CSJ - SL3633-2021

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL3633-2021 Radicación n.° 85734 Acta 28 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE SA ESPELECTRICARIBE SA ESP, contra la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, el 15 de noviembre de 2018, en el proceso que instauró JAIRO ENRIQUE ROSA CHAGÜI en contra de la recurrente y de la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

AUTO Conforme a la Resolución SSPD 20211000011445 de 24 de marzo de 2021, mediante la cual la Superintendencia ordenó la liquidación de la Electrificadora del Caribe SA ESP, que dispuso en el literal f) del numeral 2º de la parte resolutiva de dicho acto administrativo que, «en adelante, no

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Radicación n.° 85734 se podrán iniciar o continuar procesos o actuación alguna contra ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. en liquidación, sin que se notifique personalmente al (a la) liquidador (a), so pena de nulidad», y a lo previsto en el numeral 2º del art. 41 del CPTSS, se ordena por Secretaría, notificar personalmente del proceso de la referencia, a la agente especial de la entidad, Ángela Patricia Rojas Combariza o a quien haga sus veces, al correo electrónico serviciosjuridicoseca@electricaribe.co, con

copia al correo msuarez.est@electricaribe.co.

I. ANTECEDENTES Jairo Enrique Rosa Chagüi demandó a Electricaribe SA ESP y a Colpensiones, pretendiendo que se declarara que es beneficiario del régimen de transición y, por tanto, le es aplicable el art. 7º de la Ley 71 de 1988; que se condenara a Electricaribe SA ESP a cancelar a Colpensiones el valor de los aportes por pensión de vejez dejados de pagar por el periodo comprendido del 11 de julio de 1966 al 24 de junio de 1973, y a Colpensiones, a reconocerle la pensión de vejez por aportes a partir del 30 de diciembre de 2010, con los reajustes de ley y las mesadas adicionales, los intereses moratorios del art. 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación.

Fundamentó sus peticiones en que laboró para la Electrificadora de Sucre SA, hoy Electricaribe SA ESP, del 11 de julio de 1966 al 17 de marzo de 1981, y solo fue afiliado al Seguro Social Obligatorio a partir del 25 de junio de 1973 hasta su desvinculación, acumulando un total de 409,7

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Radicación n.° 85734 semanas; que nació el 30 de diciembre de 1950 y cumplió 60 años de edad el mismo día y mes del año 2010; que se afilió nuevamente al Instituto de Seguros Sociales en pensiones el 1º de febrero de 1996, hasta el 31 de diciembre de 2012, cotizando un total de 404 semanas; que es beneficiario del

régimen de transición, pues a 1º de abril de 1994 tenía 44 años de edad y 15 años de servicio en la Electrificadora del Sucre SA; que cotizó un total de 813,7 semanas, que sumadas al tiempo dejado de cotizar por la electrificadora, ascienden a 24.8 años de servicio; y que solicitó a Colpensiones la pensión de vejez, que fue negada mediante resolución GNR 032795 del 11 de marzo de 2013. Adujo que la Electrificadora de Sucre SA transfirió sus activos a la Electrificadora de la Costa – Electrocosta SA ESP, el 4 de agosto de 1988, mediante Escritura Pública 002641 de la Notaría 45 del Círculo de Bogotá, acordando un convenio de sustitución patronal, en el que Electrocosta asumía el reconocimiento, cumplimiento y pago de todas las obligaciones laborales legales y extralegales, contraídas por Electrosucre con anterioridad al 16 de agosto de 1998; que por Escritura Pública 3049 del 31 de diciembre de 2007, se transfirieron todas las relaciones jurídicas de Electrocosta a la absorbente Electricaribe; y que, el 26 de septiembre de 2013, le solicitó a ésta el pago del bono pensional, negado mediante oficio del 27 de noviembre de 2013, por no formar parte del convenio de sustitución patronal. Colpensiones se opuso a lo pretendido, indicando que el actor no cumple con los requisitos para hacerse acreedor

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Radicación n.° 85734 a la pensión de vejez por aportes. De los hechos, admitió la

fecha de nacimiento del actor, que Electrosucre no lo afilió al seguro social en el periodo comprendido entre el 11 de julio de 1966 y el 24 de junio de 1973, en el que no figuran aportes, así como la solicitud de pensión y su negativa; dijo que no es cierto que el demandante es beneficiario del régimen de transición y que no le constaban los demás hechos. Propuso en su defensa las excepciones que denominó falta de requisitos legales para el reconocimiento del derecho pretendido, prescripción trienal y buena fe. Electricaribe SA ESP se opuso también a lo pretendido, advirtiendo que el contrato de trabajo del actor con la Electrificadora de Sucre SA terminó el 17 de marzo de 1981 y la sustitución patronal ocurrió el 4 de agosto de 1998, por lo que el demandante no tuvo ninguna vinculación con la entidad demandada, ni fue incluido en la relación de activos al momento de suscribirse la sustitución, lo que la libera de cualquier vínculo jurídico laboral con aquél; y que, en el Departamento de Sucre, la cobertura del ISS comenzó en julio de 1973, por lo que no tiene ninguna obligación prestacional, y en ese evento, sería Electrosucre la llamada a responder por las prestaciones reclamadas. De los hechos, señaló que conforme a lo manifestado por el demandante, para el momento de la sustitución patronal, no era trabajador activo de la Electrificadora de Sucre y, por tanto, Electricaribe no lo recibió como tal; admitió la transferencia de activos de Electrosucre a Electrocosta, la sustitución patronal que operó frente a

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Radicación n.° 85734 trabajadores activos y pensionados, más no frente a ex trabajadores, la absorción de Electrocosta por Electricaribe, la solicitud de pago de bono pensional por el tiempo no cotizado y la negativa a la petición; de los demás hechos, dijo que no le constaban. Propuso en su defensa las excepciones que denominó falta de causa para pedir y/o ausencia de derecho sustantivo y prescripción general de la acción judicial.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia del 26 de abril de 2016, condenó a Electricaribe a cancelar el valor del cálculo actuarial que certifique Colpensiones, por el periodo comprendido del 11 de julio de 1966 al 24 de junio de 1973; a Colpensiones a reconocer y pagar al actor la pensión de jubilación del art. 7º de la Ley 71 de 1988, a partir del retiro del sistema, en cuantía de un salario mínimo legal mensual; absolvió a la entidad de seguridad social de los intereses moratorios del art. 141 de la Ley 100 de 1993; declaró no probadas las excepciones propuestas; y condenó en costas a la parte demandada.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al desatar los recursos de apelación interpuestos por las partes, la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, mediante sentencia del 15

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Radicación n.° 85734 de noviembre de 2018, confirmó la decisión de primera

instancia y se abstuvo de imponer costas. El Tribunal identificó como problemas jurídicos a resolver, determinar si por la transferencia de activos y pasivos en 1998, de Electrosucre a Electrocosta, hoy Electricaribe, esta última está o no obligada a efectuar los aportes a pensión por el tiempo laborado por el actor, del 11 de junio de 1966 al 24 de junio de 1973; si tiene derecho a la pensión solicitada; si cumplía con las 750 semanas para la fecha en la que entró en vigencia el Acto Legislativo 01 de 2005; y si la prestación debía reconocerse desde el cumplimiento de los 60 años de edad. Encontró acreditado que el actor prestó sus servicios para la Electrificadora de Sucre, del 11 de junio de 1966 al 17 de marzo de 1981; que la empleadora cotizó en pensiones a partir del 24 de junio de 1973, y no lo hizo hasta esa fecha y desde el 11 de junio de 1966; que el 4 de agosto de 1998 se efectuó transferencia de pasivos y activos de Electrosucre a Electrocosta (f.º 34 a 227), última que se fusionó a Electricaribe; que Electrocosta se obligó, en la cláusula 3ª del anexo 11 del convenio de sustitución patronal, a asumir la totalidad de acreencias laborales a favor de los trabajadores activos y pensionados que se generen o causen a partir de la fecha de la sustitución (f.º 161 a 168). Adujo que, como lo ha sostenido esta Corporación, en sentencia del 16 de mayo de 2000 (sin indicación de

radicación), tal acuerdo es inoponible ante la supremacía de

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Radicación n.° 85734 la ley, que establece, en el art. 70 del CST, que los acuerdos entre los empleadores no afectan los derechos consagrados a favor de los trabajadores, que el numeral 2º del art. 69 ibídem establece que el nuevo patrono responde por las obligaciones que surjan a partir de la sustitución, y el numeral 3º que, en los casos de jubilación, los derechos nacidos con anterioridad a la sustitución y que sean exigibles con posterioridad a ella deben ser cubiertos por el nuevo empleador. Señaló que en similares términos razonó sobre la sustitución patronal la Corte Constitucional, en la sentencia CC T-435-2014, respecto a que el término de la relación laboral puede producirse antes de la sustitución, pero es posible que subsistan obligaciones prestacionales que comprometan al nuevo empleador al momento de su reclamo, por las que debe responder, para garantizar la continuidad de los derechos de los trabajadores, protegidos en la Constitución. Advirtió que compartía el criterio de esta Corporación, precisado en sentencia del 16 de julio de 2014, radicación 41745, respecto a la habilitación de tiempos servidos con anterioridad al momento en que el ISS tuvo cobertura en la zona en la que el trabajador prestó sus servicios, que el empleador debía contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, pagando el valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas, bajo la condición de que tales

cotizaciones sean necesarias para que el trabajador obtenga la pensión de vejez, mediante el traslado del cálculo actuarial; y que, en el caso del actor, las cotizaciones

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Radicación n.° 85734 omitidas del 11 de junio de 1966 al 24 de junio de 1973 son necesarias para que acceda a la pensión. Finalmente, indicó que a la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, el demandante contaba con 916 semanas de aportes, sumadas las 560 semanas cotizadas a esa fecha, con las 356 del periodo del 11 de junio de 1966 al 24 de junio de 1973, según lo ordenado en el proceso, por lo que es beneficiario del régimen de transición hasta el 2014; que por haber cumplido 60 años de edad y 20 años de aportes (1195,43 semanas), tiene derecho a la pensión del art. 7 de la Ley 71 de 1988; y, acorde con lo dispuesto en el art. 2º del Decreto 2709 de 1994, la efectividad de la misma sería a partir del retiro del servicio, sin que exista en el proceso prueba de la desafiliación al sistema.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Electricaribe SA ESP, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la proferida por el Juzgado, en cuanto condenó a Electricaribe SA ESP al pago del cálculo actuarial, y la absuelva de todas las

pretensiones formuladas en su contra en la demanda.

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Radicación n.° 85734 Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, no replicados, que serán resueltos conjuntamente, por cuanto persiguen el mismo fin y tienen argumentos en su sustentación y para la resolución que resultan complementarios.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 33, 36 y 60 de la Ley 100 de 1993, 9 de la Ley 797 de 2003, en relación con el 259 y el 269 del CST, 11 y ss. del Decreto 2665 de 1988, 46 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, 17 del Decreto 3798 de 2003, 6, 48 y 53 de la CN, lo que «generó la aplicación indebida de los artículos 1 y subsiguientes del decreto 1887 de 1994».

Para la demostración del cargo, indica que no discute que el actor laboró para la Electrificadora de Sucre SA, del 11 de julio de 1966 al 17 de marzo de 1981, prestando servicios en Sucre, donde la cobertura del ISS empezó en junio de 1973, por lo que fue afiliado el 25 de junio de 1973; que la interpretación dada por el ad quem a las normas citadas en la proposición jurídica, para concluir que el empleador se encuentra obligado a pagar el cálculo actuarial por el periodo previo a la cobertura del ISS, cuando el

contrato terminó antes de la vigencia del sistema general de pensiones, aunque es la postura sostenida actualmente por esta Sala, no encuentra sustento normativo alguno, es contraria a lo dispuesto en los art. 33 de la Ley 100 de 1993

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Radicación n.° 85734 y 9 de la Ley 797 de 2003 y atenta contra la seguridad jurídica. Advierte que el cubrimiento del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones no fue inmediato sino gradual, según lo estipulado en el art. 3º del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 de 1965; que «El artículo 46 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, establece que la fecha inicial de la obligación de asegurarse será la del llamamiento a inscripción», por lo que al no existir cobertura en Sucre hasta 1973, la empleadora no estaba obligada a hacer aportes al riesgo de IVM; y que el criterio anterior de esta corporación era correcto y respetuoso de la seguridad jurídica (CSJ SL 10339, 24 feb. 1996, CSJ SL 18999, 31 ene. 2003, que cita), posición jurisprudencial en la que concluye que el empleador no estaba obligado a afiliar al demandante al Seguro Social, y que «de haberlo hecho lo hubiere hecho indebidamente, e incluso, hubiere dado lugar a sanciones», por lo que «Es absurdo entonces que se imponga ahora la asunción de una obligación que no existía en aquel momento. Máxime porque no existe en nuestro ordenamiento jurídico una disposición legal o reglamentaria

que lo sustente». Aduce que en este caso no hubo omisión, que la afiliación se hizo en el mes y año en que inició cobertura el ISS en Sucre; que para exigir el pago del cálculo actuarial conforme al literal c) del parágrafo 1º del art. 33 de la Ley 100 de 1993, la relación laboral debía estar vigente en abril de 1994, cuando entró en vigencia el sistema general de

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Radicación n.° 85734 pensiones, y en este caso terminó más de 10 años antes, el 17 de marzo de 1981; que no existía ni existe disposición que obligue al empleador al pago de aportes al ISS durante la vigencia de los contratos de trabajo, por lo que no puede imponerse por vía de jurisprudencia una obligación retroactiva, atentando contra el principio de seguridad jurídica (CC C-250-2012) y confianza legítima. Afirma que, conforme al art. 230 de la CN, los jueces en sus providencias se encuentran sometidos al imperio de la ley, y el fallo no se basa en alguna que obligara al pago de los aportes en periodos en los que no existía cobertura del ISS; por el contrario, existía norma que expresamente prohibía realizarlos en esas circunstancias, solicitando el cambio de postura de la Sala, retornando a la postura anterior, pues se le está sancionando «[…] con el pago de aportes que en su momento NO existía, porque no existía norma que contuviera esa obligación»; que si en gracia de discusión estuviera obligada a su pago, al trabajador le correspondía asumir un

porcentaje de los mismos; y que tampoco procede la condena a intereses sobre tales aportes, porque no estaba obligada y no hubo mora en el pago. Finalmente, señala que la obligación de garantizar la seguridad social es del Estado, por lo que, ante el cambio jurisprudencial, en contravía de las normas que rigen el tema pensional «[…] es la nación quien se encuentra obligada a asumir el pago de los aportes a pensión», en atención a lo dispuesto por el art. 48 de la CN, adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005; que por el principio de reserva

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Radicación n.° 85734 legislativa, esta Corporación no puede «[…] imponer obligaciones, prohibiciones y derechos a las personas, y en todo caso la Ley tiene como límite su aplicación retroactiva» y la jurisprudencia es «[…] criterio auxiliar, que solo entra a llenar vacíos en el ordenamiento jurídico cuando no existe Ley que reglamente determinada situación, conforme lo prevé el artículo 230 Superior».

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 67, 68, 69 y 70 del CST.

Para la demostración del cargo, afirma que no se discute que el actor laboró hasta el 13 de marzo de 1981, que la sustitución patronal entre la Electrificadora de Sucre y Electrocosta operó el 4 de agosto de 1998, que el accionante no se encuentra en el listado de personal incluido en la sustitución patronal, y que Electrocosta es Electricaribe SA

ESP desde la absorción que operó el 31 de diciembre de 2007. Aduce que es equivocada la hermenéutica del Tribunal, sobre la normativa que regula la sustitución patronal, por cuanto opera frente a contratos de trabajo vigentes cuando se da el cambio de empleador y no para relaciones que fenecieron antes de que operara, en este caso, la transferencia de activos; que aunque el numeral 3º del art. 69 del CST «[…] contempla una situación de (sic) que el nuevo empleador responda por las pensiones de trabajadores, cuyo

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Radicación n.° 85734 derecho haya nacido previo al cambio, que claramente no es el caso del actor, que reclama el pago de un valor cuyo reconocimiento era imposible para el antiguo empleador y que no tiene sustento legal imponerle a mi mandante, quien nunca fue su empleadora». Refiere que, conforme al cargo anterior, tales aportes no eran exigibles en su momento para la Electrificadora de Sucre, menos aún procede ordenar su pago a Electricaribe SA ESP; que sobre el alcance de la disposición se ha pronunciado esta Corporación, en sentencia CSJ SL 28335, 31 may. 2006, y en la del 15 de julio de 2015 con radicación 49897 (CSJ SL9445-2015), de las que transcribe apartes, conforme a lo cual «[…] el actor no se encuentra en el supuesto del artículo 69, numeral 3 y, por ende, al haber finalizado su relación con Electrificadora de Sucre más de 17 años antes de la sustitución, no tiene mi mandante que responder por las cotizaciones de los periodos solicitados», porque «[…] en el caso

del contrato de trabajo del demandante, NO operó sustitución patronal alguna […]» por lo que la recurrente no asume obligaciones laborales ni pensionales a su favor.

VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de violar, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 67, 68, 69 y 70 del CST, en relación con el artículo 1602 del CC.

Como «Errores notorios», relaciona:

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Radicación n.° 85734

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que en el convenio de sustitución patronal celebrado entre la Electrificadora De Sucre S.A. y Electrocosta hoy Electricaribe S.A. E.S.P. se convino que ésta última asumiría “las prestacionales que sean reclamadas o exigibles en el futuro por parte de los ex trabajadores de la entidad sustituida”, según indicó en su fallo.

2. No dar por demostrado, estándolo, que en el acuerdo de sustitución patronal entre la Electrificadora De Sucre S.A. y [la] Electricaribe S.A. E.S.P. expresamente se convino que “opera la sustitución patronal respecto de los trabajadores y de los pensionados”.

3. No dar por demostrado, estándolo, que [la] Electricaribe S.A. E.S.P. no tenía la obligación de asumir ninguna prestación con relación a los ex trabajadores de la Electrificadora de Sucre

S.A.

4. Dar por demostrado, sin estarlo, que en el contrato de trabajo del demandante Electricaribe sustituyó patronalmente a

Electrosucre.

5. Dar por probado, sin estarlo, que Electricaribe S.A. E.SP., debe asumir el pago de las cotizaciones entre 1966 a 1973, en tratándose de un ex trabajador de Electrificadora de Sucre, cuya vinculación laboral finalizó 17 años antes de la sustitución.

Como pruebas y piezas procesales erróneamente apreciadas, enlista: - Acuerdo de sustitución patronal celebrado entre la

ELECTRIFICADORA DE SUCRE S.A. y la ELECTRICARIBE

S.A. E.S.P. - Demanda. - Contestación de demanda. - Confesión realizada por el demandante en el hecho primero de su demanda, en la que señala que el vínculo con ELECTRIFICADORA DE SUCRE S.A. culminó el 17 de marzo de 1981. - Certificado laboral del demandante. Para demostrar la imputación, advierte que de conformidad con lo establecido en la cláusula 5ª del anexo 11 del reglamento de vinculación de capital, convenio de sustitución patronal entre Electrosucre y Electrocosta, ésta

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Radicación n.° 85734 asumió «[…] todas las obligaciones laborales que de acuerdo con las normas laborales aplicables, se hagan exigibles en favor de los trabajadores y pensionados después de la fecha efectiva […]», a partir de la transferencia de activos; que el caso del actor no encuadra en tal supuesto, por cuanto para esa fecha no era empleado ni pensionado de Electrosucre; desde la demanda se confiesa que el vínculo culminó el 19 de marzo de 1981, por lo que no operó en su contrato la

sustitución patronal, puesto que operó el 4 de agosto de 1998. Añade que «[…] el acuerdo entre las partes, expresamente consagra que la sustitución opera sobre trabajadores y pensionados, es decir, no aplica para ex trabajadores»; que tal acuerdo es válido conforme a lo dispuesto en el art. 70 del CST, por cuanto no se vulnera ningún derecho, el actor no había causado una pensión, previo a la transferencia de activos, no estaba en el supuesto del numeral 3º del art. 69 del CST, ni pendiente del pago de algún derecho prestacional; y que «[…] se trata de una obligación sin sustento legal, que no era posible que cumpliera Electrificadora de Sucre y sobre la que tiene ninguna responsabilidad el nuevo empleador […]».

IX. CONSIDERACIONES El Tribunal centró las consideraciones de su decisión en que el acuerdo de sustitución patronal celebrado con ocasión de la transferencia de pasivos y activos de Electrosucre a Electrocosta, en el que ésta se obligó

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Radicación n.° 85734 solamente a asumir las acreencias causadas a partir de la sustitución, en favor de trabajadores activos y pensionados, no afecta los derechos del actor, conforme a lo dispuesto el art. 70 del CST, en concordancia con el num. 3º del 69 ibídem, según el cual, en los casos de jubilación, los derechos nacidos con anterioridad a la sustitución y exigibles con posterioridad, debían ser asumidos por el nuevo empleador, aun cuando el vínculo hubiese fenecido antes del cambio. Así mismo, que el empleador debía contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, en los

periodos en los que el ISS no tuvo cobertura en la zona, si tales cotizaciones son necesarias para la obtención de la pensión, mediante el traslado del cálculo actuarial, como en este caso, por el periodo comprendido entre el 11 de junio de 1966 al 24 de junio de 1973, por lo que era procedente la condena a la demandada, todo ello con sustento en decisiones de esta Sala y de la Corte Constitucional. La censura radica su inconformidad en que considera que el Tribunal interpretó erróneamente las normas llamadas a resolver la controversia, puesto que al no existir cobertura del ISS en el lugar en que el actor prestó sus servicios en el periodo que reclama, la empleadora no omitió el pago de aportes porque no estaba obligada a hacerlos; que el contrato de trabajo no se encontraba vigente a abril de 1994, para que fuera exigible el cálculo actuarial, ni existe disposición normativa que sustente el nuevo criterio de la Sala; y que, respecto al contrato de trabajo del actor, no operó la sustitución patronal, porque no se encontraba vigente

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Radicación n.° 85734 para esa fecha, ni hizo parte de las obligaciones que asumió Electrocosta en virtud de aquella, por lo que la recurrente no está llamada a responder por el cálculo ordenado, en calidad de absorbente de esa entidad. Lo primero que advierte la Sala es que el colegiado de instancia no incurrió en alguno de los desatinos fácticos endilgados, pues justamente las premisas sobre las que edificó su decisión fueron: i) que el demandante laboró en Electrosucre desde el 11 de junio de 1966 hasta el 17 de

marzo de 1981, entidad que le efectuó cotizaciones a partir del 24 de junio de 1973, pues con anterioridad en Sucre no había cobertura del ISS; ii) que el 4 de agosto de 1998 se efectuó transferencia de pasivos y activos de Electrosucre a Electrocosta, última que se fusionó a Electricaribe; y iii) que Electrocosta se obligó, en la cláusula 3ª del anexo 11 del convenio de sustitución patronal, a asumir la totalidad de acreencias laborales que se generaran o causaran a partir de la fecha de la sustitución, a favor de los trabajadores activos y pensionados. Ninguna de esas premisas fácticas que soportaron la decisión de segunda instancia fueron verdaderamente atacadas. El Tribunal no cometió los errores de hecho imputados, puesto que en forma alguna dio por demostrado que, en el acuerdo de sustitución patronal celebrado, se convino que Electrocosta asumiría prestaciones reclamadas o exigibles en el futuro por los ex trabajadores de la entidad, por el contrario, sí dio por demostradas las obligaciones que hicieron parte de ese acuerdo «respecto de los trabajadores y

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Radicación n.° 85734 de los pensionados», como lo extraña la censura; y, en modo alguno, sugirió siquiera que «en el contrato de trabajo del demandante Electricaribe sustituyó patronalmente a Electrosucre», puesto que en ningún momento desconoció que el vínculo del actor había fenecido con anterioridad a la sustitución patronal, y lo que concluyó fue que por disposición legal la entidad demandada estaba llamada a

responder por lo pretendido en este proceso, lo que hace parte del ataque jurídico que más adelante se analizará. Además, lo relacionado en los numerales 3 y 5 como errores de hecho, no son tales, sino asertos jurídicos a los que arribó el Tribunal, sin que las conclusiones fácticas que los soportan resulten desacertadas, como ya se advirtió, ni equivocada la apreciación que del acuerdo de sustitución patronal hizo, así como de la certificación laboral y las piezas procesales acusadas, a partir de lo cual, consideró que tal acuerdo era inoponible al actor, en un análisis jurídico que partió de la intelección de las disposiciones que aplicó. Para el estudio de las imputaciones jurídicas efectuadas, partiendo de tales premisas fácticas, se abordarán los asuntos objeto de controversia, esto es, i) si le asiste al empleador la obligación de pagar el cálculo actuarial, por periodos de vigencia del vínculo laboral en los que no efectuó aportes al ISS por falta de cobertura; y iii) si la demandada estaría llamada a responder por tal cálculo, en aplicación de las normas de sustitución patronal.

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Radicación n.° 85734 i) Cálculo actuarial – falta de cobertura del ISS. Como lo reconoce la censura, esta corporación rectificó su jurisprudencia y, desde la sentencia CSJ SL9856-2014, viene sosteniendo de manera reiterada que los empleadores deben responder por los tiempos de prestación de servicio que estuvieron a su cargo, mediante el pago de un cálculo

actuarial, con independencia de que, por falta de cobertura en el lugar en el que se llevó a cabo la actividad laboral, no existiera obligación de afiliar al ISS, o si el vínculo laboral se mantenía o no vigente, luego de la expedición y vigencia del sistema pensional previsto en la Ley 100 de 1993; y, en consecuencia, el Tribunal no incurrió en yerro jurídico alguno. Lo anterior, toda vez que desde la expedición de la Ley 90 de 1946 se estableció la obligación de los empleadores de aprovisionar el capital necesario para garantizar el acceso al derecho pensional de los trabajadores, por lo que, en esos términos, sí están llamados a financiar la correspondiente prestación, incluso por esos tiempos en los que estaba a su cargo por la falta de cobertura y de la asunción de los riesgos por la entidad de seguridad social, toda vez que, en el sistema de seguridad social, debe tenerse en cuenta el trabajo indudablemente realizado, para efectos del reconocimiento de las prestaciones, brindando con ello la protección integral requerida. Al respecto, en la sentencia CSJ SL2603-2021, ante una acusación similar, con la que se pretendía la

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Radicación n.° 85734 rectificación de la jurisprudencia de la Sala en la materia, se reprodujo lo precisado en la providencia CSJ SL220-2021, que a su vez trae a colación decisiones en las que se ha reiterado el criterio que hoy controvierte la censura, así: Entrados en materia, lo que sí es cierto es que la posición de la Corte respecto de la intelección del artículo 76 de la Ley 90 de

1946 y los artículos 59 a 61 del Acuerdo 244 de 1966, aprobado mediante Decreto 3041 del mismo año, está decantada y ese resulta ser el aspecto nodular por dilucidar en este caso. Aunque hubo posiciones divergentes en el pasado, a partir de la sentencia CSJ SL9856-2014, el criterio respecto de que los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a períodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura, ha sido pacífico y uniforme. Así razonó entonces la Sala en ese momento: No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en