984, en territorios en los que el ISS aún no tenía cobertura y, por tal razón, no hubo afiliación a esa entidad. En tal sentido, corresponde a la Sala resolver si la recurrente está obligada a financiar la pensión de vejez que reclama el demandante, a través de un título pensional que compense dicho tiempo de servicio, no obstante que la relación laboral no concurrió con la vigencia del SGSS, requisito exigido en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, denunciado por la censura como erróneamente interpretado.

Para resolver ese interrogante, bastará reiterar que desde hace algunos años esta Corte viene precisando que la

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Radicación n. 64134 º convalidación de tiempos servidos en los términos del literal c) del artículo 33 en comento, opera sin que sea necesario que el contrato de trabajo esté vigente al momento en que inició su vigor la Ley 100 de 1993, por ser contrario a los postulados de la se ridad social, razón por la que ha sido gu inaplicado (CSJ SL 42398, 20 mar. 2013, CSJ SL646-2013,

CSJ SL2138-2016 y CSJ SLlSSl l-2017).

De tal manera, ante situaciones como la que aqu1 ocurno, en la cual un trabajador tuvo periodos laborados para un empleador que no tenía la obligación de afiliarlo al ISS, bien sea porque no había cobertura o por otras razones (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), es inexorable que las entidades de se ridad social tengan en gu cuenta ese período como tiempo efectivamente cotizado, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez y, siendo ello así, como corolario, deben los empleadores responder por el título pensional correspondiente (CSJ SL9856-2014, CSJ

SLl 7300-2014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ

SLlSSl l-2017 y CSJ SL068-2018). Así se expuso en la sentencia CSJ SL14388-2015, reiterada, entre muchas otras, en decisión CSJ SL197-2019,

en el si iente sentido: gu No obasntte,l oa netri,o nro sep ueddee sconoqcueelr a juripsrudendceli aaS alhaa t eniudnoae volucicóodnoi,rn ayd a concordcaonnet lee ps ríitduel ansu evdaisps osiciqounehe as expediedllo e gliasdpoarar conatrrrteasers thapisó tedseif sal ta dea filiac,qi uóean fectalnac ongfuaircidóendl e recpheon siona[ del oasfi lia,cd ooansrr elgoa l opsri npciiodsel as egurisdoacdi al de unievsrailda,d undiad,i ntegrayl iedfiiacedn cEina .l o fundamen,t easlap rogresidóenl aj urpirusdenchiaae stado encaminala odgar lafiarn anciapclieóndnael apsre stciaonaessí, 13 SCLAJPT-10 V.DO Radicación n. º 64134 como unidad en su reconocimiento, a través de las entidades de seguridad social. Concretamente, el sistema de seguridad social y sus desarrollos en la jurisprudencia han tendido a reconocer expresamente tales omisiones de afiliación, dadas en el pasado, así como a buscarles una solución adecuada y suficiente, a través del reconocimiento de la respectiva prestación por parte de las entidades de seguridad social, con el consecuente recobro o integración de los aportes y recursos, por medio de títulos pensionales que deben pagar los empleadores omisos. Así, partir de sentencias como las CSJ SLSL9856-2014 y CSJSLl 7300-2014, la Corte abandonó viejas posiciones en las que

se predicaba una inmunidad total del empleador frente a dichas eventualidades, a la vez que definió, entre otras cosas, i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no a.filiación, por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensiona[; iii) y que la manera de concretar ese gravamen, en casos " ...e n los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar ... que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social". Además, en decisiones como CSJ SL2731-2015 y SL14388-2015, se ha aclarado que: [. .. ] las normas que pueden contribuir a resolver [las] hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales oe n el pago de aportes, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues ciertamente ha existido una evolución legislativa tendiente a reconocer esas contrariedades, de manera tal que las pueda asumir el sistema de seguridad social, pero sin (subraya la Sala). que afecte su sostenibilidad financiera Esta última transcripción es pertinente para descartar

los argumentos relativos a la no retroactividad de la ley. No prospera el cargo.

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14 Radicación n. 64134 º Las costas en el recurso extraordinario de casación serán a cargo de la parte demandada BBVA Colombia SA y en favor del demandante. Se fijan como agencias en derecho la suma de ocho millones de pesos ($8.000.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispone el artículo 366 del Código General del Proceso. Recurdseco a sacdieló anAF P BBVHA ORIZONTE

SA, hoy PORVENSIA. R

IX. ALCANCDEE L AI MPUGNACIÓN Lo trazó así: Aspira mi mandante con los dos primeros cargos que la sentencia impugnada sea CASADA PARCIALMENTE, en cuanto REVOCÓ la de primera instancia para CONDENAR a mi representada en los numerales TERCERO y CUARTO de la parte resolutiva, a pagar la pensión de vejez en favor del demandante con lo dispuesto en los artículos 64 65 Ley 100 de 1993, según sea el caso, sin que sea o necesaria la expedición del título a cargo del BANCO BBVA S.A., debidamente indexadas las mesadas pensionales causadas hasta el momento del pago.

Una vez constituida la Honorable Corte en sede de instancia se servirá REVOCAR los numerales TERCERO, CUARTO Y QUINTO de la parte resolutiva y en su reemplazo ORDENAR que el estudio del reconocimiento de la pensión de vejez por parte de mi representada estará condicionado a la consignación previa en la cuenta de ahorro pensiona[ del demandante del valor del título

pensiona[ a cargo del BANCO BBVA S.A. si ha (sic) lugar, junto con sus rendimientos. Con el tercer cargo se busca que la sentencia impugnada sea CASADA PARCIALMENTE, en cuanto REVOCÓ la de primera instancia y CONDENÓ a mi representada a la indexación de las mesadas pensionales; y en sede de instancia, la Honorable Corte, se servirá dejar sin efecto la indexación deprecada por el ad quem, impuesta por el a quo, absolviéndola de tal condena. Con tal propósito, formuló tres cargos que fueron replicados por el Banco BBVA Colombia SA Se estudiarán

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Radicación n. º 64134 conjuntamente el pnmero y el segundo, pues solo se distinguen en el submotivo de violación.

X. CARGSOP RIMERYO S EGUNDO Por la vía directa, denunció la interpretación errónea en el primer cargo, y en el segundo la aplicación indebida de los artículos 13, 33 -modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003-, 36, 64 y 65 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 115 a 119, y 124 de igual norma, y «[.]..l os artílco5us2 D,. R.1 478d e1 9952,2 D, .R.1 513d e1 998,7, D.

R.3 798d e2 030,5 2;1 4,D .R .1 474 de1 997»(s ic). Advirtió que no discutía que el actor nació el 9 de marzo de 1945, que se afilió a BBVA Horizonte SA el 1 º de octubre

de 1998, que laboró por 24 años, 5 meses y 29 días al servicio de distintas empresas públicas y privadas, que el Banco demandado no lo afilió al régimen de pensiones del ISS del 24 de octubre de 1976 al 27 de enero de 1984, ente que se ha negado a reconocer el título pensiona! aduciendo que los servicios se prestaron en municipios sin cobertura de aquel instituto, y antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, y que negó la petición de pensión hasta tanto obtuviera los reconocimientos debidos por los ex empleadores. Señaló que la orden que se le impuso desconocía que las «[.}..p re cisnaosr maasn teesn listeastdabalesce»n un claro procedimiento para lograr la expedición del título pensiona!, en la cual la AFP solo actuaba como intermediaria entre el afiliado y el empleador, de manera que no era dable oponerle el rec9nocirniento de la prestación sin previamente recibir

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Radicación n. 64134 º «[. .. ] los reconocimientos debidos por los empleadores», y aseguro que también se desconocieron las disposiciones referentes a «[. .. ] la actualización obligatoria de los aportes consignados en cuenta del afiliado a cargo de la obligada a emitir el título pensional». En concreto, transcribió los artículos 115 a 11 7 de la Ley 100 de 1993, de los cuales concluyó que la obligación de emitir, expedir y redimir el título pensiona! era del ex empleador, no de la AFP. También reprodujo el artículo 118

ibídem, el 22 del Decreto 1513 de 1998, modificatorio del 52 del Decreto 1748 de 1995, de lo cual extrajo que: Resalta en la anterior disposición reglamentaria que, i) el emisor o la OBP, según el caso, y en este asunto el Banco, producirá una liquidación provisional del bono y la dará a conocer de la administradora; ii) la liquidación se basará en información certificada que se encuentra en los archivos masivos de la empresa; iii) la administradora dará a conocer al beneficiario la liquidación provisional y la información en que se basó; iv) si el beneficiario autoriza por escrito, el bono o título se expedirá en