CSJ - SL3630-2022

loe República de Colombia Carie Suprema de Justicia Sale de Caudón Lobera! Sala Si Oeseenestlia le'3 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente n3630-2022 Radicación n.° 89541 Acta 38 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de octubre de dos mil veintidós (2022). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por GUILLERMO BARBOSA BARBOSA, contra la sentencia proferida el 5 de febrero de 2020 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso que instauró contra el SISTEMA INTEGRADO DE

TRANSPORTE SI 99 S.A.

Se admite el impedimento presentado por la magistrada Jimena Isabel Godoy Fajardo, conforme al numeral 1 del articulo 141 del Código General del Proceso.

I. ANTECEDENTES El recurrente llamó a juicio a la sociedad Sistema Integrado de Transporte SI 99 S.A., para que se declarara la existencia de un contrato de trabajo a término fijo, ejecutado

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Radicación n.° 89541 desde el 13 de septiembre de 2004 hasta el 12 de septiembre de 2014, con un salario final de $1.792.237, por la labor de operador de bus articulado. Pidió se condenara a la reliquidación de prestaciones sociales, la compensación por vacaciones y los aportes al sistema de seguridad social, con base en el salario realmente devengado. Así mismo, la indemnización de que trata el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, la sanción por no consignación de la

cesantía y las costas (fls. 22 al 30). Tras relatar que había laborado para la enjuiciada dentro de los extremos temporales, la modalidad contractual y en el oficio referidos y que había sido despedido sin justa causa, detalló que su salario estaba compuesto por un factor básico y otro variable conformado por horas extras, recargos nocturnos y auxilios extralegales pagados mensualmente, para enriquecer su patrimonio. Añadió que se pactó una bonificación por productividad hasta de $210.000 y se le concedía un bono mensual por mera liberalidad de $357.400. En ese orden, dijo, el salario promedio del último ario de servicios fue de $1.851.804, pero sus prestaciones y demás haberes se liquidaron y pagaron con base en el salario básico, de donde surgió el pago deficitario de sus derechos, incluso del auxilio de cesantía. La demandada se opuso a la prosperidad de las súplicas y propuso las excepciones de cobro de lo no debido por inexistencia de causa y de la obligación, inexistencia de 2

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107 Radicación n.° 89541 derecho, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción y compensación (fls. 40 al 55). Aceptó haber reconocido un beneficio no salarial, pero por metas grupales pactado en el contrato de trabajo, asociado a la calificación otorgada por la empresa Transmilenio S.A. Igualmente, al tenor del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, un bono de periodicidad anual ligado a los resultados corporativos, que se reconocía si se lograban las utilidades esperadas, no constitutivo de

salario. Aclaró que el contrato terminó por no haber sido renovado, previo aviso. Admitió la vinculación y modalidad contractual, los extremos temporales, el cargo desempeñado y el reconocimiento de la bonificación por productividad. Negó lo demás.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 8 de mayo de 2019, el Juzgado Quinto Laboral del

Circuito de Bogotá D.C. (Rs. 309 al 312), resolvió: PRIMERO: CONDENAR a la sociedad SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE 81 99 S.A., a pagar a GUILLERMO BARBOSA BARBOSA, la siguiente reliquidación y los siguientes conceptos: 1. $5.924.761, por (...) reliquidación de auxilio de cesantía. 2. $666.412, por (...) reliquidación de intereses sobre las cesantías. 3. $5.176.311, por (...) reliquidación de prima de servicios. 4. $884.119, por (...) reliquidación de vacaciones.

5. Se autoriza a la demandada a descontar de la anterior reliquidación, lo pagado por cesantías desde el 1 de enero de 2011, lo pagado por vacaciones por el último periodo y lo pagado

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Radicación n.° 89541 por intereses sobre las cesantías y prima de servicios desde el 12 de septiembre de 2011. 6. $83.937.715, por (...) indemnización moratoria por no consignación completa del auxilio de cesantías.

7. Intereses moratorios (...) sobre el capital resultante de la reliquidación ordenada desde el día 13 de septiembre de 2014 y

hasta que el pago se verifique.

SEGUNDO: CONDENAR a la sociedad SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE SI 99 S.A., a pagar a la entidad de seguridad social a la que se encuentre afiliado el señor GUILLERMO BARBOSA BARBOSA, la reliquidación de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones por el periodo del 13 de septiembre de 2004 al 12 de septiembre de 2014, teniendo en cuenta como Ingreso Base de Cotización el de $1.099.065 para 2004, $991.600 para 2005, $1.214.500 para 2006, $1.187.807 para 2007, $1.312.282 para 2008, $1.429.174 para 2009, $1.432.200 para 2010, $1.496.900 para 2011, $1.520.495 para 2012, $1.669.600 para 2013 y $1.768.238 para 2014. Esta reliquidación se deberá cancelar a la entidad de seguridad social a la que se encuentre afiliado el actor, junto con los respectivos intereses de mora de que trata el artículo 23 de la Ley 100 de

1993.

TERCERO: DECLARAR PARCIALMENTE PROBADA la excepción de prescripción con anterioridad al 12 de septiembre de 2011, excepto frente a la pretensión referida a la seguridad social en pensiones.

CUARTO: COSTAS a cargo de la demandada. Inclúyase en la liquidación de costas, la suma de $5.000.000, valor en que se estiman las agencias en derecho a cargo de la accionada.

Mediante providencia aditiva de 9 de mayo siguiente, fulminó condena por $47.728.980 a título de sanción por no

consignación completa de cesantía (fls. 313 y 314).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al desatar la alzada interpuesta por la demandada, el Tribunal revocó la decisión de primer nivel y, en su lugar, absolvió. No impuso costas (fl. 321).

4 SCLA)PT-10 V.00 fío Radicación n.° 89541 Centró el problema jurídico en dilucidar si la bonificación por productividad tenía carácter salarial y si se había resuelto con acierto lo concerniente a la prescripción de las diferencias de la cesantía; así mismo, la viabilidad de imponer las sanciones de los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo y la indexación de las vacaciones. Luego de memorar el contenido de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, advirtió que, contrario a lo inferido por el a quo, existía prueba del pacto de 0 exclusión salarial, y que en el numeral 1. de la cláusula 11 del contrato de trabajo suscrito el 13 de septiembre de 2004 (fis. 3-4 y 57-60), se convino que hasta $210.000 se pagarían como bonificación por productividad, no constitutiva de salario. Estimó que el pago de ese beneficio extralegal dependía del cumplimiento de las metas que imponía el empleador, conforme al artículo 128 referido; que lo acordado no adolecía de falta de claridad, y que no era cierto «que para su causación se deba acudir a lo pactado en el contrato de concesión suscrito con la demandada Transmilenio», como lo

consideró la primera instancia. Afirmó que, «valorada en conjunto esa documental» con las declaraciones de terceros y la confesión del demandante, «se llega a una conclusión distinta», dado que aceptó haber firmado libre y voluntariamente el contrato, «solo que tal vez

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Radicación n.° 89541 no lo leyó porque estaba emocionado por ingresar a la compañía». Añadió que la bonificación por productividad era variable y que el actor no reclamó por la reducción del monto por accidentes o retardos en los tiempos de llegada. Enseguida, expuso: El testigo John Fredy Pirieros ya ha tenido varios cargos desde 2001 en la compañia, entre los que se encuentra el de operador de bus articulado y gerente de operaciones. Explicó con detalle que la bonificación de productividad no tiene carácter salarial, pues se reconoce exclusivamente a los 600 operadores que tiene la empresa, teniendo en cuenta la participación o aporte en las metas grupales de la compañia y se origina en el cumplimiento de unos indicadores de desempeño impuestos o establecidos por Transmilenio a todas las sociedades operadoras y dueños de los buses que prestan el servicio de transporte, relacionados con la regularidad del servicio, kilometraje recorrido, la puntualidad, las fallas, el mantenimiento, el aseo de los buses, la satisfacción del usuario, la accidentalidad en el sistema, las varadas y las multas impuestas; que una vez verificados los indicadores, Transmilenio determina unos montos para que la empresa demandada disponga de ese dinero de la manera que crea conveniente, por lo que la empresa reparte ese beneficio entre

todos sus colaboradores. Agregó que la demandada realiza capacitaciones a los operadores para instruir frente a tales aspectos a los operadores. Estas manifestaciones reafirman lo relatado por el representante legal en el interrogatorio de parte. Lo atinente a los indicadores de medición para devengar la bonificación y capacitaciones recibidas por los operadores fue corroborado también por el testigo John Fredy Torres Méndez, quien fue operador de bus articulado entre los años 2012-2014, quien agregó que cuando esos indicadores bajaban, Transmilenio hacia multas, que los indicadores los tomaban por grupos de operadores quienes concursaban por esos puntos adicionales que sumaban dinero con base en los métodos explicados en las capacitaciones, en las que les hablaban de lo referente al sueldo y lo correspondiente a la bonificación, la cual no era pagada cuando salían a vacaciones. Consideró que el pago periódico y variable de la bonificación (fls. 8 a 18 y 125 a 300) no le daba connotación 6

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Radicación n.° 89541 salarial, toda vez que mediaba un acuerdo expreso para ese efecto, a más que no se probó que se trató de una retribución directa del servicio, que la sustrajera del carácter no retributivo que se convino, dado que era un reconocimiento no vinculado a la labor individual de los operadores de bus, sino a la consecución de los objetivos y metas trazados por Transmilenio S.A., por parte de quienes integran el área operativa. Concluyó, entonces, que las bonificaciones pagadas mensualmente no tenían naturaleza salarial, pues provenían de la mera liberalidad del empleador, quien tenía la facultad

de definir los requisitos para su causación.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case la sentencia enjuiciada, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo, y provea sobre costas como corresponda.

Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, replicados oportunamente, que se resolverán conjuntamente, en tanto presentan unidad de designio y similitud en la proposición jurídica.

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VI. CARGO PRIMERO Por vía indirecta, acusa aplicación indebida de los artículos 127 y 128, en relación con los artículos 19, 21, 43, 55, 65 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por los preceptos 29 de la Ley 789 de 2002 y 99 de la Ley 50 de 1990, 8 de la Ley 153 de 1887, 64, 65, 186, 189, 193, 249, 253 y 306 del código citado, 1 de la Ley 52 de 1975, 7 de la Ley La de 1963, 167, 176, 193, 196 y 281 del Código General del Proceso, en armonía con el 60 y 145 del Procesal del Trabajo, 1626 del Código Civil y 53 de la Constitución Política.

Denuncia la comisión de los siguientes errores manifiestos de hecho:

1. Dar por demostrado sin estarlo que, los valores reconocidos al

trabajador por concepto de "bonificación por productividad" no retribuían directamente la labor del trabajador.

2. No dar por demostrado estándolo que, los valores reconocidos al trabajador por concepto de "bonificación por productividad" retribuían directamente la labor del trabajador

3. Dar por demostrado sin estarlo que, los valores reconocidos al trabajador por concepto de "bonificación por productividad" eran reconocidos por el comportamiento del trabajador en forma grupal y no por su trabajo en si.

4. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que, los valores percibidos por el trabajador a título de "bonificación por productividad" eran reconocidos en forma individual a cada operario.

5. Dar por demostrado que, el mentado (sic) "bonificación por productividad" no comportaba una retribución directa de las labores del trabajador, sino a la consecución de los objetivos y metas prestados a Transmilenio S. A.

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6. Dar por demostrado, sin estarlo, que, existió un acuerdo entre los extremos donde pactaron la exclusión laboral conforme al numeral 1 de la cláusula once del contrato de trabajo.

7. No tener por establecido, a pesar de estarlo, que la demandada disfrazó el carácter salarial de la denominada "bonificación por productividad"

8. No dar por demostrado el salario realmente devengado por el trabajador teniendo en cuenta la "bonificación por productividad" son constitutivos de salario Afirma que los anteriores desatinos probatorios, se presentaron por la errada valoración del contrato de trabajo,

los testimonios de John Fredy Pitieros y John Fredy Torres,

así como el interrogatorio de parte que rindió. Así mismo, por haber dejado de valorar la declaración de la representante legal de la demandada. Asevera que, aunque en el contrato de trabajo (fls. 3 y 4 y 57 a 60), se pactó que la bonificación por productividad no tenía carácter salarial, el Tribunal desapercibió que de la lectura del numeral 1 de la cláusula 11, era imperativo colegir que la empleadora reconocería la bonificación por el cumplimiento de las metas que le impuso. Por ello, deviene erróneo inferir que los pagos adicionales al salario básico, no estaban atados a sus logros individuales, sino a los del grupo, como lo dedujo el ad quern, toda vez que nada expresa el documento en ese sentido. Aduce que allí solo se menciona que el trabajador conoce la existencia del convenio de concesión celebrado entre la accionada y Transmilenio, pero no que ese beneficio proviene de la mera liberalidad del patrono, sino que se

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Radicación n.° 89541 »estableció que se determinaría "mediante el cumplimiento de las metas establecidas por EL EMPLEADOR", de donde mal podía concluir el Ad quem en la forma en que lo hizo». Luego de copiar pasajes de la sentencia CSJ SL, 3 jul. 2013, rad. 40509, destaca que reiteradamente la Sala ha reconocido incidencia prestacional a pagos habituales, en particular, cuando no se identifica a plenitud la finalidad del pago. Enseguida, argumenta: Es evidente el yerro del Tribunal al considerar que dichos pagos

no retribuían la labor del trabajador, sino que los mismos estaban atados al comportamiento del trabajador, aceptando aún la habitualidad y el cumplimiento de obligaciones por parte del trabajador, obligaciones que necesariamente comportaban la prestación directa y personal del servicio por parte del trabajador y por ende en cumplimiento de sus labores, contraponiendo así la conclusión del juzgador de segunda instancia. De las pruebas allegadas y practicadas (...), brilla por su ausencia alguna que acredite el pago de los auxilios por el comportamiento del trabajador en forma grupal, a más de la manifestación de la demandada en cuanto a que dichos pagos correspondían a una valoración que TRANSMILENIO efectuaba a la demandada y en nada comprometía la labor del trabajador. (...). Añade que, en aplicación del principio in dubio pro operario, el juez de alzada debió despachar favorablemente las súplicas de la demanda, que respalda en las providencias CSJ 5L8216-2016 y CSJ 5L20725-2017, que reproduce parcialmente. Si bien, admite que los testimonios no son prueba calificada en sede de casación, sostiene que la versión de Jhon Fredy Pirieros no encuentra respaldo en los elementos to

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III Radicación n.° 89541 de convicción incorporados y nada de lo que expresó aparece en el contrato, a más que se trata de un testimonio de oídas. También, descalifica el dicho de John Fredy Torres Méndez, por su inadecuada valoración. Señala que en el interrogatorio de parte que absolvió,

solo admitió la firma del contrato de trabajo, pero insistió que «siempre se le indicó que dicha bonificación sería reconocida en forma personal por el buen desempeño de sus labores, jamás se le dijo quef uera grupal o que se tuviera en cuenta la calificación de Transmilenio, que si por ejemplo salía a vacaciones le efectuaban descuentos». Para terminar, en torno a la estipulación consagrada en el numeral 1 de la cláusula 11 del contrato de trabajo, translitera apartes del fallo CSJ 5L3123-2020, emitido para resolver un conflicto similar, y copia un fragmento de la declaración de parte rendida por la representante legal de la enjuiciada, donde aceptó que la bonificación se reconocía siempre que el operador aportara a la productividad de la compañía; es• decir, que hubiera integrado el grupo de trabajadores que ayudaron a que se cumplieran los objetivos de la empresa.

VII. CARGO SEGUNDO Por vía directa, denuncia interpretación errónea de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 43, 65 y 142 del mismo ordenamiento, 99 de la Ley 50 de 1990 y 53 constitucional.

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Radicación n.° 89541 Aduce que su reparo está circunscrito al entendimiento que el Tribunal dispensó a las disposiciones sustanciales citadas en la proposición jurídica, particularmente el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo,f undado en un criterio jurisprudencial que no está vigente, según el cual podía

existir pacto de exclusión salarial por mera liberalidad del empleador y eliminar la connotación salarial de los referidos pagos, a pesar de ostentar esa condición retributiva, que apoya en la providencia CSJ SL5146-2020.

VIII. REPLICA Considera que el ad quem no cometió los desafueros imputados; que con acierto, de la cláusula 11 del contrato de trabajo, concluyó que no era ambigua y que era innecesario acudir al contrato suscrito con Transmilenio, ni siquiera para su causación. Que tal inferencia fue obtenida de la lectura del documento anterior y de otras pruebas, con apego al artículo 61 del Código Procesal del Trabajo. Afirma que el in dubio pro operario solo es aplicable en la interpretación de normas, que no de una prueba.

Expresa que en el segundo cargo, la censura no prueba que la intelección del artículo 128 del Código Sustantivo de Trabajo fuera equivocada; por el contrario, dice, se atuvo a su texto literal y acertó en la escogencia del precedente, que predica que un beneficio por productividad como el recibido por el censor, no es salario, por fundarse en un esfuerzo global, que no individual (CSJ 5L4980-2018). SCLAPT-10 V.00 12 f.o Radicación n.° 89541

IX. CONSIDERACIONES Sin perjuicio de la senda de ataque seleccionada en el primer cargo, no es controversial que entre las partes existió un contrato de trabajo a término fijo desde el 13 de septiembre de 2004 hasta el 12 de septiembre de 2014 y que,

por la labor de conductor, la accionada reconoció al actor, en forma habitual, una bonificación por productividad variable. El Tribunal revocó las condenas, con la tesis de que la bonificación por productividad estaba sujeta al cumplimiento de las metas impuestas por el empleador, con base en lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo. Mencionó que el reconocimiento periódico y variable no dotaba el pago de carácter salarial, pues así quedó consensuado en el numeral 1, de la cláusula 11, del contrato de trabajo. Dedujo no probado que dicho pago retribuyera directamente el servicio; por el contrario, dijo, su concesión dependía de la labor que hicieran todos los colaboradores que integraban el área de operaciones, así como de los objetivos y las metas que les trazaba Transmilenio. La censura se duele de la anterior conclusión. Arguye que si bien, en la cláusula referida se pactó que la bonificación por productividad no tendría incidencia prestacional, su literalidad no da cuenta de que su pago estuviera asociado al cumplimiento de metas grupales. Acota que cuando en los pactos de exclusión salarial no se identifica su finalidad y son reconocidos de forma habitual, se les debe otorgar carácter salarial.

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Radicación n.° 89541 Para dilucidar el punto neural de la controversia, la Sala se remite al numeral 1 de la cláusula 11.a del contrato de trabajo suscrito entre las partes, (fls. 57 al 60). Así dice: DECIMA PRIMERA: Cláusulas adicionales: 1) Las partes

EMPLEADOR y trabajador en forma expresa acuerdan que la cantidad de hasta doscientos diez mil pesos mensuales ($210.000) se entregarán como bonificación no constitutiva de salario por concepto de productividad, que se determinará mediante el cumplimiento de las metas establecidas por el EMPLEADOR. Esta bonificación se pacta y así lo aceptan en forma expresa las partes, de conformidad con lo previsto por el art. 128 del C.S.T, modificado por el art. 15 de la Ley 50 de 1.990. En los términos descritos, surge manifiesto que el pago de la bonificación por productividad estaba condicionado al cumplimiento de unas metas fijadas por el empleador. Empero, de ninguno de los apartes del texto que se reprodujo, se desprende un condicionamiento al logro de objetivos grupales, como lo dedujo el Tribunal. Por regla general, todos los pagos recibidos por el trabajador por su actividad subordinada son salario, a menos que se trate de sumas que de forma ocasional y por mera liberalidad recibe el trabajador. Tampoco, lo que percibe en dinero o en especie para desempeñar a cabalidad sus funciones, las prestaciones sociales, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario (CSJ SL15359-2017). 14 SCLAPT-10 V.00 lic Radicación n.° 89541 En la medida en que esta premisa es una excepción a la generalidad salarial de los pagos realizados en el marco de

una relación de trabajo, es indispensable que el acuerdo de las partes encaminado a especificar cuáles beneficios o auxilios extralegales no tendrán incidencia prestacional, sea expreso, claro, preciso y detallado de los rubros cobijados por él, pues no es posible convenir cláusulas globales o genéricas, para luego por la vía de una interpretación o lectura extensiva, incorporar conceptos que no integraron la concertación de la exclusión (CSJ SL1798-2018). Por ello, cuando existe duda de si determinado emolumento está o no incluido en este tipo de acuerdos, debe resolverse en favor de la regla general; es decir, que para todos los efectos es retributivo. Esta Sala tiene decantado que una vez acreditadas la periodicidad, la habitualidad y la permanencia del pago, al empleador corresponde probar que el reconocimiento de dicho estipendio tuvo un propósito diferente a retribuir la prestación personal del servicio (CSJ SL986-2021). Con las documentales obrantes a folios 8 al 18 y 125 al 300, el Tribunal encontró probadas la habitualidad y variabilidad del pago de la bonificación por productividad. En la contestación a la demanda y en el interrogatorio de parte absuelto por su representante legal, la enjuiciada señaló que el pago de la bonificación estaba condicionado al cumplimiento de los estándares en el servicio impuestos por Transmilenio, según el contrato de concesión.

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Radicación n.° 89541 Sobre este punto, el desafuero del juzgador de alzada es protuberante, toda vez que dio plena credibilidad a lo

expuesto por la representante legal de la accionada. De esta versión, dedujo que la bonificación pagada a los operadores de buses, dependía de que cumplieran los estándares de servicio, como puntualidad, regularidad, mantenimiento, seguridad vial y aseo. Ni más ni menos, dio el alcance de confesión a las afirmaciones de una de las partes, a sabiendas de que las aserciones o negaciones de los contendientes no pueden reportarles beneficios probatorios, no solo por razones jurídicas, sino también lógicas. Esta Sala de la Corte ha disertado ampliamente acerca del entendimiento que debe dispensarse al artículo 191 del Código General del Proceso, en el sentido de que la confesión consiste en la admisión de hechos que perjudican al interrogado o favorecen a la contraparte. Por ello, aceptar la versión expuesta por la representante legal para hallar probado que el pago de la bonificación no tenía connotación salarial, como de forma equivocada lo hizo el ad quem, sería tanto como permitir que las partes pueden crear su prueba a través de su propia versión. Por tal razón, tales afirmaciones no resultan aptas para descartar la naturaleza salarial del estipendio económico entregado de manera habitual y constante al trabajador.

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'.."174)441 Z16 Radicación n.° 89541 Si bien, el juzgador está facultado para formar libremente su convencimiento, dando mayor credibilidad a unos medios probatorios que a otros, doctrina y jurisprudencia coinciden en sostener que, cuando se trata de la prueba por testigos, el operador judicial debe valorar con

rigurosidad aquellos que puedan resultar afectados en su imparcialidad por relaciones de dependencia o interés con una de las partes. En el caso bajo examen, el declarante John Freddy Piñeros Carreño, en calidad de gerente de operaciones de la accionada, expuso que Transmilenio S.A. utilizaba unos indicadores de desempeño para medir al concesionario y que, según los resultados, SI 99 S.A. reconocía a sus colaboradores un beneficio. A juicio de la Sala, tal versión no es suficiente para llenar el aparente vacío de la cláusula de desalarización, pues su versión carece de siquiera un principio de prueba escrita que respalde mínimamente lo que afirmó en su declaración. En ese orden, al quedar probadas las inconsistencias en el análisis de la cláusula de exclusión salarial, así como la habitualidad y permanencia del pago, y la ausencia de prueba de que ese rubro tuviese una destinación distinta a retribuir la prestación personal del servicio, fluyen evidentes las distorsiones probatorias imputadas al fallador de segundo grado, por manera que se casará la sentencia gravada. Sin costas dada la prosperidad del recurso.

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X. SENTENCIA DE INSTANCIA El a quo condenó a la demandada a reliquidar las prestaciones sociales y la sanción moratoria por no consignación de cesantía y la del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo; declaró parcialmente probada la excepción de prescripción, y dejó por fuera de debate que entre las partes existió un contrato de trabajo a término fijo

desde el 13 de septiembre de 2004 hasta el 12 de septiembre de 2014. Tras analizar las pruebas obrantes en el plenario, de la cláusula 11 del contrato de trabajo, el testimonio de Jhon Fredy Torres y el interrogatorio de parte absuelto por la representante legal de la accionada, coligió infructuoso el esfuerzo de la demandada para desvirtuar la connotación salarial de la bonificación por productividad. Estimó que según la cláusula de exclusión, el beneficio se supeditó al «cumplimiento de las metas establecidas por el empleador», pero no quedó claro cuáles eran, a qué grupo de trabajadores se asignó; tampoco, su periodicidad, o la razón de la habitualidad del pago. Expuso que Jhon Fredy Torres, y la representante legal explicaron que la bonificación se causaba por cumplimiento de metas grupales establecidas en el contrato de concesión, en cuyo texto se precisaron unos indicadores que repercuten en unos pagos adicionales, como los del bono referido, el cual no retribuía el servicio individual del demandante, sino que representaba el trabajo de todos los operadores de buses; en 18 SCLAPT-10 V.00 in Radicación n.° 89541 otras palabras, trataron de unir el bono de productividad al contrato de concesión a través unos indicadores del servicio. Anotó que el contrato de concesión 017 de 2003, tampoco incluyó algún punto relacionado con la productividad y las metas que el actor debía cumplir para acceder a la bonificación. Acotó que la cláusula 78, estipula que el concesionario tiene derecho a las bonificaciones por

desempeño, siempre que la ponderación de los indicadores regularidad, puntualidad y grado de satisfacción de los usuarios del servicio ofrecido por Transmilenio, supere unos puntajes, definidos a partir de unos índices de desempeño mínimos y, de manera comparativa, sobre el desempeño de otros concesionarios de la operación troncal del sistema. La calificación se realizó cada tres meses durante todo el plazo del contrato. Por lo anterior, coligió que era evidente que el pago de la bonificación procedía a favor del concesionario, que no para los conductores de Transmilenio, porque el contrato de concesión nada dice en cuanto al destino que habría de darse a esos recursos. En ese orden, coligió, el único beneficiario de la bonificación era la demandada en calidad de concesionaria. Agregó que, sin mayor esfuerzo, la simple lectura de la cláusula impone inferir que ano es clara, es yaga, es genérica, no hay un nexo causal entre el contrato de concesión y un derecho laboral de los trabajadores del concesionario». Afirmó que si bien, lo anterior era suficiente para dar por probado

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Radicación n.° 89541 que la bonificación constituía salario, consideró necesario definir su habitualidad; de la prueba documental encontró probado que el actor lo percibía mes a mes y que, según el testigo Jhon Fredy Rincón, su pago se afectaba por «aspectos de puntualidad o daños ocasionados a los vehículos». Concluyó que a la luz de los artículos 53 de la Constitución Politica y 127 del Código Sustantivo del

Trabajo, era evidente que la bonificación por productividad reconocida a Barbosa Barbosa tenía carácter salarial y que, como no era materia de debate que la accionada sufr