CSJ - SL3634-2021

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL3634-2021 Radicación n.° 69177 Acta 27 Bogotá, D. C., nueve (9) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HERIBERTO PASTOR GALINDO CHARRIS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el dos (2) de abril de dos mil catorce (2014), en el proceso ordinario que el recurrente le instauró a CODENSA S. A. ESP Se le reconoce personería a la abogada Cándida Rosa Parales Carvajal, para que actúe en este proceso como apoderada sustituta de la parte demandante, en los términos en que fue concedido (f.° 61 del cuaderno de la Corte).

I. ANTECEDENTES

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Radicación n.° 69177 Heriberto Pastor Galindo Charris llamó a juicio a Codensa S. A. ESP, para que se declara que fue despedido cuando se encontraba en trámite un conflicto colectivo de trabajo entre la enjuiciada y la Asociación de Ingenieros de la Empresa de Energía de Bogotá. Como consecuencia de lo anterior, solicitó la nulidad o ineficacia de esa actuación y que se ordenara su reintegro al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o superior categoría, con el pago de salarios, incrementos legales y extralegales, prestaciones sociales y aportes a la seguridad social, desde el momento en el que quedó cesante, hasta que efectivamente

retornara a su puesto de labor. En subsidio, requirió la indemnización legal o convencional a que tuviera derecho (f.° 1 a 17 del cuaderno 1). Para fundamentar sus pretensiones, dijo que ingresó a la accionada el 16 de junio de 1998, con un contrato de trabajo a término indefinido; que al momento de su desvinculación, desempeñaba el cargo de profesional experto distribución en el área de gerencia técnica; que devengaba un salario mensual de $11.520.860 y que el 10 de octubre de 2012 le informaron la decisión de dar por finalizado su vinculación con justa causa, cuando estaba vigente un conflicto económico, que inició el 9 de diciembre de 2010 y no logró definirse en la etapa de arreglo directo, razón por la cual se conformó un Tribunal de Arbitramento que profirió su decisión el 25 de julio de 2012.

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Radicación n.° 69177 Manifestó, que contra la anterior decisión la empresa y la asociación sindical, formularon recurso de anulación, el cual, a la fecha de su desvinculación no se había resuelto. Agregó, que la causa para el fenecimiento de la relación, fue la de un presunto favorecimiento a JM Sedinko Ltda., ocurrido el 17 de noviembre de 2009, al modificar el contrato con esa compañía, sin que el área de aprovisionamiento lo hubiera aprobado; que la terminación de la vinculación se sustentó en un informe de auditoría adelantado entre los meses de enero y abril de 2011.

La accionada se opuso a las pretensiones. Aceptó que tuvo contrato de trabajo con el demandante, pero indicó que su finalización fue con justa causa, porque cambió los acuerdos de nivel de servicios - ANS y los indicadores de calidad – AQL, y que el informe de auditoría era del 20 de septiembre de 2012. En su defensa, formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, pago, buena fe, cobro de lo no debido y prescripción (f.° 308 a 319 ib.).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral adjunto del Circuito de Bogotá, por sentencia del 29 de julio de 2013 (f.° 379 del cuaderno 1), negó las pretensiones principales y subsidiarias y declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación, pago, buena fe y cobro de lo no debido.

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III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con fallo del 2 de abril de 2014, confirmó el del Juzgado (f.° 386 del cuaderno 1).

En lo que interesa al recurso de casación, indicó que no existía controversia respecto a la existencia del contrato de trabajo, que se extendió desde el 16 de junio de 1998 hasta el 10 de octubre de 2012, data para la cual, el accionante estaba amparado por el fuero circunstancial, en atención al conflicto económico entre la demandada y el sindicado

ASIEB. Luego, definió si el despido fue con justa causa, e informó que el actor comprobó el fenecimiento de la relación con los documentos de folios 37 a 43, donde se le achacó, desconocer las disposiciones de la compañía en materia de gestoría y ejecución del contrato. Indicó que los medios allegados al expediente, daban cuenta de la investigación disciplinaria del 2 y 4 de octubre de 2012 (f.° 45 a 50); se remitió a la carta de folios 118, 121 y 158, concluyendo que al actor le estaba permitido hacer seguimiento a los indicadores ANS, pero no realizar modificaciones al contrato en donde actuó como gestor, al cambiar los niveles AQL y ANS, sin el aval del área de aprovisionamiento.

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Radicación n.° 69177 Con sustento en lo anterior, encontró configurados los elementos para que la enjuiciada diera por terminado el contrato de trabajo por justa causa, conforme a lo previsto en el numeral 6 literal a) del artículo 62 del CST, ya que el accionante no acató la prohibición de los numerales 11.5.1 de la Norma Operativa 009 de 2009, la cual leyó, junto con la 0031 del 30 de noviembre de 2012, que en el punto 6.1, definía el rol de gestor y sus responsabilidades. Luego, manifestó: De todo lo anterior, para la Sala se encuentran configurados los elementos para que la empresa diera por terminado el contrato de trabajo por justa causa de conformidad con el numeral 6 literal A del artículo 62 del Código Sustantivo, pues en el presente

asunto es claro que el actor no acató la prohibición de que tratan los numerales 11.5.1, de la norma 009 de 2009 ya relacionada. Ahora, contrario a lo que se afirma por el recurrente para justificar su actuar con base en la norma 031, no se puede perder de vista que ésta no estaba vigente en el momento de los hechos, o sea el 17 de noviembre de 2009, y que si bien estaba vigente en el momento en que el demandante estaba rindiendo descargos, no es menos cierto que la misma entro en vigencia a partir del 30 de noviembre de 2010, casi un año después a la modificación por el pactada, el 17 de noviembre de 2009 como gestor del contrato en cuanto a los niveles de servicios ANS y los indicadores de nivel de calidad AQL. Estando así entonces ésta facultad de modificación limitada al Área de Aprovisionamiento tal como se desprende del numeral 1 del título 10 de la mentada norma 009, circunstancia que aceptó el demandante haber omitido tanto en la diligencia de descargos como en la demanda, en cuanto a lo afirmado por el apelante respecto de que con la suscripción del otro si se convalidó las actuaciones que había adoptado el actor, debe señalarse que conforme a la norma 009 de 2009, la misma no prohíbe las modificaciones contractuales, lo que si prohíbe expresamente es que éstas sean realizadas por el gestor del contrato y nótese que este fue suscrito en febrero de 2012, según folio 200 por el Gerente General de la demandada Codensa S.A..

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Radicación n.° 69177 Finalmente, por la temporalidad alegada por el recurrente, resulta pertinente señalar que la Corte Suprema de Justicia en torno a éste tema, la sentencia 5889 y 36016 y 31352 ha sido reiterativa en sostener que la terminación del contrato por justa causa por parte del empleador, debe ser oportuna, esto es, que entre la falta y el despido debe mediar el tiempo que resulte apenas razonable incluso efectuarse de manera inmediata el despido cuando sea procedente y que no cumplir con esos requisitos se debe entender que el empleador ha condonado la deuda. De lo anterior, para el presente caso debe tenerse en cuenta que una vez tuvo conocimiento de las actuaciones en que incurrió el demandado, esto es, en septiembre 20 de 2012, adelantó la respectiva investigación disciplinaria a efectos de esclarecer los hechos adelantados, así, por la auditoría interna y las diligencias de descargos la cual se llevó a cabo el 4 de octubre de 2012, las que llevaron a que la demandada tomara la decisión de terminar el contrato por justa causa, situación que no vulnera lo establecido en el Decreto 2351 del 65, luego entonces, no son viables las pretensiones de la demanda debiéndose confirmar la decisión impartida por el Juez de conocimiento.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 5 del cuaderno de la Corte).

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia recurrida, para que,

en sede de instancia, se revoque la de primer grado que negó las pretensiones principales y subsidiarias. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, replicado por la demandada, que se pasa a estudiar (f.° 39 a 50 del cuaderno de la Corte).

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VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 7° del Decreto Ley 2351 de 1965, que modificó el 62 y 63 del CST, en concordancia con el 25 del mismo decreto; 7° literal d) de la Ley 319 de 1996; el preámbulo de la CP con sus artículos 1°, 2°, 4°, 9°, 25, 53, 93, 228 y 230; 60 y 61 del CPTSS.

Le atribuye al Tribunal, los siguientes errores evidentes de hecho:

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que CODENSA solo hasta el día 20 de septiembre de 2012, fue que tuvo conocimiento de las actuaciones en que incurrió el demandado (sic) el día 17 de noviembre de 2009, cuando se reunió con el contratista JM SEDINKO y suscribió un acta mediante la cual modificaba los Acuerdos de Nivel de Servicios “ANS”, y los indicadores de Nivel de Calidad Aceptables “AQL” del contrato 3480 del 2009, lo cual, en su sentir supuso un favorecimiento al contratista para la prestación de sus servicios y un claro desconocimiento en cumplimiento de las disposiciones de la compañía en materia de

gestoría y de ejecución del contrato, alegadas como justa causa para despedirlo.

2. No dar por demostrado, estándolo, que CODENSA, a través del superior inmediato del demandante, ingeniero […] y por todos los subgerentes de su Gerencia Técnica, conoció la auditoria adelantada por ENDESA entre los meses de enero y abril de 2011, donde se incluyeron los aspectos de mejora encontrados, incluyendo el caso de los ANS del contrato 3480, por los cuales fue despedido.

3. No dar por demostrado, estándolo, que entre la fecha del conocimiento de la auditoria adelantada por ENDESA entre los meses de enero y abril de 2011, y la fecha del despido del demandante, el día 10 de octubre de 2012, transcurrieron más de diecinueve (19) meses, que es un espacio de tiempo no inmediato, inoportuno e (sic) razonable para tal decisión.

4. No dar por demostrado, estándolo, que con la suscripción del otro sí al contrato n.° 003480 de fecha 7 de febrero de 2012, firmado por el Gerente General de la demandada CODENSA S.A.,

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Radicación n.° 69177 mediante la cual se legalizó los ANS que incorporó las modificaciones y precisiones al mismo, se convalido la actuación que había adoptado el actor como gestor del mismo el día 17 de noviembre de 2009, y por la cual fue despedido, y como consecuencia, desde aquella fecha también tuvo conocimiento de las actuaciones en que incurrió el demandado el día 17 de noviembre de 2009 (folio 200).

5. No dar por demostrado, estándolo, que entre la fecha de suscripción del otro sí al contrato n.° 003480 de fecha 7 de febrero de 2012, firmado por el Gerente General de la demandada CODENSA S.A., mediante la cual legalizó los ANS que incorporó las modificaciones y precisiones, que convalidó la actuación que había adoptado el actor como gestor del mismo el día 17 de noviembre de 2009, y la fecha de su despido el día 10 de octubre de 2012, transcurrieron ocho (8) meses y tres (3) días (sic), que es un espacio de tiempo no inmediato, inoportuno e razonable para tal decisión.

6. Dar por demostrado, sin estarlo, que CODENSA una vez tuvo conocimiento de las actuaciones en que incurrió el demandado, en septiembre 20 de 2012, adelantó la respectiva investigación disciplinaria a efectos de esclarecer los hechos adelantados, que la llevaron a tomar la decisión de terminar el contrato por justa causa.

7. No dar por demostrado, estándolo, que CODENSA a partir de la fecha en que tuvo conocimiento de la auditoria adelantada por ENDESA entre los meses de enero y abril de 2011, e inclusive desde la suscripción del otro sí al contrato n.° 003480 de fecha 7 de febrero de 2012, firmado por el Gerente General de la demandada CODENSA S.A., que convalido la actuación que había adoptado el actor como gestor del mismo el día 17 de noviembre de 2009, tuvo el tiempo suficiente para iniciar la respectiva investigación disciplinaria a efectos de esclarecer los

hechos por los cuales lo despidió.

8. No dar por demostrado, estándolo, que CODENSA despidió al demandante de manera extemporánea e inoportuna, dejando transcurrir más de 19 meses, o si se quiere, más de ocho (8) meses y tres (3) días, desde la suscripción del otro sí al contrato n.° 003480 de fecha 7 de febrero de 2012, configurando una actuación en un tiempo no razonable e inmediato.

9. No dar por demostrado, estándolo, que con la suscripción del otro sí al contrato n.° 003480, el 7 de febrero de 2012, firmado por el Gerente General de Codensa, mediante el cual legalizó los ANS incorporando las modificaciones y precisiones al mismo a su plan calidad, que convalidó la actuación que había adoptado el actor como gestor del mismo el 17 de noviembre de 2009, se aceptó el proceder de éste por no afectar sus intereses.

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10. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante para suscribir un acta mediante la cual modificaba los Acuerdos de Nivel de Servicios “ANS”, y los indicadores de Nivel de Calidad Aceptables “AQL” del contrato 3480 de 2009, siguió las orientaciones señaladas en el documento interno de CODENSA denominado “Instructivo para la elaboración de Especificaciones Técnicas para la contratación de servicios”, que en su numeral 3.10 consagra que “El esquema de incentivos y descuentos no debe ser visto en ningún caso como un método de gestionar el

precio con las EECC (empresa contratista), sino como un método de motivación al desempeño excelente… Los niveles de incentivos y descuentos deben ser razonables de forma que la realización de la actividad no suponga una pérdida económica para la EC ni un gasto excesivo para la Empresa”.

11. No dar por demostrado, estándolo, que si el proceder del demandante de reunirse con el contratista JM SEDINKO y suscribir un acta mediante la cual modificaba los Acuerdos de Servicios “ANS”, y los indicadores de Nivel de Calidad Aceptables “AQL” del contrato 3480 de 2009, hubiese sido incumplimiento de sus obligaciones para con ésta, el Gerente General […], no hubiese suscrito el otrosí a ese contrato para legalizar los ANS incorporando las modificaciones y precisiones al plan de calidad del mismo y afectar los intereses de la compañía.

12. No dar por demostrado, estándolo, que con la suscripción del otro sí al contrato n.° 003480 del 7 de febrero de 2012, firmado por el Gerente General de CODENSA, mediante el cual legalizó los ANS incorporando las modificaciones y precisiones al mismo a su plan de calidad, que convalidó la actuación que había adoptado el actor como gestor del mismo el 17 de noviembre de 2009, operó un perdón u olvido definitivo de la presunta falla cometida.

13. No dar por demostrado, estándolo, que con la suscripción del otro sí al contrato n.° 003480 de fecha 7 de febrero de 2012, firmado por el Gerente General de la demandada CODENSA S.A., mediante la cual legalizó los ANS que incorporó las modificaciones y precisiones la mismos, que convalido la

actuación que había adoptado el actor como gestor del mismo el día 17 de noviembre de 2009, desapareció cualquier justa causa invocada para despedirlo.

14. No dar por demostrado, estándolo, que no existió una relación de causa – efecto, entre la actuación del demandante cuando el día 17 de noviembre de 2009, modificó los Acuerdos de Nivel de servicios “ANS” y los indicadores de Calidad aceptables “AQL” del contrato 3480, que no perjudicó económicamente a CODENSA, pues al contrario, lo convalidó, y su despido el día 10 de octubre de 2012.

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15. Dar por demostrado, sin estarlo, que el despido del actor fue con justa causa.

16. No dar por demostrado, estándolo, que CODENSA no demostró si el proceder del demandante de reunirse con el contratista JM SEDINKO y suscribir un acta mediante la cual modificaba los Acuerdos de Nivel de Servicios “ANS” y los indicadores de Nivel de Calidad Aceptables “AQL” del contrato 3480 de 2009, hubiese sido desfavorable o con pérdida económica para Codensa y un incumplimiento de sus obligaciones para con esta, el Gerente General […] no hubiese suscrito el otro sí a ese contrato para legalizar los ANS incorporando las modificaciones y precisiones al plan de calidad del mismo y afectar los intereses de la compañía.

17. No dar por demostrado, estándolo, que CONDENSA a través

de Paula Andrea Rodríguez Leguizamón, Profesional de la

División de Compras, Servicios Distribución, Gerencia de Aprovisionamiento ENDESA Colombia, se dirigió a varios directivos en abril de 2011, donde les informó lo referente a las modificaciones al contrato de JM Sedinko Ltda., diciendo que “estas pueden ser tratadas a nivel de gestoría sin ser necesaria la intervención de aprovisionamiento.

18. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante no podía hacer las modificaciones al contrato de JM Sedinko Ltda..

19. No dar por demostrado, estándolo, que el despido del actor fue sin justa causa.

20. No dar por demostrado, estándolo, que como el despido del actor fue sin justa causa, CODENSA le violó el fuero circunstancial que lo cobijaba.

21. No dar por demostrado, estándolo, que como el despido del actor sin justa causa comprobada, estando cobijado por el fuero circunstancial se torna en ineficaz.

Yerros que supedita a la errada apreciación de la demanda y su contestación (no indica foliatura), el acta de descargos (f.° 45 a 48), en la que destaca que existió otrosí para actualizar el sistema, sin que se hubiera favorecido al cliente, el instructivo para elaboración de especificaciones técnicas (f.° 146 a 156), la Norma operativa n.° 009 (f.° 77 a 112), el Otrosí n.° 3 al Contrato n.° 5300003480 (f.° 200), el

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Radicación n.° 69177 acta de reunión y la tabla n.° 1 del acuerdo de niveles de

servicios (f.° 262 a 264). También relaciona, pero por su inobservancia, los correos electrónicos de folios 197 y 198. En su desarrollo, dice que los anteriores medios dan cuenta de que estaba facultado, en su condición de gestor del Contrato n.° 3480 suscrito con JM Sedinko Ltda., a hacer las modificaciones que realizó, tal como lo reconoció la profesional de compras, servicios de distribución, gerencia de aprovisionamiento de Endesa, cuando se dirigió por correo electrónico a varios directivos de Condensa, el 27 de abril de 2011, indicando que los cambios podían ser tratados a nivel de gestoría; que con la suscripción del otrosí al Contrato n.° 003480 del 7 de febrero de 2012, efectuada por el gerente de la accionada, se legalizaron los ANS incorporando las reformas, con lo cual se convalidó la actuación que adoptó el 17 de noviembre de 2009, quedando en evidencia, que podía realizar esa acción en los niveles AQL y ANS, sin el aval del área de aprovisionamiento porque, en caso contrario, el gerente lo habría desautorizado. Agrega, que esos medios de convicción dan cuenta que desde los meses de enero y abril de 2011, cuando se efectuó la auditoria por parte de Endesa, se tuvo conocimiento de los hechos formulados y solo hasta el 10 de octubre de 2012 fue despedido, esto es, transcurridos más de 19 meses, que es un espacio de tiempo no inmediato, inoportuno e irrazonable

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para esa decisión, que implica lo injusto del despido por no atender el principio de inmediatez. Dice que la convocada nunca se vio afectada con el proceder del accionante, tanto que suscribió el otrosí al Contrato n.° 003480 del 7 de febrero de 2012; que siguió las orientaciones señaladas en el documento interno de Codensa, denominado instructivo para la elaboración de especificaciones técnicas, que en su numeral 3.10 dispone que el esquema de incentivos y descuentos no se debe ver, en ningún caso, como un método de gestionar el precio con las EECC (empresas contratistas), sino como un método de motivación al desempeño excelente, sin que fuera válido advertir un comportamiento violatorio de las obligaciones contractuales y menos una justa causa para fenecer el vínculo, reiterando que con la suscripción del otrosí «operó un perdón u olvido de la presunta falla que pudo cometerse, desapareciendo cualquier justa causa invocada para despedirlo», advirtiendo que no se afectaron los intereses de la compañía.

VII. RÉPLICA Dice, que no existen los errores evidentes de hecho, como tampoco la aplicación indebida de las normas que conforman la proposición jurídica y, por tanto, no es viable casar la decisión cuestionada (f.° 55 a 59 del cuaderno de la

Corte).

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VIII. CONSIDERACIONES A la Sala le corresponde determinar si el Tribunal se equivocó al concluir que el despido del demandante fue con justa causa y que no se había vulnerado la inmediatez, entre

el hecho imputado y la determinación de la empresa. Aun cuando la acusación se presenta por la senda indirecta, se mantienen incólumes los siguientes supuestos de hecho: i) entre las partes en contienda existió un contrato de trabajo ejecutado desde el 16 de junio de 1998 hasta el 10 de octubre de 2012 y, ii) para la fecha de finalización de la vinculación, el accionante estaba amparado por el fuero circunstancial, en atención al conflicto económico suscitado entre la enjuiciada y el sindicato ASIEB. Antes de descender a las pruebas relacionadas por la censura, debe indicarse que no es cualquier error el que conlleva a infirmar la decisión del ad quem, sino solo aquel, manifiesto y protuberante, que sin mayor esfuerzo se imponga a la mente. Dicho esto, la demanda como su contestación, son piezas procesales y en principio, con estas no es viable estructurar un error en la casación del trabajo, excepto que contengan confesión o se haya omitido o distorsionado su contenido (sentencia de casación CSJ SL2224-2021, entre otras).

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Radicación n.° 69177 Sin embargo, vale decir que no era suficiente con relacionarlas, sino también indicar cuál fue el error en su análisis, sin que de esa manera hubiera actuado el recurrente, como que, al momento de sustentar el cargo, nada dijo al respecto. De ahí que se recuerda que la demanda de casación, no solo debe reunir los requisitos formales que autorizan su admisión, sino también exige un desarrollo y planteamiento

lógico. Así, si el embate se dirige por la senda de los hechos, debe indicarse el o los medios probatorios erróneamente apreciados o dejados de analizar, conforme a lo previsto en los artículos 87 y 90 del CPTSS, informando, también, cual fue el error en su valoración, es decir, demostrar lo que cada uno de ellos enseña, contrario a lo observado o no, por el sentenciador, pues de solo realizar lo primero y olvidar lo segundo, se señala la fuente del error, pero no este en sí mismo (sentencia de casación CSJ SL, 8 may 2013, rad. 45799). En este asunto, como se expresó, nada se dijo sobre la demanda y su contestación, omisión que no puede suplirse de oficio por la Corporación, como que quien acusa la decisión tiene la carga de hacer ver la contradicción en el defecto valorativo y la realidad procesal. Ahora, en el acta de audiencia de descargos (f.° 45 a 48), el accionante aceptó que le entregaron el reglamento interno de trabajo y que lo leyó; que fue gestor del Contrato 3480 entre agosto de 2009 y marzo de 2011, siendo sus

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Radicación n.° 69177 obligaciones las de velar por su ejecución, cumplir la normatividad y todas las condiciones contractuales, así como «hacer seguimiento a los indicadores ANS y aplicar las multas correspondientes»; que debía cumplir con las normas de contratación y el manual del gestor establecido en la empleadora. Expuso, que conocía al señor Josué Marín, representante legal de JM Sedinko, porque fue trabajador de

Codensa y cuando le requirieron que orientara sobre el procedimiento para la modificación de condiciones de los contratos suscritos, precisó que existía la Norma de Contratación PO12, pero no conocía una específica para cambios. Expresó, que para realizar cambios en las condiciones de los contratos requería informar al área de aprovisionamiento, aclarando que había entendido que los temas operativos le concernían al gestor y, lo relativo al impacto económico, definición del monto, negociación de precios, debía realizarse con aprovisionamiento, quien le daba un margen en el tema operativo y se soportó en la Norma 0031 numerales 6.1, 6.1.1 y 6.1.2. Ante esa afirmación, la empleadora argumento, conforme a esos apartados, que el gestor solo tenía funciones en materia de planeación, coordinación, evaluación, gestión administrativa y presupuestal, pero no para modificar el contrato que se gestionaba, solicitándole al deponente una explicación y este expresó:

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Radicación n.° 69177 Aquí dice “la gestoría del contrato es una función asignable y no un cargo, por lo que hay una responsabilidad que debe ser medida a través de incorporar indicadores principales del contrato, dentro de los objetivos de desempeño, como una manera de alinear el desempeño del gestor y su contribución al desempeño del contrato. Estos indicadores deben ser actualizados a la realidad del contrato. Entonces si puede actualizar los indicadores a la realidad. Ante lo anterior, se le preguntó si se estimaba que al gestor le era permitido modificar unilateralmente las condiciones de un contrato, dando una respuesta afirmativa;

sucedió lo mismo, cuando se le inquirió si, según la estructura organizacional de la compañía, el área encargada de realizar cambios a los contratos era la de aprovisionamiento. Luego, le solicitaron manifestara si se variaban los ANS y AQL, distintos a los del plan de calidad e indicó «De acuerdo». Le recordaron, que el numeral 10 del contrato establecía que Codensa como compañía y no el gestor, de mutuo acuerdo con el contratista, podía realizar transformaciones, las cuales debía efectuarlas el área encargada por la empresa, que el inculpado aceptó que era la de aprovisionamiento, invitándolo a explicar, porqué esa dependencia no llevó a cabo ese procedimiento e indicó: Porque me manifestaron de que no era necesario hacer esa modificación o que aprovisionamientos liderara esa modificación porque era un tema de gestoría, porque no se modificaba un tema de monto, tiempo y alcance del contrato. Y me lo ratifica Paula Rodríguez Leguizamón en correo de 25 de abril de 2011. Seguidamente, la accionada, sostuvo:

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Radicación n.° 69177 De parte de la compañía se hace una constancia: la reunión citada entre el señor Galindo y JM SEDINKO se llevó a cabo el día 17 de noviembre de 2009, y el correo exhibido por el señor Galindo tiene como fecha de remisión el 25 de abril de 2011, esto es se trata de una consulta posterior a la realización de la citada reunión. Después, la demandada se percató que en el acta de la reunión sostenida entre el gestor y JM Sedinko, se acordaron

los niveles de servicios e incentivos y descuentos de acuerdo con las Tablas n.° 1 y 2 del anexo 1, pidiéndole que manifestara si contaba con autorización para llevar a cabo esa modificación, ante lo cual, el señor Galindo Charris, alegó: Pues tenía un aval verbal de Germán Castaño del área de aprovisionamientos, que era la persona que nos estaba haciendo acompañamiento. Paula Rodríguez Leguizamón me dijo que Germán le había contado todo y por eso envío el correo relacionado en el 2011 cuando lo solicite. A continuación, le inquirieron si tenía algún soporte de esa posición de aprovisionamiento y adujo: «Para la fecha antes de la reunión, no, no la tengo. La palabra de Germán», indicando que realizó, de manera unilateral la modificación, por el «aval verbal» ratificado en el correo de 2011. Por su parte, el IN 003 del 16 de septiembre de 2008 (f.° 145 a 156), para la elaboración de especificaciones técnicas para la contratación de servicios, tenía por objeto establecer las pautas mínimas que debían tomarse por las áreas solicitantes, cuando fuera necesario la contratación de suministro de un servicio, recomendando en su punto 3.10,

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Radicación n.° 69177 realizar una definición del esquema de incentivos y descuentos para mejorar las prestaciones del servicio ofrecido, los cuales debían ser proporcionados y equitativos. A folio 77 a 112, reposa la Norma Operativa de servicios terciarios n.° 009 del 1° de enero de 2009 de Codensa Colombia, calificada en ese documento como matriz de la

demandada. En el punto 10, relativo a control administrativo, se indicó, que esas actividades eran de responsabilidad de aprovisionamientos Colombia quien debía definir la ratio financiera y niveles a cumplir, que como mínimo debían ser controlados sobre cada colaboradora y en el 11.5.1, se le prohibía al gestor y coordinador operativo, entre otras, «Modificar de cualquier forma el alcance de las cláusulas contractuales». Se observa, que el 7 de febrero de 2012 (f.° 200), el Gerente General de Codensa S. A. ESP y el representante legal de JM Sedinko, suscribieron el otrosí n.° 3 al contrato 5300003480 y se acordó: PRIMERO: Las partes aceptan estar de acuerdo con las modificaciones y precisiones realizadas entre el Gestor del contrato y la firma JM Sedinko Ltda, documentadas