CSJ - SL3668-2021

OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL3668-2021 Radicación n.° 81489 Acta 029 Bogotá, DC, diecisiete (17) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO SA, FIDUAGRARIA SA, quien obra como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS LIQUIDADO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 8 de noviembre de 2017, en el proceso adelantado en su contra por GINA MARCELA

ZAMORA DUARTE.

I. ANTECEDENTES Gina Marcela Zamora Duarte llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, hoy Fiduagraria SA, quien obra como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de

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Radicación n.° 81489 Remanentes del ISS liquidado (en adelante ISS), con el fin de que se declarara la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido, desde el 16 de diciembre de 2004 y el 30 de noviembre de 2012, fecha en que fue terminado sin justa causa por el empleador. Pidió que se condenara a la demandada a reconocerle y pagarle cesantías retroactivas y sus intereses; prima de servicios, compensación de vacaciones, de vacaciones, navidad y técnica, correspondientes a los periodos del 2004, al 2012; aumentos en los salarios, incrementos sobre

salarios básicos, auxilios de transporte y de alimentación; bonificación de alimentación, dotación de uniformes, lo cancelado por retención en la fuente, pólizas de cumplimiento, diferencia salarial, pago de los aportes obligatorios a la seguridad social en salud y pensión e inclusión en su historia laboral, devolución del porcentaje pagado por aportes en salud y pensiones en lo que le correspondía al ISS como empleador y se condenara a la indemnización por terminación unilateral, sin justa causa, conforme a lo contenido en el artículo 64 del CST, la indemnización moratoria establecida en el artículo 65 del CST y la indexación de los valores solicitados. Fundamentó sus peticiones, en que laboró para la demandada de manera subordinada e ininterrumpida, entre el 16 de diciembre de 2004 y el 30 de noviembre de 2012, habiendo desempeñado los cargos de secretaria y de técnica.

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Radicación n.° 81489 Agregó que fungió como secretaria hasta el 2 de marzo de 2009 y cumplió entre otras funciones (i) prestar apoyo en la recepción, digitalización, revisión y clasificación de documentos, elaboración de oficios, reconocimiento de prestaciones económicas, trámites de bonos y cuotas partes pensionales, auxilios funerarios y entrega de historias laborales, (ii) entregar los informes a las áreas involucradas en el proceso de trámite de prestaciones económicas a nivel interno y externo, atender en forma verbal o escrita a los asegurados, pensionados y beneficiarios en aspectos relacionados con proceso de recepción. En el cargo de técnica que ocupó desde el 3 de marzo

de 2009 hasta el 30 de noviembre de 2012, fecha en que finalizó su relación laboral con el ISS, según consta en certificación del 31 de octubre de 2012, desempeñó entre otras, las labores de asesorar jurídicamente al ISS, gerencia seccional de pensiones en la toma de decisiones sobre las prestaciones económicas, reconocimiento a los asegurados y/o beneficiarios de las mismas, proyección de las decisiones correspondientes según el asunto y resolución de primera instancia de recursos de reposición. Adujo que durante el vínculo laboral prestó sus servicios de manera personal, cumpliendo la jornada ordinaria de los trabajadores oficiales, bajo la continuada subordinación y dependencia de diferentes funcionarios del ISS, recibiendo órdenes permanentes sobre la forma en que debía prestar el servicio, a través de oficios, circulares y verbalmente, formas propias del contrato de trabajo.

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Radicación n.° 81489 Informó que de su ingreso mensual, la entidad demandada le descontó una suma que denominó retención en la fuente, y que no canceló acreencias legales como cesantías, intereses a las cesantías y vacaciones, prima de navidad, ni las prestaciones extralegales establecidas en la convención colectiva de trabajo, celebrada entre el Sindicato de Trabajadores y el ISS, durante todo el vínculo laboral, tales como auxilio de alimentación, dotación de uniformes, bonificación especial, aumentos salariales, incrementos adicionales y prima técnica. También manifestó la accionante que el 7 de febrero de 2014, presentó petición solicitándole al ISS el reconocimiento

del contrato laboral, con todas las consecuencias que dicho reconocimiento acarrea. Al dar respuesta a la demanda, la Fiduagraria SA se opuso a todas las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la prestación de servicios de la demandante, pero a través de contratos de prestación de servicios de forma libre y espontánea regulados por la Ley 80 de 1993 y bajo la primacía del acuerdo de voluntades que se sostuvo entre las partes, no reza en ningún momento la existencia de vínculo laboral y por tanto no hay existencia de una terminación unilateral del contrato sin justa, teniendo en cuenta que el último contrato de prestación de servicios terminó en la fecha para su finiquito. En su defensa, propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, ausencia de nexo causal, «inexistencia del contrato de trabajo o prestación de servicios con -Fiduagraria SA», prescripción, cobro de lo no debido,

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Radicación n.° 81489 «inexistencia de la obligación», buena fe y no utilización de los mecanismos alternativos de solución de conflictos.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 7 de julio de 2016, resolvió: PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, y de inexistencia del contrato y cobro de lo no debido, PROBADA PARCIALMENTE la de prescripción.

SEGUNDO: DECLARAR que entre la señora GINA MARCELA

ZAMORA DUARTE como trabajadora, y el extinto INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES como empleador, existió una relación laboral en virtud del principio de la primacía de la realidad, regida por un contrato de trabajo de duración indefinida entre el 22 de diciembre de 2004 y el 30 de noviembre de 2012, el cual fue terminado por decisión unilateral por la empleadora, según las consideraciones expuestas.

TERCERO: CONDENAR a la SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A. FIDUAGRARIA S.A, en calidad de vocera y administradora del PAR ISS EN LIQUIDACIÓN, a pagar a la demandante los siguientes valores y por los conceptos que a continuación se indican: a) $12’591.974 por indemnización por despido; b) $7’866.8086 por auxilio de cesantía; c) $440.438 por intereses de cesantía; d) $1’926.883 por vacaciones; e) 3’853.765 por prima de servicios, f) $3’853.765 por prima de navidad, g) $3’853.765 por prima de vacaciones; h) $2’341.800,00 por auxilio de trasporte; i) $2’267.900 por devolución de aportes a seguridad social en subsistema de salud y pensión.

CUARTO: CONDENAR a FIDUAGRARIA S.A, en calidad de vocera y administradora del PAR ISS EN LIQUIDACIÓN, a pagar a la demandante la suma de $43’123.oo, diarios desde el 28 de febrero de 2013, y hasta cuando le sean cubiertos el auxilio de cesantía y las primas de servicios por indemnización moratoria.

QUINTO: CONDENAR al FIDUAGRARIA S.A. como vocera y administradora del PAR ISS, a indexar los valores de las condenas restantes desde la fecha de terminación del contrato y

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Radicación n.° 81489 hasta cuando sean cubiertas.

SEXTO: ABSOLVER de las demás pretensiones incoadas por la demandante, de lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SÉPTIMO: CONDENAR EN COSTAS a FIDUIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A., FIDUAGRARIA S.A, en calidad de vocera y administradora del PAR ISS EN LIQUIDACIÓN se fijan agencias en derecho por la suma de

$5’500.000.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al conocer del recurso de apelación presentado por ambas partes y del grado jurisdiccional de consulta, mediante sentencia del 8 de noviembre de 2017, decidió: PRIMERO: MODIFICAR PARCIALMENTE el numeral 1 de la sentencia proferida por el Juzgado 17 Laboral del Circuito de Bogotá, el 7 de julio de 2016, en el sentido de declarar parcialmente probada la excepción de prescripción respecto de los derechos causados con anterioridad al 07 de febrero de 2011, respecto de los derechos causados con anterioridad al 07 de febrero de 2010, las cesantías y los aportes a la seguridad social en pensión que no prescriben, de conformidad con la parte motiva.

SEGUNDO: MODIFICAR PARCIALMENTE el numeral 2 de la sentencia apelada y consultada, en el sentido de tener como

extremo inicial de la relación laboral entre la demandante y el extinto ISS, el 28 de noviembre de 2004, de conformidad con la parte motiva.

TERCERO: REVOCAR PARCIALMENTE el numeral 2 de la sentencia apelada y consultada y en su lugar absolver a la demandada de la prima de servicios legal y MODIFICAR PARCIALMENTE la condena impuesta a la demandada por el pago de los siguientes conceptos y por las siguientes sumas a favor de la demandante, de conformidad con la parte motiva de esta providencia: Por auxilio de cesantía la suma de $10’326.874,56

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Radicación n.° 81489 Por intereses a las cesantías la suma de $445.327,57 Por vacaciones la suma de $2.162.725,08 Por prima de navidad la suma de $2.885.528,40 Por prima de vacaciones de $1.955.517,33 Por devolución de aportes a seguridad social en salud y pensión de $2.487.716

CUARTO: MODIFICAR PARCIALMENTE el numeral 4 de la sentencia apelada y consultada en el sentido de indicar que la demandada debe pagar a la demandante la indemnización moratoria desde el 03 de marzo de 2013 y hasta cuando se haga efectivo el pago de cesantías, de conformidad con la parte motiva de esta sentencia.

QUINTO: REVOCAR PARCIALMENTE el numeral 6 de la sentencia apelada y en su lugar condenar a la demandada que sobre la diferencia entre el salario mínimo mensual legal vigente de cada año y el salario real que la demandante devengó, se

pague en Colpensiones la cotización completa a pensión, teniendo en cuenta el cálculo actuarial que esta administradora de pensiones elabore y por el período que comprende la relación laboral aquí declarada, (28 de diciembre de 2004, hasta el 30 de noviembre de 2012), así como los aportes en salud, de las sumas reconocidas a la actora en cumplimiento del pago de los aportes a pensión, de conformidad con la parte motiva.

SEXTO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión que: […] la demandante; peticiona que se declare que con el ISS en liquidación, existió un contrato de trabajo desde el 16 de diciembre de 2004 hasta el 30 de noviembre de 2012, que el contrato se terminó sin justa causa por parte del empleador, como consecuencia el pago de prestaciones sociales legales y extralegales, vacaciones, reajustes de salarios, incrementos adicionales sobre salarios, auxilio de alimentación, de transporte, bonificación especial, dotaciones, devolución de los pagos efectuados por pólizas de cumplimiento, retención en la fuente y aportes a salud y pensión, la diferencia salarial, aportes a la seguridad social integral, indemnización moratoria, y por despido sin justa causa, indexación y las costas procesales. La parte demandada contestó la demanda tal como aparece a folio 762 a 803, y se opuso a todas las pretensiones y propuso excepciones. Mediante proveído del primero de octubre del 2015 el a quo ordenó comunicar a Fiduagraria S.A. como vocera y

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Radicación n.° 81489 administradora del PAR del ISS la existencia de este proceso. Luego de evacuadas las etapas del proceso, el juzgado de primera instancia decidió declarar probada parcialmente la excepción de prescripción, declaró que entre el demandante y el ISS existió una relación laboral, la cual terminó por decisión unilateral de la demandada, y condenó a la demandada a la indemnización por despido sin justa causa, las prestaciones sociales legales y extralegales, vacaciones, devolución de aportes de seguridad social en salud y pensión, y condenó a la indemnización moratoria, al pago diario de $41.123 [sic] desde el 28 de febrero del 2013 y hasta que se realice el pago; y condenó a la demandada a indexar los valores de las condenas, absolvió de las demás pretensiones, y condenó en costas a la demandada. Inconforme con la decisión el apoderado de la parte demandante, interpone el recurso de apelación por los siguientes puntos: Primero. La contabilización del término de prescripción que no debe contarse tres años o cuatro años atrás de la reclamación administrativa, porque se desconocen derechos fundamentales del artículo 53 de la Constitución Política, sino que se deben contabilizar es desde la fecha en que se declara la existencia del contrato de trabajo y así se ajusta a derecho mediante la terminación del contrato de trabajo, con fundamento en el precedente del Consejo de Estado y la sentencia T84 de 2010, o desde los 90 días que tenía la entidad para pagar las prestaciones sociales. Segundo. Respecto de los aportes a salud y pensión que debe

hacer la demandada, considera que se deben ordenar, porque la demandante hizo aportes como contratista independiente, lo cual tiene un manejo diferente, pero que hay que tener en cuenta que se trató de un contrato realidad, en la cual se deben cotizar sobre el 100% del salario para salud y pensión. Inconforme Igualmente con la decisión el apoderado la parte demandada interpuso recurso de apelación por los siguientes puntos: Primero. Con relación a la declaratoria del contrato de trabajo señaló, que los contratos de prestación de servicios fueron suscritos por la demandante de manera libre y voluntaria. Segundo. Considera que a la demandante no se le debe aplicar la convención colectiva de trabajo, pues la actora nunca hizo parte de la planta de personal de ISS. Tercero. Que respecto de la indemnización por despido sin justa causa, señala que la carga probatoria se encuentra a cargo de la actora, y que el contrato de prestación de servicios terminó en la fecha del plazo pactado.

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Radicación n.° 81489 Cuarto. Respecto de la prescripción indica que la a quo, calculó los 3 años hacia atrás desde la fecha de terminación del contrato de trabajo, no obstante, la misma se debe contabilizar desde la reclamación administrativa. Quinto. Frente a la indemnización moratoria considera que la Fiduagraria, no puede resultar condenada porque no sostuvo una relación laboral con la demandante, para determinar si hubo buena o mala fe, además que la entidad demandada, se encuentra en liquidación, lo que impedía pagar una suma a cualquier acreedor, configurándose una fuerza mayor. Sexto. Respecto a la indexación señala que no procede, porque

se estaría imponiendo una doble sanción por el mismo concepto. Séptimo. Considera que no se puede hacer devolución a aportes de salud y pensión, porque es una obligación de carácter parafiscal y la demandante lo hizo de manera independiente. Consideraciones. Debe señalarse que se estudiará el presente asunto, en consulta a favor de Fiduagraria S.A., como administradora y vocera del PAR del ISS en liquidación, PAR ISS de conformidad con lo señalado en la sentencia de tutela de la Sala de Casación Laboral STL 9681 del 2015. El problema jurídico se debe determinar en si entre las aquí partes, existió un contrato de trabajo bajo el principio de la primacía de la realidad, y en caso positivo, estudiar las condenas impuestas a la demandada teniendo en cuenta los argumentos de los apelantes, respecto de la relación laboral. El a quo declaró la existencia un contrato de trabajo bajo al principio de la primacía de la realidad entre la demandante y el extinto ISS, el apoderado de la parte demandada considera que se debe revocar dicha declaración en el entendido que, esa contratación que sostuvo el ISS con la parte actora, esta la hizo de manera libre y voluntaria. De este contraste la Sala está del lado de las consideraciones del juzgado por los siguientes argumentos, que más adelante se expondrán y porque no es de recibo, lo expuesto por la parte apelante en la medida en que las disposiciones que consagran derechos a favor de los trabajadores son de orden público y de inmediato cumplimiento, en donde, una disposición unilateral de una entidad o incluso un acuerdo de voluntades, no puede alterar el orden jurídico, ni negar derechos consagrados en la ley

para quienes son trabajadores, máxime que hay una reserva de la ley dispuesta por la Constitución. Así entonces, en consulta tenemos que la Ley 6.ª del 45 y su Decreto Reglamentario 2127 del 45 señala los tres elementos del

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Radicación n.° 81489 contrato de trabajo, que debe el demandante acreditar, teniendo la presunción de la existencia de contrato de trabajo de conformidad con el artículo 20 del Decreto 2127 del 45, y la sentencia de la Corte Constitucional C665 del 12 de noviembre de 1998. En cuanto al primer elemento es decir la actividad personal, la Sala encuentra que en los contratos de prestación de servicios visibles a folios 17 a 59 se pueden corroborar las funciones que la actora debía cumplir tanto en el cargo de secretaria como en el cargo de técnico, los cuales también señalaron los testigos Rosaba Ríos Galvis, Elsy Yanira Ramírez y Gloria Lucía Gómez Mota, a quienes les consta que la demandante realizaba labores en el grupo de apelaciones de la seccional de Cundinamarca resolviendo derechos de petición, prestaciones económicas, apelaciones, asesorías, entre otras, que el ISS le entregó a la demandante los implementos para desarrollar la labor en un puesto de trabajo, como constata a folios 122 a 126, que cumplió un horario de trabajo de 8:00 a.m. a 5:00 p.m., y que debía cumplir unas labores asignadas; constándole todo a los testigos porque laboraban en el mismo departamento con la demandante y que incluso la señora Rosalba Ríos, en alguna oportunidad fue jefe de la actora, testigos que por aquella cercanía y relación de

trabajo son creíbles para la Sala, resultando en esta medida acertada la presunción de un contrato de trabajo entre las aquí partes, como lo indica la norma atrás indicada. Frente a la subordinación o dependencia que se debe desvirtuar por la demandada, encuentra la Sala que ISS no logra desvirtuarla, pues del objeto contractual que la actora debía cumplir, señalado en los contratos de prestación de servicios y la versión de los testigos se puede constatar que la demandante debía desarrollar las funciones ordinarias de la demandada, como lo son la decisión de prestaciones económicas del ISS, Seccional Cundinamarca y estás no eran actividades misionales. Los testigos afirman que la actora tenía jefe, que debía cumplir un horario, que por las llegadas tarde era sujeto de llamados de atención y que por demás, debía reponer tiempo cuando faltaba al ISS, lo cual se corrobora con la documental de folios 65 a 69, 88 a 90 y 118, adicionalmente debía cumplir unas metas diarias y directrices señaladas por sus jefes, por lo que se concluye que la demandante estaba sometida a una subordinación jurídica y administrativa pues estaba sujeta a un horario para atender al público, y estudiar el reconocimiento de las prestaciones económicas. La actora estaba subordinada del contratante, además de que la demandante no realizaba sus labores de manera autónoma, lo cual constituye un elemento de la subordinación administrativa y jurídica que se diferencia de la naturaleza de los contratos de prestación de servicios en forma real.

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Radicación n.° 81489 También se tiene por demostrado que la actora devengaba unos

honorarios como retribución de servicios, los cuales se equiparan a un salario según el documento del folio 14, contentivo de una certificación laboral. En este orden, resulta acertada la declaración de la existencia el contrato de trabajo declarado por el a quo. Así mismo, se debe precisar que con los medios probatorios arrimados al plenario se puede constatar que la prestación del servicio del demandante al servicio del ISS, que estuvo vigente entre 28 de diciembre del 2004 y el 30 de noviembre de 2012 y no desde el 22 de diciembre del 2004 como lo indico el a quo, por lo que en este aspecto se deberá modificar la sentencia consultada, aclarando que si bien, entre uno y otro contrato se observa una interrupción como se verifica en el documento del folio 14; lo cierto es que las interrupciones no superan los 15 días, pues sólo se debió a dos días, entre el contrato del 30 de noviembre de 2007 y el 3 de diciembre de 2007, entre el del 28 de febrero del 2009 y el 3 de marzo del 2009, y entre el del 30 de junio del 2012 y el 3 de julio de 2012. Ahora, sobre la aplicación de los beneficios convencionales a la demandante objeto de apelación de la parte demandada, se tiene que por la calidad de trabajadora oficial de esta, de conformidad con el Decreto 3135 del 68 y la clasificación de los empleados del ISS dado por el Acuerdo 145 del 4 de Febrero del 97, expedido por el Consejo Directivo del Instituto Colombiano de Seguros Sociales no cabe duda que la actora sustentó la calidad de trabajador oficial al desempeñarse como secretaria y técnico del

ISS, siendo entonces beneficiaria de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el ISS y Sintra Seguridad Social, visible a folios 577 al 661, puesto que de conformidad con su artículo tercero son beneficiarios todos los trabajadores oficiales, resultando procedente el reconocimiento de los beneficios extralegales contenidos en la convención, pues en el evento de que en el entonces ISS se hubiese aplicado correctamente las normas, hubiese también vinculado a la planta de personal de ISS a la aquí demandante. Ahora la Sala se detiene en el estudio de la excepción de prescripción, precisando que la excepción de prescripción no puede contabilizarse desde la fecha en que se declara la relación laboral, así como tampoco desde que se terminó el contrato de trabajo o trascurrido 90 días después de finalizada la relación laboral, por cuanto de conformidad con las sentencias de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, bajo los radicados 1535020403 y 33526, los derechos laborales del demandante (sic) derivados de la relación laboral con la demandada, nacieron a la vida jurídica cuando esta empezó a prestar sus servicios personales, bajo la subordinación del Instituto, de ahí que la prescripción opere desde el momento en que la parte está en posibilidad de solicitarle a la otra el reconocimiento y pago de la respectiva acreencia, a excepción de las cesantías cuyo término prescriptivo inicia su cómputo desde

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Radicación n.° 81489 la fecha de terminación del contrato de trabajo. Por el contrario se acogen los argumentos de la parte demandada en su recurso de apelación, en la medida en que la demandante

interrumpió la prescripción, el 7 de febrero del 2014 y la demanda se inició el 31 julio de 2014, como se verifica en el acta reparto del folio 725. Entonces se deben contabilizar 3 años hacia atrás, desde la reclamación administrativa remontándonos al 7 de febrero del 2011 y no cómo lo hizo el a quo, desde la contestación de la demanda por lo que los derechos a que tenga lugar la demandante con anterioridad al 7 de febrero del 2011 están prescritos, salvo las vacaciones con anterioridad al 7 de febrero del 2010, y la cesantías tal como lo consideró el juez a quo no están prescritas, por haberse reclamado en oportunidad y en atención al precedente de la Corte Suprema Sala de Casación Laboral, radicado 34393 de 2010. Sin embargo, el cálculo de la prescripción se debe modificar parcialmente en la sentencia consultada. Respecto de la prima de servicio legal se ha de revocar la condena en contra de la demandada, por cuanto está no beneficia a los trabajadores oficiales, sino únicamente a empleados públicos de conformidad con el Decreto Ley 1042 del 78 y el artículo 5.° del Decreto 1045 del 78, que expresamente señala a que entidades se debe aplicar la prima de servicios, sin mencionar a las empresas industriales y comerciales del estado, por lo tanto, ha de revocarse esta condena y en su lugar absolver a la demandada de esta pretensión. La condena por cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, prima de Navidad, prima vacaciones proceden de conformidad con la convención colectiva de trabajo

arrimada al plenario, debiéndose reliquidar las mismas en atención a la excepción de prescripción y efectuadas las operaciones aritméticas de rigor se tiene: Por auxilio de cesantías la suma de $10.326.874,56, por intereses a las cesantías la suma de $445.327,57, por vacaciones $2.162.725,08, por prima de navidad la suma de $2.885.528,40, por prima de vacaciones $1.955.517,33. En cuanto a la devolución de los aportes a la seguridad social objeto de apelación de la parte demandada, considera la Sala que al proceso se acreditó que, durante la vigencia de la relación laboral, la actora efectúo las cotizaciones en pensión y salud como independiente, tal como se observa a folios 3, 562 a 574 y como quiera que el empleador omitió la obligación de cancelar el porcentaje que le correspondía, es procedente la condena ordenada por el a quo, pues no existe prueba alguna dentro del plenario que demuestre que la entidad demandada hubiera cancelado los aportes a seguridad social en pensiones y salud cuando tal obligación a la luz de lo dispuesto en los artículos 15, 17 y 157 de la Ley 100 del 93, y sus correspondientes decretos reglamentarios recaen en cabeza del empleador, quien debe afiliar de manera obligatoria a sus trabajadores, a fin de cubrir

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Radicación n.° 81489 los riesgos que las entidades de seguridad social amparan y deben aportar en el porcentaje indicado el valor de la cotización. Sin embargo se modificará la condena en atención a que hubo

una modificación en la declaratoria de la excepción de prescripción, por lo tanto por devolución de aportes a seguridad social en salud, le corresponde a la demandante la suma de $1.031.492, y por pensión la suma de $1.456.224, para un total de $2.487.716, respecto al auxilio de transporte revocará en la medida en que el artículo 53 de la convención colectiva de trabajo según el folio 603, señala que el ISS reconocerá y pagará en todo el país a los trabajadores oficiales beneficiarios de esta convención, para la vigencia del 1.° de enero del 2002 al 31 de diciembre de 2004, un auxilio de transporte equivalente al valor que paga a 31 de diciembre del 2001, incrementada para cada uno de los años de vigencia de la convención en el IPC nacional, causado en el año inmediatamente anterior. De acuerdo al anterior artículo y como la demandante no demostró el valor del auxilio de transporte al 31 de diciembre del 2001, para a partir de allí efectuar el cálculo de este auxilio a futuro, se revocará la condena impartida por el a quo, y en su lugar se absolverá a la demanda de esta pretensión, toda vez que la demandante tenía a su cargo esta obligación según la carga probatoria que establece el código de procedimiento. Ahora bien, la parte demandante en su recurso de apelación pretende que se ordene a la demandada que pague los aportes a salud y pensión a la entidad encargada de su administración, sobre salario de un 100%; frente a los aportes a pensión la Sala considera que con la argumentación expuesta anteriormente en el acápite la devolución de aportes a la seguridad social, es

suficiente para revocar la decisión del a quo y en su lugar ordenar a la demandada que sobre la diferencia entre el salario mínimo mensual legal vigente de cada año, sobre el cual cotizó la demandante al Sistema de Seguridad Social en Pensión, y el salario real que ella devengó, se pague la cotización a salud y pensión cubriendo inclusive el porcentaje que debía pagar la demandante en la medida en que cuando se omite esos descuentos, por parte del empleador, este se obliga a cubrir en un 100% el porcentaje de la cotización, de conformidad con el artículo 161 de la Ley 100 del 93. Además, se ordenará que la diferencia por concepto de aportes a pensión se realice en Colpensiones, teniendo en cuenta el cálculo actuarial que la misma administradora de pensiones elabore y por el período que comprende la relación laboral aquí declarada, desde el 28 de diciembre del 2004 hasta el 30 de noviembre del 2012. Lo anterior en atención a que la excepción de prescripción no puede afectar el pago de aportes a pensión que tiene como destinación específica cubrir el derecho a una eventual pensión, que tiene el carácter de imprescriptible frente a los aportes en salud y de conformidad con el artículo 204 la nueva ley de seguridad social; disposición que al ser regulada por la Ley 1122

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Radicación n.° 81489 del 2010 exige una cotización del 12.5% del que el 8.5% corresponde al patrono y el 4% al empleado, aportes de los cuales se descuenta en 1.5 para la subcuenta de solidaridad del Fosyga,

encargada de cofinanciar junto con los entes territoriales, el régimen subsidiado para prestar el servicio de salud a la población colombiana sin capacidad alguna, como expresión del principio de solidaridad que inspira el sistema general de salud. Se deberá revocar la sentencia de primera instancia para en su lugar ordenar el descuento a título de aportes al sistema general de salud, de las sumas reconocidas al actor (sic) en cumplimiento del pago de los aportes a pensión. En lo ateniente al despido injusto, debe indicarse que por regla general al demandante le corresponde probar el hecho del despido, es decir su carga probatoria, sin que para el presente caso el mismo pueda predicarse de los medi