CSJ - SL3624-2021

GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL3624-2021 Radicación n.° 84301 Acta 028 Bogotá D.C., nueve (9) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

(COLPENSIONES), antes Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, contra la sentencia proferida el 19 de junio de 2015 por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso que le sigue a la recurrente, y a la empresa CARLOS

SARMIENTO L. & CÍA. INGENIO SAN CARLOS S.A., la

señora MARÍA ESNEDA HERRERA DE VICTORIA.

I. ANTECEDENTES Demandó la accionante al Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, hoy Colpensiones, y a la sociedad Carlos Sarmiento L. & Cía. Ingenio San Carlos S.A. (en adelante, Ingenio San Carlos), para que la primera le reconozca la

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Radicación n.° 84301 pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento del señor Donaldo Victoria, bajo la égida del Acuerdo 049 de 1990, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, junto con los intereses moratorios; y que en caso de que la segunda no hubiera hecho todos los aportes en pensión al de cujus por el tiempo que laboró en esa empresa, se le ordene realizarlos. En subsidio de los intereses de mora, reclamó la indexación.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que: contrajo matrimonio con Donaldo Victoria y vivió con él hasta su muerte, ocurrida en el año 1996, quien laboró para el Ingenio San Carlos desde el 10 de agosto de 1964 hasta el 24 de diciembre de 1971 (7 años, 4 meses y 14 días); en la historia laboral solo le aparecen reflejadas las cotizaciones desde el 1° de enero de 1967, siendo esta la razón por la cual no se cumplen las 300 semanas necesarias para hacerse acreedora de la pensión de sobrevivientes de que trata el Acuerdo 049 de 1990. Al responder la demanda el Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, hoy Colpensiones, rechazó las pretensiones de la actora y, en cuanto a los hechos, dijo que no le constaba ninguno. Propuso como excepciones de mérito las de prescripción y falta legítima de causa para demandar. A su turno, el Ingenio San Carlos también se opuso a las súplicas del libelo inicial dirigidas en su contra. Aceptó la existencia de la relación laboral con el señor Donaldo Victoria, y sus extremos temporales. Explicó que no tenía la obligación de efectuar aportes antes del 11 de enero de 1967,

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Radicación n.° 84301 que fue cuando comenzó a regir el Acuerdo 224 de 1966, razón por la cual solo lo afilió el 1° de enero de 1967, pero, dijo, en todo caso no podría causarse la pensión a la luz del Acuerdo 049 de 1990, debido a que el extrabajador falleció

en vigencia de la Ley 100 de 1993. En su defensa, presentó como excepciones perentorias las de cobro de lo no debido, pago, buena fe, prescripción y subrogación de los riesgos de invalidez, vejez y muerte al ISS.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo del 21 de febrero de 2014, declaró probadas las excepciones de cobro de lo no debido y subrogación de los riesgos de IVM al ISS, y absolvió a las accionadas de todas las pretensiones de la demanda.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras la apelación entablada por la parte actora, la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del 19 de junio de

2015, decidió:

1. REVOCAR la sentencia apelada, para en su lugar CONDENAR a SAN CARLOS SARMIENTO L. & CIA INGENIO SAN CARLOS S.A. a reconocer pagar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES, los aprovisionamientos correspondientes a los aportes del señor DONALDO VICTORIA entre el 1 de agosto de 1964 al 31 de diciembre de 1966, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia.

2. DECLARAR PROBADA la excepción de prescripción sobre las mesadas causadas con anterioridad al 6 de julio de 2009 y Como consecuencia de lo anterior CONDENAR a COLPENSIONES a reconocer a la señora MARIA (sic) ESNEDA HERRERA DE VICTORIA, una pensión de sobreviviente en calidad de cónyuge

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Radicación n.° 84301 del fallecido DONALDO VICTORIA a partir del 6 de octubre de 1996, y a pagar a favor de la demandante un retroactivo pensional entre el 6 de julio de 2009 al 31 de mayo de 2015 por la suma de $46.119.870, siendo la mesada pensional igual al salario mínimo legal mensual vigente.

3. COSTAS en ambas instancias a cargo de las demandadas, fíjese como agencias en derecho en esta instancia la suma equivalente a $3.000.000 para cada una de ellas.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez de apelaciones encontró acreditada la relación laboral de Donaldo Victoria con el Ingenio San Carlos desde el 10 de agosto de 1964 hasta el 27 de septiembre de 1971. Consideró, que por virtud del artículo 76 de la Ley 90 de 1946, la referida empresa debió cancelarle al entonces Instituto Colombiano de los Seguros Sociales los dineros provisionales de capital ordenados por esa norma, obligación que se debió saldar al momento de la sustitución del régimen de jubilación patronal por el del ISS, «[…] supuesto jurídico propio para ajustarse a la ley, la mentada subrogación pensional que en ese entonces operó». Con apoyo en una sentencia que identificó como la número 398 del año 2013, sin decir de cuál corporación, esgrimió que desde la entrada en vigencia del artículo 72 de la Ley 90 de 1946 se impuso la obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para realizar el aporte previo al sistema de Seguros Sociales, en el

momento en que el ISS asumiera la obligación, asunto diferente a la obligación de inscripción de los trabajadores. También citó, al respecto, las sentencias CC T-784-2010, T240-2013, T-770-2013, y T-740-2014.

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Radicación n.° 84301 Seguidamente, en cuanto al derecho deprecado por la actora, recordó que, según la Corte Suprema de Justicia, cuando el afiliado fallece en vigencia de la Ley 100 de 1993, sin las modificaciones de la Ley 797 de 2003, es posible dar aplicación al principio de la condición más beneficiosa, lo que fundamentó así: […] Esto, por cuanto el derecho no trata solo de normas positivas, sino también de principios y valores del orden constitucional, como reglas de adjudicación del derecho en disputa, a efectos de regulaciones y modificaciones legislativas que en determinados eventos, a pesar de no estar ante derechos adquiridos, sí se dan situaciones jurídicas, también afectas de protección constitucional, como en el caso presente, cuando desde antes de la Ley 100 del 93 el causante dejó satisfechos los requisitos reclamados por la legislación vigente, restando tan solo ocurrir el óbito sin que las semanas de cotización exigidas estuvieren ligadas al momento de la muerte. Por el contrario, se dispuso por el legislador de la época que esas 300 semanas, o 26 semanas, se dieran en cualquier tiempo, condicionando su estado de activo o inactivo. Con base en esas premisas, advirtió que si bien Donaldo Victoria no tenía 26 semanas cotizadas en el último año

anterior a su muerte, sí reunió 259,85 entre el 1° de enero de 1967 y el 24 de diciembre de 1971, las cuales debían sumarse al tiempo laborado en el Ingenio San Carlos, desde el 1° de agosto de 1964 hasta el 31 de diciembre de 1966, equivalente a 218,56 semanas. Obtuvo así un total de 478,42 semanas en toda la vida laboral, guarismo superior a las 300 exigidas por el artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, aplicado en virtud del principio constitucional de la condición más beneficiosa. Finalmente, estimó que la calidad de beneficiaria de la demandante quedó acreditada con la Resolución n.° 11542 de 2006 en la que, si bien se negó la indemnización

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Radicación n.° 84301 sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, «[…] ello se hace por razones de la prescripción de la misma, y no por la ausencia de la calidad de beneficiaria de la actora». Y continuó: […] Es más, en la parte resolutiva del acto administrativo le reconoce su calidad de cónyuge (folio 11), razón suficiente para proceder con la condena del referido derecho, sin que sea posible tener en cuenta los testimonios de Silvio Bernal Prado (Registro de audio 19, folio 61) y el de Fanny de Jesús Montoya (registro en el audio 11:10, folio 61), por cuanto no conocieron al señor Donaldo Victoria, luego no tuvieron conocimiento directo sobre la pareja.

IV. RECURSO DE CASACIÓN

Interpuesto por Colpensiones, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia criticada, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, replicados por la demandante, de los cuales, los dos primeros se examinan en conjunto, dado que presentan similitud en la argumentación.

VI. CARGO PRIMERO Por la senda jurídica, denuncia la infracción directa de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los preceptos 48 y 53 de la Constitución Política y 16 del Código Sustantivo del Trabajo, producto de la aplicación

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Radicación n.° 84301 indebida del 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. En la demostración, recuerda que la pensión de sobrevivientes debe ajustarse a la normatividad vigente al momento de la muerte del afiliado, en tanto la Ley 100 de 1993 no estableció un régimen de transición para esta modalidad de pensión. Tras precisar que la condición más beneficiosa no permite extender en el tiempo la norma derogada en forma indefinida, considera que el ad quem erró al aplicarla, pues omitió que su finalidad es la de proteger las expectativas reales y cercanas que puedan generar en el afiliado un derecho de acuerdo con el régimen que venía cotizando al

momento del cambio normativo. Dice que en este caso ello no ocurrió, dado que han transcurrido varios regímenes desde la última cotización que se realizó bajo el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, del cual fue desafiliado el trabajador en el año 1971, «[…] sumado a la edad, la falta de cotización y la desafiliación mientras permaneció vigente el acuerdo 049 de 1990, de lo contrario resulta inexplicable que sea beneficiario de un régimen pensional del cual no hizo parte […]». Invoca la sentencia CSJ SL1938-2020 para insistir en que, para ser cobijado por la condición más beneficiosa, durante el tiempo en que permaneció vigente el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, el de cujus debió estar afiliado, por lo menos de manera parcial, así como realizar aportes al Sistema General de

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Radicación n.° 84301 Pensiones en dicho lapso, para soportar la existencia de una expectativa legítima de pensionarse bajo ese régimen. Concluye que, como nada de ello ocurrió, entonces no se configuró una situación jurídica concreta, de modo que corresponde aplicar íntegramente la Ley 100 de 1993.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa, por la vía indirecta, por infracción directa del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el 48 y el 53 de la CP, y el 16 del CST.

Le endosa al colegiado los siguientes errores de hecho:

 Dar por probado sin estarlo que el demandante contaba con expectativa legitima (sic) para acceder a la pensión de conformidad con el acuerdo 049 de 1990.  No dar por demostrado, estándolo que a la entrada en vigencia del acuerdo 049 de 1990, el demandante contaba con más de 67 años de edad y no contaba con cotizaciones desde el año 1971  No dar por demostrado estándolo que el demandante se encontraba desafiliado al sistema pensional desde el 23 de diciembre de 1971. Como pruebas dejadas de valorar relaciona la carta de aviso de entrada del trabajador al sistema de seguridad social administrado por el ISS, de fecha 10 de agosto de 1964, (f.° 99), y la carta de desvinculación del señor Donaldo Victoria a dicha entidad calendada 23 de diciembre de 1971 (f.° 100); y como evidencia apreciada indebidamente, señala la Resolución n.° 11542 del 30 de junio de 2006 emitida por el ISS (f.° 10-11). Asegura que, con el primero de los documentos mencionados se acredita que, al momento de su afiliación, el

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Radicación n.° 84301 finado tenía 41 años, de modo que a la entrada en vigencia del Acuerdo 049 de 1990 contaba con 67, y 72 a la fecha de su muerte, que sumado a lo que se evidencia de las demás pruebas, se puede verificar que se encontraba desafiliado «[…] desde el año 1971 y solo contaba con 259 semanas de cotización, tal como consta en la resolución 11542 de fecha 30

de junio de 2006 emitida por el Seguro Social, lo que prueba la inexistencia de expectativa alguna al momento de su muerte […]». Expresa que la decisión del Tribunal es contraria a la ley, por cuanto es equivocado concluir que las cotizaciones realizadas en un ordenamiento producen efectos hacia el futuro y consolidan el derecho a la pensión, a pesar del cambio del ordenamiento, la falta de afiliación y la inexistencia de una expectativa legítima, ya que en materia de pensión de sobrevivientes se ha establecido que la cotización en regímenes anteriores genera una mera expectativa y no un derecho adquirido.

VIII. RÉPLICA María Esneda viuda de Victoria respalda las conclusiones a las que arribó el Tribunal con estribo en el principio de la condición más beneficiosa. Se aparta del criterio de la recurrente, pues en su sentir, se configuró una expectativa legítima frente al derecho pensional deprecado, en la medida en que, para la condición más beneficiosa, no se exige que el derecho se hubiera consolidado en su totalidad a la luz de la norma que se pretende aplicar. Y

explica:

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Radicación n.° 84301 […] Entender que debió el señor DONALDO VICTORIA efectuar cotizaciones dentro del periodo de vigencia del acuerdo 049 de 1990, para hablar de la procedencia de aplicación de la condición más beneficiosa, resulta desproporcionado y violatorio del principio de “in dubio pro operario” que consagra dar el entendimiento más favorable a la norma aplicable al caso que en este caso es el artículo 53 constitucional de donde deviene la

condición más beneficiosa, donde en ningún aparte se desprende la entelequia que aquí se pretende dar, la condición más beneficiosa propugna por favorecer a quienes resulten afectados en sus derechos por el tránsito legislativo de las normas, como lo es el caso donde frente a la expectativa legitima que le asiste a la demandante por haber el causante reunido las semanas de cotización exigidas para pensión de sobrevivientes a la luz del acuerdo 049 de 1990, se le debe conceder el derecho pensional que pretende, bajo el supuesto de contar aquella con una expectativa legitima, por haber el señor DONALDO HERRERA acumulado durante toda su vida laboral, el tiempo de cotización requerida en dicha norma, indistintamente de que las cotizaciones se hubiesen efectuado durante su vigencia o anterior a la misma, de hecho recordemos que parte de las cotizaciones que se solicitan se van a dar solo luego de que se emita el presente fallo, pues estamos bajo el escenario que plantea tiempos no cotizados del 10 de agosto de 1964 hasta el 31 de diciembre de 1966, los cuales dicho sea de paso no fueron cotizados bajo el errado entendimiento de no tener obligación de hacerlo, cuando lo cierto del caso es que a la luz de la ley 90 de 1946, debieron haberse efectuado dichas cotizaciones independientemente de existir o no cobertura en el lugar de prestación de servicios. Respecto del segundo cargo, agrega que aun si se entendiera que no había una expectativa legítima, de todas formas es plausible proteger el derecho, ya que «[…] pertenece a un grupo vulnerable de la población, a quien la Corte Constitucional por tal motivo ya le concedió el pago de la

mesada pensional a través de fallo de tutela proferido por la sala Quinta de Revisión de fecha 22 de octubre de 2018». También afirma que el hecho de que el causante hubiera cotizado solo hasta 1971 en nada afecta el derecho, ya que reunió la densidad de semanas exigidas en el Acuerdo

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Radicación n.° 84301 049 de 1990 antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, que sí es lo que se exige para la condición más beneficiosa.

IX. CONSIDERACIONES Como primera medida importa destacar que la censura no manifestó ningún reparo contra el raciocinio del fallador plural de la alzada según el cual, se debía tener en cuenta el tiempo que Donaldo Victoria laboró al servicio del Ingenio San Carlos entre el 1° de agosto de 1964 y el 31 de diciembre de 1966 para efectos pensionales. Ello se traduce, sin más, en que no discute que el afiliado completó más de 300 semanas antes del 1° de abril de 1994. Asimismo, tampoco se controvirtió que aquel no tenía 26 semanas cotizadas en su último año de vida.

Dicho esto, le corresponde a la Sala en el presente asunto definir si, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, el de cujus dejó causada la pensión de sobrevivientes a su muerte, ocurrida el 6 de octubre de 1996. Para comenzar, se recuerda que es criterio pacífico de esta Corporación que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la norma vigente a la fecha de la muerte del afiliado o pensionado (CSJ

SL7358-2014), que para este asunto corresponde al artículo 46 de la Ley 100 de 1993, sin la modificación introducida por el 12 de la Ley 797 de 2003. Aunque la aspiración de la accionante sucumbe con la aplicación de la preceptiva citada, no ocurre lo mismo al enfocar el asunto desde la perspectiva de la condición más

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Radicación n.° 84301 beneficiosa, postulado constitucional que, en casos como el sub judice permite aplicar el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. En efecto, ha sido pacífico el criterio enarbolado por esta Corporación, por lo menos desde la sentencia CSJ SL, 13 ago. 1997, rad. 9758, conforme al cual, en los casos en los que el óbito del afiliado ocurre en vigencia de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, se acepta la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, en aras de permitir un estudio de la prestación a la luz de lo establecido en el artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad. En tal caso, el afiliado debió haber reunido una de las siguientes condiciones: (i) haber cotizado 300 semanas o más en cualquier tiempo al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones; o (ii) al menos 150 semanas dentro de los seis años anteriores a la fecha del fallecimiento, e igual número antes de la Ley 100 de 1993. Así lo expuso con amplitud la Sala en la sentencia CSJ,

SL, 17 abr. 2013, rad. 47174, reiterada en CSJ SL4064-2019 y CSJ SL1663-2021, en los siguientes términos: […] Con dicha reflexión no incurrió en alguna imprecisión jurídica, pues esta Sala de la Corte ha sostenido de manera reiterada que cuando la muerte del afiliado ocurre en vigencia de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, es posible estudiar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, con apego a los requisitos establecidos en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, por virtud del principio de la condición más beneficiosa. Dicha orientación ha sido mantenida desde la sentencia del 13 de agosto de 1997, Rad. 9758, en la que se dijo al respecto:

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Radicación n.° 84301 “Uno de los objetivos de la ley 100 de 1993, en desarrollo del principio constitucional de garantizar a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social –art. 48-, y en aras de lograr una mayor cobertura de beneficiarios frente a la más grave calamidad que puede sufrir el ser humano (la muerte), consistió en disminuir los requisitos prescritos en los reglamentos para que los integrantes del grupo familiar afectado con las traumáticas consecuencias económicas que ella genera no quedaran desamparados. De otra parte, el artículo 13 de la ley 100 de 1.993 al referirse a las características del sistema general de pensiones, garantizó la eficacia de las cotizaciones efectuadas con antelación a su

vigencia, así: “…f. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquiera caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo del servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio. “g. Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualquiera de ellas.”. Además cabe resaltar que mientras los artículos 6 y 25 del Acuerdo 49 de 1990 señalaron como requisitos de aportes para la pensión de sobrevivientes de origen común reunir 150 semanas de cotización sufragadas en los 6 años anteriores a la muerte o 300 en cualquier tiempo, el nuevo ordenamiento legal de prima media con prestación definida de la ley 100 redujo las semanas a sólo 26 en cualquier tiempo para quienes estuvieren afiliados al momento de la muerte, y para quienes dejaron de cotizar al sistema introdujo la condición de que las mismas 26 hubiesen sido sufragadas dentro del año inmediatamente anterior al fallecimiento, por lo que ante tal realidad y en atención al postulado protector propio del derecho del trabajo y de la seguridad social, se actualiza por excelencia en el caso objeto de estudio, el principio de la condición más beneficiosa, contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política. En consecuencia, sería violatorio de tal postulado y del principio constitucional de la proporcionalidad, entender que dentro del nuevo régimen de la ley 100 - que redujo drásticamente el requisito

de intensidad de semanas -, quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por faltarles únicamente el requisito del fallecimiento sus familiares podrían reclamar la respectiva prestación al momento de su deceso.

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Radicación n.° 84301 Por lo anterior, la circunstancia de no haber cotizado el causante ninguna semana al ISS, en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento, en manera alguna apareja la ineficacia de sus aportes durante más de 20 años (más de 1.200 semanas), porque esa condición más beneficiosa estatuida en el régimen del Acuerdo 049 está amparada por el artículo 53 supralegal y por ende tiene efectos después del 1º de abril de 1.994, para la eficacia del cubrimiento del seguro de invalidez, vejez y muerte, dado que el mínimo de semanas requerido estaba más que satisfecho; es más, era tal la densidad de ellas que superaba las exigidas para la pensión de vejez ( artículo 12 del mismo Acuerdo). Así mismo, no escapa a la Sala que ante una contradicción tan evidente, impone el sentido común el imperio de una solución cimentada en una interpretación y aplicación sistemática de normas y en el espíritu de las mismas, consultando los principios de equidad y proporcionalidad. Y en tal orden de ideas se apartaría de estos postulados la decisión jurisdiccional que sin

ningún análisis contextual aplicara al caso el artículo 46 de la ley 100 de 1.993, y so pretexto de haberse producido el deceso a los 3 meses y 23 días de entrar en vigencia el nuevo régimen de seguridad social y de no tener cotizadas el causante 26 semanas en el año anterior al fallecimiento, se negase a sus derechohabientes la pensión de sobrevivientes, que edificó el afiliado durante más de 20 años, las que le daban derecho a causar no sólo pensión de sobrevivientes sino aun a estructurar el requisito de aportes para la pensión de vejez. Si se acogiera tal solución fría y extremadamente exegética se llegaría al absurdo que un mínimo de cotizaciones efectuadas durante solo 6 meses anteriores a la muerte, dan más derecho que el esfuerzo de aportes durante toda una vida laboral efectuado por quien cumplió con todos los cánones estatuidos en los reglamentos vigentes durante su condición de afiliado, lo cual no solamente atenta contra los principios más elementales de la seguridad social, sino también contra la lógica y la equidad. Por tanto, siendo indiscutible el cumplimiento de todas las cotizaciones estatuidas por el régimen vigente durante la vinculación de SAUL DARÍO MESA RODRÍGUEZ al seguro de invalidez, vejez y muerte, luego de lo cual se produjo su muerte y ante la presencia de dos sistemas normativos de seguridad social de posible aplicación razonable, a juicio de la Corte, como son el Acuerdo 049 - decreto 0758 de 1.990y la ley 100 de 1.993, debe inclinarse el juzgador, con arreglo al texto 53 supralegal por la

norma de seguridad social vigente al momento de culminación de la afiliación, esto es el primero de los estatutos mencionados, por ser el régimen más favorable a quien en vida cumplió en desarrollo de su labor con el sistema de seguridad social, para su protección y la de su familia. Dados los planteamientos que anteceden, ha de concluirse que la sentencia impugnada no incurrió en aplicación indebida de las disposiciones enlistadas en la proposición jurídica puesto que los

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Radicación n.° 84301 preceptos constitucionales, legales y los principios fundamentales del derecho laboral citados, legitimaron la aplicación de la normatividad de 1990 al caso bajo examen.” La mencionada postura fue precisada en sus condiciones, a través de decisiones como la del 9 de julio de 2008, Rad. 30581, en la que se anotó: “En segundo lugar es de recordar, que sobre el tema en cuestión, esta Corporación tiene su propio criterio y ha adoctrinado mayoritariamente, que un afiliado al régimen del Instituto de los Seguros Sociales, que tenga en su haber el número y densidad de semanas exigidas por los artículos 6°, 25 y 27 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, esto es, 150 semanas dentro de los seis años anteriores a la fecha del deceso o 300 en cualquier época, aunque fallezca en vigor de la nueva ley de seguridad social y no cumpla con el requisito del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 relativo a las 26 semanas cotizadas al sistema para el momento de la muerte o dentro del último año, tiene derecho a que se le aplique el principio de la condición más

beneficiosa consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, a fin de definir su situación pensional respecto de sus beneficiarios. (…) Al respecto conviene agregar, en lo concerniente a las dos hipótesis que contiene la normatividad que antecede a la nueva ley de seguridad social, esto es, el literal b) del artículo 6° del Acuerdo 049 aprobado por el Decreto 758 de 1990, la Corte adicionalmente ha sostenido, que la primera, en la que se mencionan 300 semanas cotizadas en cualquier tiempo, ese número debe estar satisfecho para el momento en que comenzó a regir la Ley 100 de 1993; en cambio frente al segundo supuesto de la norma, relativo a una densidad de 150 semanas aportadas al ISS "dentro de los seis años anteriores a la muerte del afiliado", recientemente se fijó el criterio consistente en que este requisito para efectos de la aplicación de la condición más beneficiosa, cuando el deceso acontece en imperio de la Ley 100 de 1993, se debe considerar cumplido contabilizando esos seis años pero desde el 1° de abril de 1994 hacía atrás, es decir remontándose en el tiempo hasta el 1° de abril de 1988, y además es menester que el asegurado también tenga en su haber esa misma densidad de semanas (150) en los seis años que anteceden al fallecimiento, en el entendido de que el suceso de la muerte ocurriere antes del 1° de abril de 2000, según se dejó sentado en casación del 4 de diciembre de 2006 radicado 28893 que rememoró la decisión del 26 de septiembre de

igual año radicación 29042, (…)” La solvencia, claridad y pertinencia del precedente citado es suficiente para desestimar los cargos, pues, como acaba de verse, la jurisprudencia de la Corte no exige en

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Radicación n.° 84301 todos los casos que el afiliado hubiera efectuado cotizaciones en vigencia del Acuerdo 049 de 1990 para que sus beneficiarios puedan invocar el postulado constitucional de la condición más beneficiosa, sino únicamente cuando se pretende adquirir el derecho con el cumplimiento del requisito de las 150 semanas en los últimos 6 años. Con todo, no es este el caso del que ahora se ocupa la Sala, puesto que, tal como se anunció al inicio, no hubo discusión alguna en cuanto a que Donaldo Victoria cotizó más de 300 semanas antes del 1° de abril de 1994, requisito que, según la referida previsión reglamentaria del ISS y la jurisprudencia, podía cumplirse «en cualquier tiempo». En suma, los cargos no prosperan.

X. CARGO TERCERO Por el sendero de los hechos, denuncia la infracción directa del artículo 46 de la Ley 100 de 1993; 67, 68, 101 y 106 del Decreto 1260 de 1970; 164 y 167 del CGP, en concordancia con los preceptos 48 y 53 de la Constitución Política; y el 16 del Código Sustantivo del Trabajo.

Le endilga al Tribunal los siguientes yerros fácticos:  No dar por demostrado estándolo que la señora MARÍA

ESNEDA HERRERA DE VICTORIA no acreditó la calidad de cónyuge supérstite.  Dar por demostrado sin ser procedente que la calidad de cónyuge supérstite se probó con la resolución 11542 de fecha 30 de junio de 2006 expedida por el Instituto de Seguros Sociales.  Dar por demostrado sin estarlo la calidad de beneficiaria de la pensión