CSJ - SL3616-2019

República de Colomhia conSeu prdeeJm uas ticia Sala de Casación Laboral

Sala de Descongestión N: 2

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL3616-2019 Radicación n. 69999 º Acta 28 Bogotá, D. C., veinte (20) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUIS MANUEL BOHÓRQUEZ MORANDE, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintidós (22) de mayo de dos mil catorce (2014), en el proceso ordinario laboral que le

instauró a CHEVRON PETROLEUM COMPANY.

1,. l. ANTECEDENTES LUIS MANUEL BOHÓRQUEZ MORANDE llamó a juicio a CHEVRON PETROLEUM COMPANY, con el fin que esta entidad, cancelara el respectivo bono pensional a favor del fondo de pensiones Porvenir S. A. SCLAJPT-10 V.DO Radicación n. 69999 º Fundamento sus pretensiones, básicamente, en que prestó sus servicios a la demandada, desde el 7 de diciembre de 1970 hasta el 31 de mayo de 1978, quien no efectuó los aportes al sistema general de pensiones; que el 5 de agosto de 2011 solicitó el pago de esos conceptos, la cual fue negada y que se encuentra pensionado por el fondo de pensiones y cesantías Porvenir S. A. (f.º 13 a 17 del cuaderno principal). Al dar respuesta a la demanda, la CHEVRON

PETROLEMUM COMPANY se opuso a las pretensiones, fundada en que, para la época de vinculación del demandante, no fueron llamadas a inscripción por el Instituto de Seguros Sociales. Aceptó los extremos en los que el demandante le prestó servicios y reiteró, sobre la existencia de una imposibilidad jurídica para efectuar los aportes. En su defensa, formuló las excepciones perentorias, de inexistencia de las obligaciones, cobro de lo no debido, doctrina probable, prescripción y la genérica. (f.º 81 a 100 ibídem). 11S.E NTENCDIEAP RIMERIAN STANCIA El Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 17 defe brero de 2014 (f.º 154 Cd y 155 a 156 del cuaderno principal), resolvió: PRIMERO: CONDENAR a la sociedad [. ..] a transferir al Fondo [. .. ] a favor del señor[. .. ] el valor actualizado-calculo actuaria[- de los aportes para pensión causados entre el 7 de diciembre de 1970 y el 31 de mayo de 1978 de acuerdo con el salario que devengaba ealc tpoarrl aéa p oca.

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Radicación n. º 69999

SEGUNDO: Absolver a la demandada de las demás pretensiones invocadas en su contra por el señor[. ..] .

TERCERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepcwnes de

INEXISTENCIA DE LAS OBLIGACIONES QUE SE PRETENDEN DEDUCIR EN JUICIO, COBRO DE LO NO DEBIDO Y PRESCRIPCIÓN, formuladas por la demandada[. .. ].

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandado, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con sentencia del 22 de mayo de 2014, revocó la de primer grado y absolvió al accionado (f.º 198 Cd y 17 1 del cuaderno principal).

Para tomar su decisión, adujo, que el problema jurídico que debía resolver se centraba en determinar si el demandado tenía la obligación de realizar los aportes a favor del demandante. Para resolver ese cuestionamiento, tomó como marco ª jurídico, el literal c) del artículo 14 de la Ley 6 de 1945, que reprodujo, para después realizar un recuento normativo respecto a la cobertura de, entre otros, el riesgo de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales e indicó que esta Corporación, en las sentencias identificadas con las radicaciones 37252, 18999, 10339, 9216 y 8453, había precisado que no existía obligación de los empleadores de afiliar a ese instituto, respecto de trabajadores que prestaran sus servicios en sitios donde no había iniciado la cobertura y sin que esa obligación subsistiera frente a aquellos que no

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3 Radicanc.i6ºó9 n9 99 tuvieron vínculo laboral vigente al momento de entrada en vigencia del sistema general de pensiones. Advirtió, que los aprovisionamientos previstos en el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, se regló para eventos en los que el Instituto de Seguros Sociales tuviera que asumir la pensión, situación que no se presentaba en este asunto dado

que, como se dijo en la demanda, el actor se encuentra pensionado por Porvenir. Por último, dijo que, en gracia de discusión, los aportes perseguidos por el demandante, ya se encontraban prescritos, porque aquel ya había causado su derecho pensiona!.

IV. RECRUSO DEC ASAÓCNI Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCDEEL AI MPUGNAÓCNI Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la del Juzgado (f.º 8 a 9 del cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula tres cargos, replicados por la demandada, que se estudiarán conjuntamente al presentarse por la misma vía, valerse de similar argumentación y perseguir un mismo fin.

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Radicacni.º ó6 n9 999 VI.C ARGOP RIMERO Acusa la sentencia, por la vía directa, en la modalidad de «falta de aplicación» de los artículos 46 y 48 de la Constitución Nacional; 136 del Código Contencioso Administrativo; 23 del Decreto 2304 de 1989; 44 de la Ley 446 de 1998 y 164 de la Ley 1437 de 2011, que condujo a la «no aplicación» del 72 de la Ley 90 de 1946. En su desarrollo, indica que el artículo 146 de la Ley 1437 de 2011, prevé sobre la reclamación de prestaciones sociales en cualquier tiempo y que la demanda, con que sustenta este recurso extraordinario, va dirigida al pago de los aportes durante el lapso en que le prestó servicios a la

accionada. Aduce, que la consagración de la prescnpc1on pensional, encuentra inspiración en el artículo 48 de la Constitución Nacional y, que, de haberlo aplicado, se hubiera confirmado la decisión de primer grado, dado que los aportes a pensión, no se encuentran afectados por ese fenómeno extintivo de las obligaciones (f.º 9 a 11 del cuaderno de la Corte). VIIC.A RGOS EGUNDO .)¡t Denuncia la sentencia, por la v1a directa, en la modalidad de interpretación errónea, del artículo 72 de la Ley 90 de 1946; 62 del Decreto 3041 de 1966 y el Decreto 1824 de 1965.

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5 Radicación n. 69999 º Para sustentarlo, reproduce el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, así como el 62 del Decreto 3041 de 1966 y la decisión cuestionada, en cuanto al argumento relativo a la prescripción de los aportes, por estar gozando de una pensión, situación, dice, es ajena a las normas citadas en la decisión del Tribunal, ya que, no están afectadas por ese fenómeno extintivo de las obligaciones (f.º 11 a 12 del cuaderno de la Corte). VIICIA.R GOT ERCERO Lo presenta en los siguientes términos: Acuso la sentencia f. .. ] de violación de precedentes jurisprudenciales por falta de aplicación de las sentencias T-784 de 201O , T-719 de 2011, T-20 de 2012 y T-506 de 2001, que la conllevó a la falta de aplicación del artículo 72 de la Ley 90 de

1946. En su sustentación, aduce, conforme a lo dispuesto en el artículo 48 de la Constitución Nacional, que la seguridad social es un servicio público esencial siendo, además, irrenunciable, tal como se dijo en la sentencia CC T-7842010, que reprodujo, junto con lo dispuesto en el artículo 9º del Pacto Internacional de Derechos Sociales y Culturales; el 9º del protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el 1 º del Código Iberoamericano de Seguridad Social. Cita la sentencia CC T-016-2007 y reafirma que el derecho a la seguridad social, es un verdadero derecho fundamental, siendo irrenunciable (f.º 11 a 15 del cuaderno de la Corte). SCLA]Pl ·10 v.oiJ 6 Radicación n. º6 9999 IX.R ÉPLICA Advierte, que en el primer cargo la proposición jurídica se muestra defectuosa, dado que no mencionada norma legal sustancial que haya sido base del fallo y acusa de no aplicar normas que sí fueron tenidas en cuenta por el Tribunal, como lo es el artículo 72 de la Ley 90 de 1946; que adicionalmente invoca normas del CPACA que, además de no ser las que regulan el caso bajo estudio, se refieren a preceptos adjetivos, que no pueden ser invocadas de forma autónoma dentro de la proposición jurídica. Agrega, en atención a las sentencias de esta Corporación, citadas en la decisión recriminada, que la mismas debió cuestionarse por la interpretación errónea, más no por la senda seleccionada por el demandante. Para el segundo cargo, dice está carente de proposición

jurídica, al no incluir la norma relativa a la prescripción y se queja, además, de la inserción de decisiones de la Corte Constitucional, las cuales, no son normas jurídicas de orden nacional. ,,, En relación con el tercer cargo, en donde se acusa al Juez colegiado de no aplicar precedente jurisprudenciales de la Corte Constitucional, lo que lo conllevó a no aplicar el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, lo que constituye un craso error de técnica no solo porque los radicados de las sentencias no constituyen normas de orden nacional que pueda ser transgredidas, sino porque el Juez de la alzada sí

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7 Radicación n. º 69999 empleó el artículo mencionado, por lo que no pudo incurrir en una falta de aplicación del mismo. Finalmente, se dedica al fondo del ataque, para luego de citar algunas sentencias, concluir que los trabajadores que hubieren tenido una relación laboral extinta antes del 23 de diciembre de 1993 y no hubieren satisfecho la totalidad de los requisitos legales para causar la pensión de jubilación, no generaron ningún tipo de obligación dineraria en cabeza del empleador, pues el legislador no podía establecer obligaciones en relación con situaciones jurídicas consolidadas ya que se atentaría contra los principios de seguridad jurídica e irretroactividad de la ley, postulados º básicos de un Estado Social de Derecho (f. 18 a 25 del cuaderno de la Corte). X.C ONSIDERACIONES Destaca la Sala, que los cargos no son un modelo a

seguir, al apartarse de las disposiciones que regulan esta materia. Empero, se entiende, que la inconformidad presentada en las tres acusaciones, se circunscribe a determinar sobre la procedencia del cálculo actuaria!, para lo cual, se cita, en la primera acusación, el artículo 48 de la Constitución Nacional, siendo incluido en el desarrollo del tercer cargo, preceptiva que puede enlistarse en la proposición jurídica, al tener carácter sustancial, vinculante y de aplicación directa, tal como se dijo, entre otras, en la sentencia de casación CSJ SL861-2019, en la que se anotó:

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Radicación n. 69999 º De igual fa rma, tampoco son viables las alegaciones de la réplica relativas a que las normas constitucionales no pueden ser parte de la proposición jurídica planteada, en el recurso de casación, pues al respecto tiene sentado esta Corporación que las mismas «[. ..] Tienen carácter sustancial porque la CN goza de fuerza normativa vinculante y de aplicación directa; por tanto, pueden emplearse directamente para la resolución de los asuntos» (SL4988-2018). . Adicionalmente, en la sentencia de casac1o, n CSJ SL10444-2016, se dijo: En segundo lugar, las normas constitucionales citadas por el casacionista, indudablemente tienen un carácter sustancial. Una de las principales novedades de la Constitución Política de 1991 es su fuerza normativa y aplicación directa. Ahora, el hecho de que el texto de la Carta Política este compuesto por una gama de

11, principios, ello no desdice su carácter normativo y vinculante, como tampoco su importancia en el ordenamiento jurídico y en el razonamiento judicial. En esta dirección, la Sala en sentencias CSJ SL16794-2015 y CSJ SL3210-2016, sostuvo que la fuerza normativa de los principios en la legislación laboral y de la seguridad social, se ve reflejada en la función tridimensional que cumplen. Por una parte, son bases estructurales y de ordenación, en tanto orientan, inf arman y articulan las reglas y, en tal medida, procuran por la coherencia interna de sus disposiciones. De otra parte, cumplen un rol interpretativo e integrador, pues actúan como directrices en el proceso de interpretación y aplicación de las reglas, y en los eventos de insuficiencia normativa, se emplean como fuente integradora del derecho para resolver los casos difíciles o no regulados. Por ello, para dar cuenta de forma completa de las instituciones del derecho del trabajo, del alcance de algunas de sus reglas o de la solución más acertada, es factible que en la demanda de casación se haga alusión a los principios, para inclusive, derivar de su interpretación verdaderos derechos subjetivos de las partes y reglas materiales con vocación de solucionar directamente los casos. Además, la seguridad social, prevista en el artículo 48 de la Constitución Nacional, se le ha reconocido su carácter fundamental, del que derivan vanas prestaciones

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9 Radicación n. 69999 º económicas, tal como se expresó, en la sentencia de casación

CSJ SL16786-2017. En efecto, allí se anotó: En segundo lugar, porque la seguridad social es un derecho constitucional consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política, al que hoy se le reconoce su carácter de fundamental, y del cual se derivan diferentes tipos de prestaciones económicas de acuerdo a la f orrna en que están definidas en las disposiciones jurídicas. Adicionalmente, ha sido consagrado también corno un derecho humano fundamental en diferentes manifestaciones de orden internacional, tales ·corno la Declaración Universal de Derechos Humanos (arts. 22 y 25); la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. 16), aprobada en la novena Conferencia Internacional Americana que creó la Organización de Estados Americanos en 1948, y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 9) y su Protocolo de San Salvador (art. 9), ratificados por el Estado colombiano, a través de las leyes 74 de 1968 y 319 de 1996. Puntualmente, en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 2), se contempló el principio de progresividad, el cual implica que un Estado se compromete a aumentar gradualmente la satisfacción de los derechos sociales, y no puede adoptar medidas para retroceder en un determinado nivel de protección, sin que exista una justificación razonable y proporcionada. Por otro lado, no acierta el opositor frente al reclamo que se hace por la no inclusión de las normas propias de la prescripción en el alcance de la impugnación, ya que, aun

cuando es cierto, que en su formulación no se relacionaron esas disposiciones, al momento de desarrollar la acusación se hizo mención a esa fi ra extintiva de las obligaciones, gu como cuando señaló que los aportes a pensión, no están afectados por ella, a lo que debe agregarse que en cada uno de los cargos se enumeraron las normas, de carácter nacional, que constituyeron la base esencial de la sentencia o que debieron serlo.

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Radicación n. 69999 º Tampoco asiste razon a la demandada, cuando 'i reprocha la inclusión de sentencias de la Corte '¡ Constitucional en el tercer cargo, pues se entiende se hizo con la finalidad de mostrar el error del Tribunal al no ordenar el cálculo actuarial y, aun cuando no se debieron enumerar en la proposición jurídica, es un dislate que no compromete su prosperidad, ya que, allí se aludió a la ,ifalta de aplicación», del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, que en realidad corresponde a la interpretación errónea de esa preceptiva, glosa así mismo extensible al primer cargo. Superado lo anterior y dada la senda seleccionada por el recurrente, se mantienen incólumes los si ientes gu supuestos: i)el demandante prestó sus serv1c1os a la accionada, desde el 7 de diciembre de 1970 hasta el 31 de mayo de 1978 y, ilia )CH EVRON PETROLEUM COMPANY no lo afilio al Instituto de Se ros Sociales, porque el lugar gu donde el demandante prestaba sus servicios, la entidad atrás

mencionada, no había iniciado cobertura. Para definir el tema expuesto por el censor, conviene precisar, que con la sentencia de casación CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745, esta Corporación asentó que las obligaciones de los empleadores, para con la se ridad gu social, persisten aun cuando la falta de afiliación no obedezca a su culpa o negligencia; de allí, que los periodos no cotizados por falta de cobertura, deben ser asumidos por estos, a través de un cálculo actuarial y sin que sea necesario que el vínculo labosreea nlc uevnitgreaenl mt aem etnod er eglialr e dye seguridad social integral.

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11 Radicación n. º6 9999 Es así, como en la sentencia de casación CSJ SL135620 l 9, indicó: se Con ese objeto, conviene señalar que a partir del arlo 2014, la jurisprudencia de esta Sala dejó de lado la teoría que defiende la recurrente en sede del recurso extraordinario. En efecto, desde la sentencia CSJ SL 41 74 5, 16 jul. 2014, la postura que adoptó esta Corporación, es que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones, subsisten aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. Ello implica que en los periodos no cotizados porf alta de cobertura, son ellos -los empleadoresquienes asumen a través de un cálculo actuaria[ las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o

muerte, de tal f arma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy Colpensiones. Esta tesis se reiteró recientemente en la sentencia CSJ SL55352018, en la que se enseñó: En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición, considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas. Sin embargo, en el 2014, la Corporación fzjó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS. Desde entonces, bajo la orientación de los princzpws constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensiona[, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador,

y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que tiempos trabajados y no los cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran i,l-, ,

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Radicacni.ºó6 n9 999 calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley. Bajo esos derroteros, en la sentencia CSJ SL9856-2014, luego reiterada en sentencia CSJ SLl 0122-2017, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; (ii) que, en ese sentido, lapsos esos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensiona[, y (iii) que la manera de concretar gravamen, en casos «(. .. ) en los que ese [el trabajador} no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, fes] facilitar (. ..) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuaria[ para de esa fa rma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad sociab1. En ese contexto, resulta evidente para la Sala que el ad quem no

se equivocó al condenar al empleador a «reconocer y constituir TITULO (sic) PENSIONALii a favor del accionante, correspondiente al periodo comprendido entre el 31 de diciembre de 1972 y el 2 de enero de 1984, pues como quedó visto en precedencia, ello condujo a la protección integral que debe al trabajador. se Y es que no es de recibo el argumento según el cual la vigencia del contrato de trabajo al momento de comenzar a regir la ley de seguridad social, es condición necesaria para que opere la convalidación de tiempos servidos en términos del literal c) del los artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9º. d e la Ley 797d e 2003, pues desde las sentencias CSJ SL 42398, 20 mar. 2013 y CSJ SL646-2013, reiteradas en SL2138-2016, la Corte ya ha justificado la necesidad de inaplicar ese condicionamiento por ser contrario a los postulados de la seguridad social. En la última sentencia expresó: se [.. .] Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que presentaron en el pasado, por se cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio

los de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesanos para contribuir a la financiación de las pensiones. Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que

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13 Radicnaº.c6 i9ó9n9 9 elju ezd el ac auscao ncrdeetbaaep l iclaaer x pccewdne ff• •• inconstituscoeibe orlanp aatrleni odramda (ti(iespvmroye c uando lav incullbaaocairlsó een n ctornavriag eo nset hea yian iccioand o poesirtoriadl aavd i gednecl iaLa e 1y 00d e1 993"c onteennei ld a lit"ecrp"aaá lrgr fao1 d ealr ctuíl3o3d el aL ey1 00d e1 993y e n lae pxressiiómni cloanrt eennie dlaa tr íc9ud leol aL ey7 97d e 2003;y orndaeern s ul ugealrta rsladdeovl a ldoercl á lculo actuacrroirpaeo[sn ednitaelt ipeomd es ervpirceisot paodero l trajbadao.1rS1 enteTn4c1i0da e2 041[ ..}.. As,íl oesmp leaedsqo uren oh abíraceni biedllo l amaad loa afiliadceis óunst rajbaadeosre nv irtduedl as uobgración paluatdienl aor si eagc oasgr od e!lS Sn,os ee nconterxanebtaons

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rencoocimdieel napte on s,iq óuenes d ec arávcittear(Cl SiJSc Li a 217989,a go2.0 0y6C SJS L9412-01)8[ ..]. Lo expuesto, es suficiente para concluir que se cometieron los dislates jurídicos señalados en las acusaciones. De lo dicho se sigue, que los cargos prosperan.

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Radicanc.i6óº9n 9 99 En sede de instancia sirven los argumentos atrás expuestos para confirmar la decisión del Juzgado. Sin costas en el recurso extraordinario. Las del Tribunal, a cargo de la demandada que deberá incluir el Juez de primer grado en la liquidación que realice conforme a lo previsto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veintidós (22) de mayo de dos mil catorce (2014) . por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por

LUIS MANUEL BOHÓRQUEZ MORANDE contra CHEVRON

PETROLEUM COMPANY.

En sede de instancia, se confirma la decisión del Juzgado. Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

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DURÁN UJUETA

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