CSJ - SL3631-2020

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL3631-2020 Radicación n.° 79358 Acta 34 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., catorce (14) de septiembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MAYRON ADALBERTO VERGEL ARMENTA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el diez y seis (16) de mayo de dos mil diecisiete (2017), en el proceso que instauró a la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –

COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES Mayron Adalberto Vergel Armenta llamó a juicio a Colpensiones, con el fin de que se modificara su pensión de vejez, teniendo en cuenta el régimen de transición y los

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Radicación n.° 79358 artículos 12 y 20 del «Decreto 758 de 1990», a partir del 30 de diciembre de 2010, con un IBL del promedio de los salarios actualizados de los 10 años anteriores a la solicitud de esta, entre el 26 de abril de 2000 y el 29 de diciembre de 2010, con una mesada pensional de $7.591.594,26, a partir del 30 de diciembre de 2010 y con una tasa de reemplazo del 90 %. Solicitó, que se condenara: i) al retroactivo de las mesadas adicionales causadas entre el 30 de diciembre de 2010 y el 30 de noviembre de 2011; ii) a los intereses

moratorios; iii) las diferencias pensionales a partir del 1° de diciembre de 2011; iv) la indexación de lo solicitado; v) la pensión reajustada anualmente; vi) lo que resultara probado y, vi) las costas. Narró, que el 29 de diciembre de 2010 solicitó el pago de su pensión de vejez amparado en el régimen de transición, teniendo en cuenta todas las semanas cotizadas; que el 30 de diciembre de 2010 requirió a AFA Consultores y Constructores S. A., que lo desafiliara del sistema de pensiones y solo le pagara hasta el 29 de diciembre de 2010; que el 31 de enero de 2011 ésta respondió que no lo haría hasta que el ISS contestara su pedimento, pues revisado su historial laboral, no acreditaba el tiempo mínimo para que se le reconociera su derecho, aunque ya tuviera la edad. Dijo, que mediante Resolución n.° 0006065 del 31 de mayo de 2011, se le negó el derecho pretendido aduciendo: i) que a la fecha de la solicitud solo contaba 873 semanas; ii)

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Radicación n.° 79358 que los tiempos cotizados con Telecartagena y con EPM, reportados en el formato CLEBP como aportados al ISS no figuraban en su historia laboral; iii) que la obligación de corregir y aclarar lo referente a estos era de tales empresas y, iv) que no se tendrían en cuenta las contribuciones efectuadas entre el 1° de junio de 2003 y el 30 de febrero de

2006, pues no se habían realizado pagos en salud. Manifestó, que la accionada no incluyó en su base de datos el tiempo cotizado con Telecartagena y con EPM de Cartagena, no obstante figurar en las planillas de aportes de la entidad entre 1974 y 1982: i) los pagos mensuales de las cotizaciones tanto del trabajador como del empleador; ii) el número de semanas y, iii) la fecha de la novedad de entrada y salida de la afiliación; que cotizó 255 semanas, discriminadas así: 69 con la primera entidad entre el 1° de enero de 1974 y el 31 de marzo de 1975 y 186 con la segunda, del 5 de abril de 1979 al 30 de diciembre de 1982. Recordó, que mediante Acto Administrativo n.° 1874 del 18 de noviembre de 2011, se le concedió la prestación solicitada, a partir del 1° de diciembre de 2011, con base en 1015 semanas cotizadas, un IBL de $8.717.070, una tasa de reemplazo del 75 % y un valor mensual de $6.537.803,oo; que no le indicaron los periodos a los cuales conciernen aquellas; que estas correspondían a 980.71 relacionadas en la historia laboral del 26 de mayo de 2010 y, 34.32 cotizadas por la sociedad AFA Consultores y Construcciones S. A., para los ciclos de marzo a octubre de 2010, pero que no se validaron por no registrar relación laboral.

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Radicación n.° 79358 Adujo, que en el último documento no se mostraron las

cotizaciones efectuadas entre el 1° de enero de 1974 y el 30 de diciembre de 1982, por Telecartagena y las Empresas Públicas Municipales de Cartagena; que en las del 11 de enero de 2012, 18 de abril de 2012 y 23 de enero de 2014, se reportaban 918, 918, 14 y 918.02, respectivamente; que en el Acto del 18 de noviembre de 2011, las hechas por AFA Consultores y Constructores S. A., para los ciclos 11 y 12 de 2010, suman 8.43 semanas, pero no se tuvieron en cuenta. Planteó, que el tiempo que tiene a su favor entre el 1° de enero de 1974 y el 29 de diciembre de 2010, suma 1.278,43 semanas, las cuales discrimina así: i) 69 y 186 pagadas por Telecartagena y EEPPMM de Cartagena, respectivamente, no registradas por el fondo pensional; ii) 1.015 reconocidas en la Resolución n.° 1874 del 18 de noviembre de 2011 y, iii) 8.43 reportados por AFA Consultores y Constructores S. A. para los ciclos 11 y 12 de 2010; que transcurrieron 11 meses y 18 días para que se le reconociera su derecho pensional; que le fue negado el retroactivo, por cuanto no se había reportado la novedad de retiro para el ciclo de octubre de 2010. Esbozó, que el IBL de $8.717.070 no correspondía a los salarios actualizados sobre los cuales cotizó en los 10 últimos años anteriores a la solicitud, esto es, entre el 26 de abril de

2000 y el 29 de diciembre de 2010, ni al mismo periodo de tiempo, antepuestos al reconocimiento de la pensión el 1° de diciembre de 2011; que el correcto era de $8.453.104,73 al

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Radicación n.° 79358 cual se le debía de aplicar una tasa de reemplazo del 90 %, que generaba una mesada pensional, a 30 de diciembre de 2010, de $7.591.594,26; que la accionada no le pagó las mesadas causadas entre aquella calenda y el 30 de noviembre de 2011, los intereses moratorios, las diferencias pensionales habidas a partir del 1° de diciembre de 2011 y la indexación (f.° 1 a 15, cuaderno n.° 1, del proceso de instancia). Colpensiones, se opuso a las pretensiones. Aceptó la solicitud de desafiliación al sistema elevada a AFA Consultores y Constructores S. A.; su respuesta negativa debido a que no se acreditaban las semanas mínimas para que se reconociera la pensión solicitada. De los restantes, dijo no constarle algunos, por cuanto el expediente administrativo no le había sido entregado de manera formal, ateniéndose a lo que resultare probado; de los otros aseguró, que no constituían hechos en sí mismos, pues hacían referencia a apreciaciones subjetivas del que se desconocían o no eran ciertos, pues no debía ningún valor al actor. Propuso las excepciones meritorias de inexistencia de la obligación demandada y falta de derecho para pedir, buena fe, prescripción e innominada o genérica (f.° 175 a 183,

ibídem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena, el 23 de noviembre de 2015, resolvió:

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PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones formuladas en contestación de demanda.

SEGUNDO: CONDENAR a […] COLPENSIONES a reconocer pensión de vejez al actor MAYRON VERGEL ARMENTA, desde el 30 de diciembre de 2010, en 13 mesadas anuales, y por las siguientes cuantías. 2010 2,00 % $ 7.686.932 2011 3,17 % $7.930.608 2012 3,73 % $ 8.226.419 2013 2,44 % $ 8.427.144 2014 1,94 % $ 8.590.631 2015 3,66 % $ 8.905.048

Más las que se sigan causando a futuro, y sobre ellas se aplican los reajustes de ley TERCERO: CONDENAR a […] COLPENSIONES a pagar pensión de vejez al actor MAYRON VERGEL ARMENTA, desde el 30 de diciembre de 2010 a 30 de noviembre de 2011, por total de OCHENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA MIL NOVECIENTOS DIECISEIS PESOS ($87.492.916), más los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 29 de abril de 2011, hasta la fecha en que se cancelen las mesadas a que se refiere este ordinal.

CUARTO: CONDENAR a […] COLPENSIONES a pagar las

diferencias causadas sobre las mesadas pensionales a favor de MAYRON VERGEL ARMENTA, desde el 1° de diciembre de 2011, de conformidad a los montos descritos en el ordinal 2o de esta providencia. Y así mismo a pagar tales diferencias debidamente indexadas entre la fecha de causación de cada mesada y aquella en que alcance la ejecutoria esta providencia. A partir de dicha ejecutoria, todas las sumas que se imponen a título de condena en esta providencia generan intereses monitorios.

QUINTO: CONDENAR a […] COLPENSIONES al pago de agencias en derecho a favor del actor en suma equivalente a Veinte (20) SMLMV a la fecha de ejecutoria de esta providencia

(mayúsculas del texto, f.° 212 a 213, en relación con el CD de folio 214, ib).

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III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 16 de mayo de 2017, al resolver la apelación de la demandada y el grado jurisdiccional de consulta que se surtió en su favor, decidió: PRIMERO: REVOCAR parcialmente la sentencia proferida […] en el proceso ordinario laboral de MAYRON VERGEL ARMENTA contra COLPENSIONES, por las razones expuestas en precedencia, en el sentido de desautorizar o dejar sin efecto los numerales SEGUNDO y TERCERO de la citada sentencia.

SEGUNDO. MODIFICAR los numerales CUARTO y QUINTO de la misma sentencia, los cuales quedan del siguiente tenor: CUARTO: Condenar a […] COLPENSIONES a reconocer y pagar

a MAYRON VERGEL ARMENTA, la suma de $7.389.541, por concepto de mesada pensional a partir del 1° de diciembre de 2011, ocasionándose un retroactivo por diferencias frente a las mesadas pensiónales pagadas de $66.976.324, hasta la presente fecha, suma que deberá ser indexada en el momento de su pago, para el presente año 2017, se reconocerá la suma de $9.368.646., por concepto de mesada pensional; QUINTO. Condenar en costas de la primera instancia a la demandada […].

TERCERO: MANTENER INCÓLUME en lo demás la sentencia que se revisa en sede apelación y consulta.

CUARTO: Sin costas en ésta instancia, por no aparecer causadas

(negrita y mayúsculas del texto). Argumentó, que debía determinar si le asistía derecho al actor a la reliquidación de su mesada pensional, teniendo en cuenta la sumatoria de los tiempos prestados en el sector público y de ser el caso, si había lugar al retroactivo solicitado. Aseguró, preliminarmente, que si tenía derecho a la reliquidación pensional conforme a lo «cotizado en toda su vida laboral, aplicando un IBL de los últimos 10 años de

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Radicación n.° 79358 cotización con una tasa de reemplazo del 84 %» (sic); que en relación a los tiempos públicos no cotizados a Colpensiones, sino a otras cajas o fondos de pensión, no se computaban para la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 y revocó el retroactivo concedido; que como fundamentos legales y

jurisprudenciales se apoyaría en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, las sentencias de la Sala identificadas con los radicados «12032 de 2015», «11577 de 2015» y la de la Corte Constitucional CC SU-7692014. Sostuvo, que esta corporación había reiterado en varias sentencias la forma de reliquidar la pensión de los beneficiarios del régimen de transición, haciendo la diferenciación entre aquellas personas que les faltaron menos de 10 años para adquirir el derecho a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y las que les faltaron más de esa cantidad para adquirirlo; que la sentencia «12032 de 2015» ratificó lo que ya se había indicado en otras anteriores, como en la del CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 43336, en las que se dijo que para quienes estaban en la segunda situación, el IBL era el previsto en el artículo 21 de la normativa citada, esto es, sobre el promedio de lo que hubiera cotizado el afiliado en los últimos 10 años anteriores a la fecha de cumplir el requisito para pensionarse o el promedio de éste ajustado por inflación, sobre los ingresos de toda la vida laboral, si resultaba superior al anterior, siempre y cuando hubiera cotizado 1250 semanas como mínimo. Consideró, que no era posible acceder a la reliquidación solicitada, pues la prestación había sido concedida bajo las

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Radicación n.° 79358 reglas del Acuerdo 049 de 1990 (f.° 37 del cuaderno de primera instancia); que los tiempos públicos que aparecían

acreditados a folios 68 a 162 ibídem, que fueron cotizados al ISS, no podían ser sumados para estos efectos, según lo expuesto, entre otras, en las sentencias la CSJ SL115772015; que si bien, en la sentencia CC SU-769-2014, se dispuso que para el reconocimiento de las pensiones de vejez establecidas en el artículo 12 del Acuerdo aludido, era posible acumular tiempos cotizados a cajas del sector público o el simplemente laborado en entidades del estado, que no realizaron la respectiva cotización a ninguna entidad, esto era frente al reconocimiento pensional mas no en reliquidaciones. Razonó, que como bien lo manifestaba la Corte Constitucional en su interpretación, el reconocimiento de la pensión en estos términos era excepcional, pues sería procedente única y exclusivamente con el fin de amparar derechos fundamentales como el minino vital y la vida digna de las personas, sin que se pudiera extender esta prerrogativa a las que ya gozaban de una pensión de vejez o de jubilación, reconocida con arreglo a disposiciones del Decreto 758 de 1990 o de la Ley 71 de 1988, para atender ahora una eventual reliquidación, porque en ese sentido no se estaría protegiendo los derechos fundamentales aducidos, pues el afiliado ya estaría pensionado y no se podía predicar que se encontraba en una situación que mereciera una protección constitucional en tal sentido.

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Radicación n.° 79358 Planteó, que al momento en que se concedió el derecho pensional no se había expedido el pronunciamiento de la Corte Constitucional en esta materia, por lo que no se podía

aplicar el mismo, ya que existiría una extralimitación en lo decidido por dicha corporación, dado que solo se refirió al cómputo de tiempos públicos y privados para el otorgamiento de la pensión y no para la reliquidación de la misma. Explicó, en cuanto al retroactivo solicitado, que en principio no obraba novedad de retiro para el 29 de diciembre de 2010; que la respuesta que dio la empleadora gozaba de plena validez, pues estaba ante la ejecución de un contrato de trabajo y era obligación suya mantener la cotización efectiva hasta cuando se resolviera la solicitud pensional y mantener al trabajador afiliado, sin que se presentara ningún tipo de desprotección frente a la seguridad social, atendiendo lo dispuesto en el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, teniendo como fecha del reconocimiento el día siguiente a la última data de cotización, esto es, el 1° de diciembre de 2011. Arguyó, en punto a la reliquidación pretendida con base en el IBL de los últimos 10 años de cotización, con variación de la tasa de remplazo, que de la Resolución n.° 1874 de 2011, se leía que fue reconocida bajo el Acuerdo 049 de 1990, con 1.015 semanas cotizadas, aplicando un porcentaje del 75 %, situación que no concordaba con la documental de folio «997 del expediente», la cual informaba un total de 1.104,86, modificando aquél, al 81 %, por lo que era procedente hacer una nueva reliquidación de la prestación.

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Radicación n.° 79358 Manifestó, que atendiendo esos datos, la mesada

pensional del reclamante ascendía a $7.389.541, superior a la obtenida por la demandada, por lo que procedía condenar a las diferencias entre lo pagado y el resultado de la liquidación, a razón de $66.976.324, suma que debía ser indexada; que tal cifra era la que resultaba hasta la fecha de la sentencia; que no eran procedente los intereses moratorios, pues solo operaban en caso de mesadas adeudadas o retroactivo, el cual al haber sido revocado, desaparecía su vocación de prosperidad. Indicó, frente a la excepción de prescripción, que verificadas las fechas entre el otorgamiento pensional, la interposición de recursos y el de la demanda, no superaban los términos de los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS (f.° 17 a 18, en relación con el CD de f.° 19 del cuaderno del tribunal).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Lo presenta de la siguiente manera: CASE la sentencia [impugnada] y que constituida […] en sede de juez colegiado de segunda instancia, desate el grado jurisdiccional de consulta CONFIRMANDO EN SU INTEGRIDAD la sentencia de instancia proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena […].

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Radicación n.° 79358 En relación con la sentencia que desató el recurso de apelación presentado por COLPENSIONES como parte demandada, […] se aclara, que no es objeto de la presente demanda de casación, y

que en síntesis, decidió desfavorablemente a COLPENSIONES su solicitud de declararle al actor la pensión de jubilación por aportes, por lo que el demandante no tiene interés para atacar dicha providencia por ser la pensión de vejez lo que ha pretendido (f.° 15 del cuaderno de casación). Con tal propósito formula cinco cargos, por la causal primera de casación, replicados por Colpensiones, que serán estudiados conjuntamente, pues persiguen igual objetivo y se cimientan en similares proposición jurídica y argumentación.

VI. CARGO PRIMERO Dice que, Incurrió La Honorable Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Cartagena en error de hecho trascendente y claramente ostensible, AL NO DAR POR DEMOSTRADO ESTÁNDOLO, que MAYRON ADALBERTO VERGEL ARMENTA laboró en calidad de TRABAJADOR OFICIAL para la extinta empresa Estatal TELECARTAGENA entre el 1° de enero de 1974 y el 15 de abril del año 1975, y NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTÁNDOLO, que Las EMPRESAS PÚBLICAS MUNICIPALES DE CARTAGENA estaba registrada como patrono ante el ISS y que el actor también laboró como TRABAJADOR OFICIAL entre el 5 de abril de 1979 y el 30 de diciembre de 1982, y pasó de los riesgos de IVM administrado por el I.C.S.S., al administrado por el ISS con el mismo número de afiliación.

En dichos errores incurrió el Tribunal, por falta de apreciación probatoria y error de apreciación probatoria de los siguientes documentos incorporados legal y oportunamente al plenario, que

hacen parte del cuaderno de primera instancia: a) Certificación expedida por El Patrimonio Autónomo de Remanentes -PARsuscrita por La Coordinadora Administrativa y Financiera señora AURA LILIANA PINZÓN BAEZ, del 31 de octubre de 2012, que reposa a folio 25 del expediente;

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Radicación n.° 79358 b) Certificado PARDS 042486-12 del 06 de noviembre de 2012 expedido por la Coordinadora Administrativa y Financiera del PATRIMONIO AUTONO (sic) REMANENTES - PAR TELECOM, que reposa a folio 26 del expediente; c) Copia de la afiliación (Aviso de Entrada del Trabajador) de MAYRON VERGEL ARMENTA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES por las EMPRESAS PÚBLICAS MUNICIPALES DE CARTAGENA en mayo de 1979, el cual reposa a folio expediente; d) Certificación expedida el 10 de agosto del año 2006 por el Gerente Liquidador de La Empresa de Servicios Públicos Distritales de Cartagena en Liquidación señor JOSE MIGUEL CHAR CHICRE, que reposa a folio 28 del expediente; y, e) 65 planillas de aportes, así: 16 planillas correspondientes a los aportes efectuados entre el 1° de enero de 1974 y el 15 de abril de 1975 para los riesgos de IVM para el entonces I.C.S.S., correspondientes de los folios 98 al 113 del expediente; y 49 planillas de aportes correspondientes a los aportes efectuados a los riesgos

de IVM del 5 de abril de 1979 al 30 de diciembre de 1982 ante correspondientes de los folios 114 al 162 del expediente. La falta de apreciación probatoria y el error de apreciación probatoria de las documentales relacionadas en el párrafo anterior por parte del juez colegiado de segunda instancia, lo llevaron a INFRINGIR INDIRECTAMENTE las siguientes normas de Nacional: • Literal b, del artículo 2, Del Decreto Extraordinario 433 del año 1971; • Artículos 133-, y 134-, del Decreto 1650 del año 1977 • El Literal c) del numeral 2, del artículo 1, del Decreto 758 del año 1990 Lo que se tradujo en la VIOLACIÓN SUSTANCIAL del Literal b) de la Sección II., del [artículo] 20 del Decreto 758 de 1990, por la NO CONTABILIZACIÓN PARA EL RECONOCIMIENTO PENSIONAL DE VEJEZ de las 255 semanas válidamente cotizadas por el actor al ICSS y al ISS a través de las Empresas Estatales TELECARTAGENA y EEPPMM DE CARTAGENA, respectivamente (negrita y mayúsculas del original) Expone, que si el Tribunal hubiera valorado las pruebas documentales relacionadas, habría concluido que la afiliación y pago de los aportes efectuados a su favor por Telecartagena, entre el 1° de enero de 1974 y el 14 de abril

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Radicación n.° 79358 de 1975, era por su vinculación laboral mediante contrato de trabajo, esto es, como trabajador oficial; que a igual desenlace hubiera llegado, pues las EEPPMM de Cartagena

siguió con la inscripción de sus trabajadores ante el ISS en continuidad con la que tenía anteriormente con el I.C.S.S. y, por ello, entre el 5 de abril de 1979 y el 30 de diciembre de 1982 mantuvo esta y pagó sus aportes por los riesgos de IVM. Refiere, que las pruebas documentales no valoradas, que acompañan a las 65 planillas de aportes, apreciadas incorrectamente son: a) Certificado de La Coordinadora Administrativa y Financiera del Patrimonio Autónomo de Remanentes -PARTELECARTAGENA en fecha 31 de octubre de 2012 en el párrafo 3 de dicho certificado da fe: «Que al señor MAYRON ADALBERTO VERGEL ARMENTA, quien se identificó con cédula de ciudadanía número […], laboró para la extinta empresa de Telecomunicaciones de Cartagena - TELECARTAGENA S. A. E.S.P., mediante contrato a término indefinido desde el 01 de enero de 1974, hasta el 14 de abril de 1975». En manera alguna dicha documental se refiere al actor como NOMBRADO, ni como POSESIONADO, SINO, COMO UN

TRABAJADOR CONTRATADO A TÉRMINO INDEFINIDO,

INDICATIVO DE SU CALIDAD DE TRABAJADOR OFICIAL.

B) Certificado PARDS 042486-12 del 06 de noviembre de 2012 expedido por la Coordinadora Administrativa y Financiera del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES - PAR TELECOM, documento que en el párrafo segundo textualmente le informan al actor que: «... Adicionalmente, se le informa que el número

patronal con el cual se identificaba la extinta Telecartagena ante el Instituto de Seguros Sociales era 18017300003». Certificado que acredita la calidad de TELECARTAGENA como patrono inscrito ante el I.C.S.S., en vigencia el contrato laboral del actor con la extinta empresa entre enero 1° de 1974 y abril de 1975. C) AVISO DE ENTRADA DEL TRABAJADOR al ISS que da crédito que el «Trabajador» MAYRON VERGEL ARMENTA con C.C 3.957.226 ingresó al INSTITUTO DE SE SOCIALES el 11 - IVSCLAJPT-10 V.00 14 Radicación n.° 79358 1979 en el cargo de «Director Financiero» con la empresa «EE.PP.MM CARTAGENA» con número patronal 18018200165, muestra a las claras que el actor tenía la calidad de TRABAJADOR, en el CARGO de Director Financiero; evidencia

que EEPPMM DE CARTAGENA VENÍA REGISTRADO COMO

PATRONO ANTE EL I.C.S.S., posteriormente I.S.S., NO SE LEE

DE NINGUNA MANERA RECURRENTE HUBIESE SIDO

EMPLEADO PÚBLICO; y,

D) Certificado expedido por El Gerente Liquidador de Las Empresas Públicas Distritales De Cartagena en Liquidación de fecha 10 de agosto del año 2006, en el primer párrafo señala textualmente «Que el señor MAYRON VERGEL ARMENTA, identificado con la cédula de ciudadanía […] expedida en San Marcos (Sucre), laboro en esta Empresa durante el periodo comprendido entre el 5 de Abril de 1979, hasta el 30 de

septiembre de 1982, siendo su último cargo desempeñado el de Director Financiero, devengando un salario básico mensual de $45.000,oo y un salario promedio de $ 138.465.89 para efectos de liquidación definitiva», el gerente en la certificación se refiere al recurrente con los vocablos ÚLTIMO CARGO, SALARIO BÁSICO, SALARIO PROMEDIO, PROPIOS DE QUIEN TIENE UN VÍNCULO LABORAL CON EL ESTADO MEDIANTE CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO (mayúsculas del texto). Estima, que las omisiones y errores de apreciación probatoria denunciados, condujeron al colegiado a «infringir indirectamente» el literal b) del artículo 2° del Decreto Extraordinario 433 de 1971, que incluyó como afiliados forzosos al ISS a los trabajadores de la empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional, departamental y municipal como Telecartagena, habilitándolos para continuar en los riesgos de IVM a los trabajadores estatales afiliados al I.C.S.S. Aduce, que la validez de las cotizaciones efectuadas a su favor por Telecartagena y por la EPM de Cartagena, quedaron blindadas por el literal c) del numeral 2° del artículo 1° del Decreto 758 de 1990, que confirmó el carácter de patronos de estas empresas estatales ante el ISS; que,

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Radicación n.° 79358 «las infracciones indirectas de las normas citadas en el cargo, evidencian violación sustancial al literal b) de la sección II, del artículo 20 del Decreto 758 de 1990 por la falta de

contabilización del ad quem de las 255 semanas cotizadas por el actor al ICSS al ISS» (f.° 17 a 21, ibídem).

VII. CARGO SEGUNDO Asevera, que las afirmaciones realizadas por el Tribunal, tendientes a aseverar que las cotizaciones efectuadas por él para Telecartagena y las Empresas Públicas Municipales de Cartagena al ISS, entre el 5 de abril de 1979 y el 30 de diciembre de 1982, correspondían a tiempos públicos, lo llevaron a la «infracción directa» de las siguientes normas del orden nacional: a) Por FALTA DE APLICACIÓN, las siguientes normas: el Literal b., del articulo Decreto Extraordinario 433 del año 1971; los artículos 1330, y 1340, del 1650 de 1977; el Literal c) del numeral 2, del artículo 1, del Decreto 758 1990; finalmente, el Literal b., del artículo 32, de la Ley 100 de 1993; y b) Aun cuando el colegiado de segundo grado no las menciona de manera (sic) se entiende que infringió directamente por APLICACIÓN INDEBIDA el artículo 17° de la Ley 6ª del año 1945, el artículo 5° del Decreto 3135 1968, el artículo 6° del Decreto 1650 de 1977 y el artículo 13° de la Ley 33 de 1985.

Infracciones que condujeron a violación Sustancial del Literal b) de la Sección II, del artículo 20, del Decreto 758 de 1990, aplicable al caso por la remisión establecida en el artículo 36, de la Ley 100 de 1993

Sostiene, que entre el 1° de enero de 1974 y el 15 de abril de 1975, cuando entró a laborar a Telecartagena como trabajador oficial, estaba vigente el artículo 2°, literal b) del Decreto Extraordinario 433 de 1971, que habilitó a dicha

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Radicación n.° 79358 empresa para afiliar y pagar aportes a todos los trabajadores a los riesgos de IVM del I.C.S.S.; que esa norma no fue aplicada por el Tribunal y que de ella se entiende que el extinto empleador actuó en derecho y, por lo tanto, la afiliación y aportes fueron válidamente efectuados. Plantea, que el fallador aplicó indebidamente las normas denunciadas en el cargo al desatar el grado jurisdiccional de consulta, porque entendió que él estaba excluido de los seguros sociales obligatorios, pues el artículo 6° del Decreto 1650 del 18 de julio de 1977 consagró que eran afiliados forzosos los trabajadores nacionales o extranjeros que prestaran sus servicios a patronos particulares, mediante contrato de trabajo; que entendió que los servidores oficiales clasificados en el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968 como trabajadores oficiales, estaban fuera de la cobertura de los riesgos de IVM administrado por el ISS, pero que si lo estaban por el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945. Arguye, que los artículos 133 y 134 del Decreto Ley 1650 de 1977, dejados de aplicar en segunda instancia, garantizaron la validez de la afiliación y el pago de aportes al

I.C.S.S. para los servidores estatales entre los años 1971 y julio 17 de 1977 y la continuidad de la cobertura para estos, a partir del 18 de julio de 1977, en el ISS; que el literal c) del numeral 2° de artículo 1° del Decreto 758 de 1990, no aplicado por el juez de segundo grado, ratificó la validez de dichas cotizaciones entre 1974 y 1982.

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Radicación n.° 79358 Afirma, que si estas normas hubiesen sido aplicadas, la segunda instancia habría entendido que la afiliación y pago de aportes, que efectuaron a su favor Telecartagena y EEPPMM de Cartagena, son válidas y computables para el reconocimiento pensional de vejez; que se debían sumar las 255 semanas cotizadas por éstas a las 1.015 reconocidas en la Resolución n.° 1874 del 18 de noviembre de 2011, más las 8,43 cotizadas de los ciclos de octubre y noviembre de 2010, superando con creces las 1.250 exigidas por el artículo 20 del Decreto 758 de 1990, para ser acreedor al 90 % del monto pensional al 20 de diciembre de 2010; que lo anterior está en armonía con lo adoctrinado en la sentencia CSJ SL, 29 jul. 1988, rad. 10.803. Señala, que se incurrió en infracción directa del literal b) del artículo 32 de la Ley 100 de 1993, pues independientemente de la calidad del empleador (público o

privado), el colegiado habría conceptuado que los aportes van a conformar un todo común para financiar las pensiones del régimen de prima media, situación que hizo que de manera implícita aplicara indebidamente el artículo 13 de la Ley 33 de 1985, pues Colpensiones no es una caja o fondo previsional del Estado, error que se traduce en la violación sustancial del literal b) de la sección II, del artículo 20 del Decreto 758 de 1990 (f.° 21 a 23, ib).

VIII. CARGO TERCERO Propone el cargo de la siguiente manera,

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Radicación n.° 79358 Incurrió […] el Tribunal […] en error de hecho trascendente y ostensible, por falta de apreciación probatoria y por error de apreciación probatoria de los documentos legales y oportunamente incorporados al plenario que se relacionan con la densidad de cotizaciones de mi representado a los riesgo de IVM, AL NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTÁNDOLO, que el ISS al resolver sobre