CSJ - SL3684-2018

RepúbldieCc oal ombia CorStuep rdeeJm uas ticia Sadlecasa ac iiLna beral SafileDa e sco1gN.esº1 ti ón DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL3684-2018 Radicación n. º 57146 Acta 29 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de agosto de dos mil dieciocho (2018). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 18 de mayo de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró GERARDO AMADO CORONADO contra la recurrente, la FIDUPREVISORA - PATRIMONIO

AUTÓNOMO DE REMANENTES DE CAJA AGRARIA

PENSIONES y LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y

CRÉDITO PÚBLICO.

I. ANTECEDENTES Gerardo Amado Coronado llamó a JU1c10 al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, a la SCLAJPT •1 0V .00

Radicación n. º 57146 Fiduprevisora - Patrimonio Autónomo de Remanentes de Caja Agraria Pensiones y a La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con el fin de que se declare que entre él y la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, Caja Agraria, existió un con trato de trabajo desde el 1 de agosto

º de 1974 hasta el 15 de noviembre de 1991; que duran te la vigencia de la relación laboral ocupó el cargo de vendedor de provisión agrícola; que fue desvinculado por mutuo acuerdo con ocas10n de la suscripción del acta especial de conciliación, el 16 de noviembre de 1991 y que es beneficiario de la convención colectiva de trabajo vigente entre el 16 de febrero de 1990 y el 15 de febrero de 1992, suscrita entre la Caja Agraria y el Sindicato Nacional de trabajadores de la empresa, Sintracreditario. Como consecuencia de lo anterior pidió que, se condene a las demandadas al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación convencional por nesgo de salud, con retroactividad al momento de la desvinculación, al incremento legal anual de la mesada pensiona! y las correspondientes mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, a partir del momento en que se hizo exigible el derecho pensiona!; la indexación, los intereses moratorias, lo que resulte probado y las costas y agencias ultra extrapetitay en derecho. Fundamentó de sus pretensiones en que laboró para la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, durante 17 años º y 75 días, desde el 1 de agosto de 1974 hasta el 15 de noviembre de 1991, median te un contrato de trabajo a SCLAJPT• 10 V.00 2 Radicación n. º 57146 término indefinido; el vínculo laboral culminó por mutuo acuerdo, mediante acta especial de conciliación, el 16 de

noviembre de 1991 . Señaló que nació el 24 de septiembre de 194 7 y prestó sus servicios por más de 15 años en la sección de provisión agrícola como vendedor, donde estuvo expuesto a sustancias tóxicas, por consiguiente, cumple con los requisitos exigidos en el artículo 43 de la Convención Colectiva de Trabajo 19901992, para obtener el reconocimiento de la pensión plena de jubilación por riesgo de salud. Indicó que presentó reclamación administrativa el 24 de mayo de 201 O ante el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y el 21 de mayo de 2010 ante la Fiduprevisora, de los cuales no obtuvo respuesta; así mismo, agregó que el 24 de mayo de 201 O elevó reclamación administrativa ante La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público-, quien respondió negativamente el 14 de septiembre de 2010 (f.º 119 a 133). El Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones condenatorias; para lo cual precisó que el actor no cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 43 de la convención colectiva de trabajo, dado que únicamente se desempeñó como vendedor durante 10 años y 155 días. Frente a los hechos, aceptó la existencia del vínculo laboral y la desvinculación del trabajador, la data de SCLAJPT• 10 V.00 3 Radicación n. º 57146 nacimiento del actor y la reclamación administrativa elevada.

Aclaró que el demandante laboró como vendedor solamente desde el 3 de junio de 1981 hasta el 15 de noviembre de 1991, y señaló que el 5 de abril de 2011; finalmente resolvió la reclamación administrativa. Sostuvo que el cargo ejecutado por el demandante no implicaba ningún riesgo, aunado a que no existió dictamen del Ministerio Protección Social que indicara un porcentaje de incapacidad por haber ejercido el mencionado cargo ni documento que acredite que la labor implicó riesgos para la salud. En su defensa propuso como excepciones las de cobro de lo no debido, buena fe y prescripción (f.º 149 a 154). Por su parte, la FiduprevisoraPatrimonio Autónomo de Remanentes de Caja Agraria Pensiones, se opuso a las pretensiones por carecer de fundamento legal y de hecho, pues el demandante no reunió los requisitos establecidos en el artículo 43 de la convención colectiva. Frente a los hechos aceptó lo relacionado con la reclamación administrativa, así como que la norma convencional establecía que al desempeñarse como vendedor de provisión agrícola por más de 15 años permitía acceder a la pensión, pero aclaró que debía también acreditarse calificación del ministerio en donde se conceptúe que los cargos desempeñados incluyen riesgos para la salud. Frente a los restantes, dijo no constarle.

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Radicación n. º 57146 Dio a conocer que el actor adelantó un proceso anterior contra la Caja Agraria, dentro del cual fue proferida sentencia de primera instancia el 12 de junio de 2002 y sentencia

complementaria el 20 de mayo de 2005, mediante las cuales se le otorgó la pensión sanción a partir del cumplimiento de 60 años de edad en cuantía proporcional al tiempo servido. Tal decisión fue confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá en decisión del 9 de marzo de 2007 y no casada por la Corte en fallo del 11 de mayo de 201 O. En su defensa propuso como excepción previa la de falta de legitimación en la causa por pasiva y como excepciones de fondo las de ausencia de nexo causal, falta de legitimación en la causa por pasiva, cobro de lo no debido, prescripción, inexistencia de la obligación, improcedencia de las costas pretendidas, buena fe y la genérica (f.º 197 a 21 O). El Juzgado 30 Laboral del Circuito de Bogotá, mediante auto del 18 de noviembre de 2011, dio por no contestada la demanda por parte de La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público por no haberse subsanado oportunamente el escrito presentado (f.º 341).

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 16 de marzo de 2012, adicionado el 13 de SCLAJPT• 10 V.00 5

Radicación n. º 57146 abril del 2012, resolvió:

PRIMERCOO: N DENAa Rlos demandados FONDOD EP ASIVO

SOCIDAELF ERROCARRNAICLIEOSN ALDEECS O LOMBYIA

A LAN ACIÓMNI NISTERDIEO HA CIENDAY CRÉDITO

PÚBLIaC rOeco rwcer y pagar al señor GERARDO AMADO CORONADO[. .. } la pensión convencional por riesgo a la salud, prevista en el art. 43 de la Convención Colectiva 1990-1992, a partir del 16 de noviembre de 1991, en cuantía inicial de $91.585,00 suma que deberá ser ajustada anualmente en el mismo porcentaje ordenado por el Gobierno Nacional, para el incremento del salario mínimo legal mensual vigente, junto con las mesadas adicionales.

SEGUNDDOE: C LARAPRR OBADLAA EXCEPCIDÓEN PRESCRIPdeC toIdaÓs lN,as mesadas pensionales causadas con anterioridad al 24 de mayo de 2007.

TERCERDEOC: L ARPARRO BALDAAE XCEPCDIEÓF NA LTA DEL EGITIMACENIL ÓANC AUSPAO RP ASIPVRA,O PUESTA PORF IDUPREVyI pSor OellRo, Ase le absuelve de las súplicas de la demanda.

CUARTOA: B SOLVa ElaRs llamadas a juicio de las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

QUINTOC: O NDENAenR C OSTAS a las demandadas FONDOD E

PASIVSOO CIALD E FERROCARRNIALCEISO NALDEES COLOMBIYA A LAN ACIÓMNI NISTEDREIHA OC IENDAY CRÉDIPTOÚB LICinOcl,uy endo como agencias en derecho la suma de $2.000.000,00.

SEXTEOn : ca so de no ser apelado por la parte accionada esta

decisión, y por haber sido condenada la Nación, envíese al Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral, que se surta el grado jurisdiccional de consulta previsto por el artículo 69 del CPT y de la SS.

SÉPTICMOOND:E NAR AL FONDOD EP ASISVOOC IDAEL

FERROCARNRAICLIEOSNA LDEECS O LOMBYIA AL AN ACIÓN MINISTEDREIHA OC IENDAY C RÉDIPTÚOB LIa CION DEXAR las sumas que por concepto de mesadas pensionales deberá pagar al señor GERARADMOA DCOO RONAf. .D. } dOes de el 24 de mayo de 2007 y hasta que se efectué el pago de la obligación. (f. 0 369

SCLAJPT• 10 V.00 6

Radicación n. º 57146 a 375 y 379 a 384).

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá al resolver el recurso de apelación propuesto por el actor y el fondo demandado, mediante fallo del 18 de mayo de 2012, confirmó la decisión de primer grado y no condenó en costas en esta instancia.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal señaló que se cuestionaba la comprobación de los requisitos para adquirir el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por riesgo de salud, contemplada en el artículo 43 de la convención colectiva de trabajo 1990-1992 suscrita por la Caja Agraria y el salario aplicable para calcular la mesada. El Colegiado mencionó inicialmente las pruebas que había tenido en cuenta para fundar su decisión, en especial:

(ila )co pia de las reclamaciones administrativas elevadas por el demandante ante las demandadas (:í° 3 a 47); (ilai ) respuesta a la solicitud del 13 de noviembre de 2009 (:í° 48 a 49); (ilia ico)pia del comunicado del 14 de septiembre de 2012 (:í° 62);( ilva )co pia de la liquidación y pago de bonificación por retiro voluntario (:í°63 a 64); (vla) co pia de la convención colectiva y su depósito ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (:í°65 a 116); (vlia )co pia del certificado laboral (:í° 11 7J (;v lia cio)pia del certificado de paz y salvo por concepto de aportes con Sintracreditario (:í° 118), SCLAJPT• 10 V.00 7 Radicación n. º 57146 y (viii) comunicado bajo el asunto de resuelve consulta (f' 138). (ix) hoja de vida (fº 164); (x) la liquidación total de cesantías (f'l 65); (xcoim)un icación bajo referencia citación º notificación personal resolución n 913 del 5 de abril de 2011(f'166); (xii) planilla de consignación (fº167); (xiii) convenc1on colectiva 1990-1992 (fº168 a195); (xiv) º resolución n 2320 del 25 de agosto de 2011 (f' 227 a 229); (xvcop)ia del proceso ordinario laboral seguido por el demandante en primera instancia, ante el Juzgado Catorce Laboral del Circuito, rad. nº 14908 (f'230 a 320); (xvi)

expediente administrativo (f'321 a 338), y (xveil z) interrogatorio de parte del demandante. Luego de precisar el contenido del artículo 43 de la convención colectiva de trabajo 1990-1992, señaló que para el reconocimiento pensional era necesario que el trabajador hubiese laborado en funciones que implicaran riesgos comprobados para la salud, durante el lapso continuo o discontinuo de 15 años al servicio de la Caja y que dicha situación haya sido calificada por la oficina nacional de medicina e higiene industrial del Ministerio del Trabajo, previa solicitud. Indicó que el demandan te laboró para la demandada en º el cargo de celador desde el 1 agosto de 1974 hasta el 25 de agosto de 1977; en el cargo de auxiliar de almacén entre el 2 6 de agosto de 1977 al 2 de junio de 1981 y como vendedor del 3 de junio de 1981 al 15 de noviembre de 1991, para un total de 17 años, 3 meses y 15 días.

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Radicación n. º 57146 Por otro lado, sostuvo que de acuerdo con el comunicado casi ilegible obrante a folio 138 del expediente, emitido por el médico jefe de la división de medicina laboral del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, el listado de productos que fueron enviados, correspondientes a plaguicida, resultaron ser altamente, medianamente y moderadamente tóxicos, por lo tanto, implicaban riesgos para la salud. Asimismo, determinó que las funciones de almacenista, vendedor, bodeguero, obrero, vendedor, supernumerario, empacador, celador, conductor y auxiliar

de jefe de bodegas, estaban expuestas a los productos mencionados. Precisó que el fondo demandado indicó que dicha comunicación no daba cuenta del estado de salud ni de las condiciones en las cuales el trabajador prestó sus servicios, pues aseguró que para ello era necesario allegar un dictamen o concepto particular para cada caso concreto por parte de la entidad competente; no obstante, el Tribunal señaló que conforme a la sentencia de la CSJ SL, 09 mar 2006, rad. 27752, podría entenderse que la norma convencional protegía al trabajador del riesgo de la actividad que desarrollaba, y aseguró que no era necesario que frente a cada trabajador se solicitara la intervención del Ministerio del Trabajo, pues bastaba con que dicha entidad, previo requerimiento, determinara la toxicidad de determinados productos y las consecuencias para la salud de los empleados que se desempeñaban en los cargos señalados (f' 404).

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Radicación n. º 57146 Por consiguiente, concluyó que, para el caso bajo análisis, los cargos de celador y vendedor desempeñados por el demandante, implicaban riesgos para la salud; frente al cargo de auxiliar de almacén, señaló que bajo las reglas de la experiencia y la sana critica, éste se encontraba inmerso bajo la denominación de almacenista (CSJ SL, 09 jul 2007, rad. 27880), por lo tanto, estaba incluido igualmente dentro de los catalogados como actividades de riesgo para la salud. Finalmente señaló que, en relación al salario declarado y mediante el cual se determinó el monto de la pensión, este

se fijó con base en la última asignación básica mensual correspondiente a la suma de $137.330, de acuerdo con el certificado de salarios mes a mes y la liquidación de cesantías (:í°54 a 61 y 165), toda vez que la norma convencional que regula la pensión de jubilación por riesgo de salud no estableció la forma como se debe liquidar ni los factores salariales a tener en cuenta. En ese orden, concluyó que le asistió razón a juez de primer grado en la decisión adoptada, por lo que la confirmó (f.º395 a 407).

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por el fondo demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

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SCLAJPT• 10 V.00

Radicación n. º 57146

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El fondo recurrente pretende que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, para que, en sede de

instancia: Revoqluooesr dinPaRlIeMsE RSOE,G UNDYO Q,U INTOd,el a sentenpcrioaf eerniP dRaI MEGRR ADOP ORE LJ UZGADO TREINLTAAB ORDAELLC IRCUDIETB OO GOTeÁl1 6 d em arzdoe 201y2 l ac omplemednet1la3 rd ieaa b rdie2l 0 1(2o rdinales primyes reog unadbos}o,l vaiem nidr oe presednett oaddlaaas s pretensdwenmeasn dya ddeac laprraorb aldaaessxc epciones planteeanld aca osn tesdteal cadi eómna n(dí°1a3., c uaderno

de la Corte) Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, los que fueron replicados únicamente por el demandante. La Sala los analizará de forma conjunta por estar estrechamente relacionados y valerse de argumentos similares tanto para el tema jurídico como uno de los temas fácticos sometidos a su consideración.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por violación de la ley sustancia por vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los siguientes artículos: « ... artíc4u6l7o4,s6 84,6 9y 470d eCló diSguos tandteilv o Trabaajrot;í3 c7uy l 3o8 d eDle crLeety2o 3 5d1e 1 96E5N RELACcIoÓlnNo asr tíc1u2dl8eo l saC onstiNtaucciio2ón1nda el ; laL e5y7 d e1 93618;7, 3 7,4 7,7 8, 4y 8 8d eDle cr1e8t4od8 e 19691;y 3 d el aL e3y3 d e1 98m5o dificpaoedrlao r tí1cd uel o laL e6y2 d e1 9815d ;e Dle cr1e7t1od3 e 1 96y05 d el aL e6y5 de1 9617y ;1 7d el aL e6yd e1 94650;6, 1 1,4 5de Cló digdoe ProcediLmaibeonartraotl í;c 1u7la4o1 s7 91,8 72,5 1a2 542,6 8

deCló digdoeP rocediCmiievn2it7l2o,;8 d eCló diCgiov3 id le;l CódigSou stadnetTlir vaob 1ay j8 od ;el aL e1y5 d3e 1 8817,1; 2

SCLAJPT• 10 V.00 11

Radicación n. º 57146 y 17 de la Ley 6 de 1945, 14, 27 y 31 del Decreto 3135 de 1968, 3 del Decreto 130 de 1976 y 3 del Decreto 3130 de 196811. Sostiqeunele av ioladceinóunn cfiuacedo an secuencia del ossi guieenrtreodsre eh se cho:

1. Dar por demostrado, sin estarlo que el actor desempeñó cargos en oficinas de la Caja Agraria que implicaran riesgo para su salud por un tiempo mayor de 15 años de servicios.

2. No dar por probado que el artículo 43 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la CAJA DE CRÉDITO A ORARIO, INDUSTRIAL Y MINERO y el sindicato de trabajadores SINTRACREDITARIO para el periodo 1990-1992, exigía como requisito previo al reconocimiento de la pensión de riesgo de salud, la calificación en cada caso de la Oficina Nacional de Medicina e

Higiene Industrial del Ministerio de Trabajo.

3. Dar por demostrado sin prueba que lo soportara que el cargo de AUXILIAR ALMACÉN desempeñado por el demandante en la extinta CAJA AGRARIA implicaba riesgos para la salud.

4. Dar por demostrado sin estar debidamente comprobado que

la documental que obra a folio 138 del expediente contiene la calificación definida por el Ministerio de Trabajo Oficina Nacional de Medicina e Higiene Industrial sobre el riesgo para la salud en las funciones ejercidas por el demandante en la extinta CAJA

AGRARIA.

5. Dar por demostrado, no estándolo, que el demandante tenia cumplidos los requisitos establecidos en el artículo 43 de la convención colectiva de trabajo vigente para los años 1990-1992, para el reconocimiento y goce de la pensión por riesgo a la salud.

6. No dar por demostrado que el tiempo total de servicios prestados por el demandante a la CAJA AGRARIA fue de 17 años y 75 días.

7. Dar por demostrado, sin estarlo, que el tiempo total de servicios prestados por el actor a la entidad CAJA AGRARIA fue de 1 7 años, 3 meses y 15 días.

8. No dar por cierto, estando debidamente probado, que el demandante es pensionado a cargo y por cuenta de la misma entidad empleadora con base en decisión judicial proferida por el Juzgado 14 Laboral del Circuito de esta ciudad.

9. No dar por demostrado que el demandante no podía acceder a la pensión por riesgos de salud por encontrase pensionado por

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SCLAJPT• 10 V.00

Radicación n. º 57146 la accionada a través de la decisión judicial emitida por el Juzgado 14 Laboral del Circuito de esta ciudad. Considera que tales yerros tuvieron como ongen la errónea apreciación de las siguientes pruebas: (i) la convención colectiva de trabajo suscrita entre la Caja Agraria

y el sindicato de trabajadores vigente durante los años 19901992 (f.º65 a 116); (ii) demanda inicial (f'119 a133); (iii) documento de contestación de la demanda (f'149 a 154); (iv) liquidación final de las cesantías y prestaciones sociales (í'165); (v) hoja de vida y control del demandante (f'l64 y 322); (vi) documento de folio 138; (vii) reclamación administrativa (f' 3 a 4 7); (vii) respuesta a la reclamación administrativa (f'48 y 49); (viii) certificado de información laboral (f'4 8 a 61); (ix) certificado de aportes al sindicato Sintracreditario (f'l 18); (x) comunicado del 14 de septiembre de 2012 (f.º 62); (xi) liquidación y pago de la bonificación por retiro voluntario (f'63 y 64); (xii) Resolución 913 del 5 de abril de 2011 y 2320 del 25 de agosto de 2011 (f' 224 a 229); (xiii) copia del proceso laboral seguido por el demandante ante el Juzgado 14 laboral del Circuito de Bogotá, radicado 14908 (f'230 a 320); (xiv) expediente administrativo (f' 321 a 338) y, (xv) interrogatorio de parte absuelto por el demandante (CD audio). En la demostración del cargo señala que el Tribunal erró al dar por demostrado que el demandante desempeñó cargos que implicaban riesgo para salud, sin acudir previamente a la exigencia consagrada en el artículo 43 de la convención colectiva de trabajo, pues dicha norma establece

que para acceder al derecho pensional, era necesario que los 13

SCLAJPT• 10 V.00

Radicación n. º 57146 trabajadores cumplieran funciones que implicaran nesgas debidamente comprobados y para ellos exigía la calificación en cada caso concreto por parte de la oficina nacional de medicina e higiene industrial del Ministerio del Trabajo. Indica que el documento obrante a folio 138 del expediente, el cual es «completamente ilegible», no precisa una calificación de las funciones de cada uno de los cargos desempeñados por el demandante, aunado a que la convención colectiva no con tiene otra alternativa que pueda reemplazar la exigencia de dicha calificación, tal como erradamente lo indicó el Tribunal al acudir a las reglas de la experiencia y de la sana critica. En criterio del censor, fue la voluntad de las partes del acuerdo convencional quienes establecieron como requisito para otorgar esa prestación extralegal el «estar previamente calificado por dicho Ministerio del Trabajo». Precisa que los documentos correspondientes a la hoja de vida, el control de empleados y la liquidación final de cesantías, consagran los cargos desempeñados por el demandante; no obstante, no determinan las funciones que desarrollaba ni la categoría de la oficina, así mismo, del documento obrante a folio 164 del expediente, se evidencia que el cargo de auxiliar almacén fue ejecutado en la oficina de la ciudad de Cúcu ta - sucursal de división agrícola. Agrega que las funciones desplegadas como vendedor y celador no se pueden considerar como iguales en todas las oficinas de la entidad.

SCLAJPT• 10 V.00 14

Radicación n. º 57146 Sostiene que el Tribunal debió analizar detenidamente el proceso ordinario laboral que cursó en el Juzgado 14 Laboral del Circuito de Bogotá, trámite en el cual el actor reclamó la pensión sanción y en el que se emitió condena por tal concepto. Asegura que el Tribunal valoró erradamente las pruebas, pues si bien determinó que el demandante prestó sus servicios entre el 1 de agosto de 1974 al 15 de noviembre º de 1991, olvidó que el contrato sufrió una suspensión de 30 días, pues el demandante laboró un total de 17 años y 75 días y no 17 años, 3 meses y 15 días, como equívocamente lo concluyó, lo que condujo a que se fijara un porcentaje diferente como tasa de reemplazo por la pensión por riesgo de salud, dado que aplicó el 66,69% cuando en realidad correspondía a 64,53%. Precisa que el Tribunal no advirtió que la pens1on sanción ordenada por el Juzgado 14 Laboral del Circuito de Bogotá (f.º 230 a 320) y la pensión por riesgo de salud, se encuentran a cargo de la misma entidad y ambas son financiadas con recursos del erario público, por lo tanto, solo es posible acceder a una de ellas debido a la prohibición de doble asignación, tal como fue precisado en la providencia de la CSJ SL, 23 jul 1997, rad. 8464. En ese orden de ideas, dice, el Tribunal solo debía tener en cuenta el reconocimiento hecho por el Juzgado 14 Laboral del Circuito de Bogotá y, por consiguiente, no acceder a la

pensión aquí reclamada. Resalta que la demandada poseía SCLAJPT• 10 V.00 15 Radicación n. º 57146 más del 90% del capital social, y sus trabajadores se sometían al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado, razón por la cual el actor no puede beneficiarse de forma doble de las asignaciones por pensión.

VII. RÉPLICA El apoderado de la parte demandante, señala que en el recurso de apelación la hoy recurrente se limitó a presentar su inconformidad respecto de la interpretación de la jurisprudencia en relación al artículo 43 de la convención colectiva y al comunicado del médico jefe de la división de medicina laboral del Ministerio del Trabajo y la Seguridad social, pues afirma que era necesario allegar un dictamen para el caso concreto.

Indica que la demanda de casación contiene errores de técnica, toda vez que se introdujo argumentos de juicio que no fueron materia de contradicción durante el proceso, ya que no se controvirtió que el demandante estuviera o no gozando de una pensión, razón por la cual el recurso extraordinario no es el escenario para debatir ese tema en aras de garantizar el derecho fundamental al debido proceso. Agrega que el adq ueampl icó el precedente judicial en relación con los presupuestos exigidos en la norma convencional para acceder a la pensión de jubilación por riesgos de salud y, por ello, el cargo debía se formulado por la vía directa. 16

SCLAJPT• 10 V.00

Radicación n. º 57146 Señala que el Tribunal no incurrió en los errores endilgados por la censura, pues en el plenario quedó

demostrado que los cargos desempeñados por el demandan te y de acuerdo con el documento obrante a folio 138 del expediente, implicaban un riesgo para la salud, así mismo, agrega que el Colegiado constató a la exigencia prevista en el artículo 43 de la convención colectiva de trabajo, acorde con la interpretación dada por la jurisprudencia a dicho precepto.

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada por violación de la ley sustancial por vía directa en la modalidad de infracción directa de los siguientes artículos: «. 1.2.d8 e l aC onstiNtauccioinó7an7l8 ,; 4y 8 8d eDle cr1e48t8o de1 699e xpedideonu sdoe l afsac ultdadele aLs e 6y5 d e1 699; 1d el aL e3y3 d e1 8951;d eDle cr1e7 t1od3 e 1 690e pxediedno usdoe l afsac ultdaedl eLase 1y 9de 19 5y8a rctuíl5do e Dle creto 313d5e1 698e nu sdoe l afsac ultaddele aLs e 6y5 d e1 697y, quceo njdeunra olq uebrpaonartpl oi caicniódne bdieadlra t í3c,u lo 4,4 6y74 6d8e Cló digSou stadnetTilrv aob a1jy o1 ;7d e l aL ey 6 de1 495E,N R ELACIcÓoNln o asr tíc8ud lelo aLs e y1 5d3e

188;71 d eDle cr2e2t1od8 e1 696a;r ctuíl7o37 ,4d eDle crl8e t4o8 de1 699e xpedideonu sdoe l afsac ultdadele aLse 6y5 d e1 697; 252,7 y 2 8d eCló digCoi vairlct,uí l2o1d el aL e5y 7d e1 391; artí1cd ueDlleo c r2e5td5oe 2l1d efe bredre2o 0 0703;d eCló digo ContenAcdmioisnoi strarattíi4cv8uodl ,eo l aL ey4 8d e1 698; artí7c3ud leoDl e cre1t8o4d 8e 1 699e nc oncordcaonnlc oi a estableenec laid rot í1cd uell oaL ey6 2d e1 895q uaes uv ez modifieclaór ctuíl3ºod el aL e3y3 d e1 8951,d eDle cr6e2td5oe 1898)). En la demostración del cargo indica que no hay discusión sobre la calidad de trabajador oficial del demandante y que el vínculo laboral terminó por mutuo SCLAJPT• 10 V.00 17 Radicación n. º 57146 acuerdo; no obstante, la violación de la ley se produjo en f arma directa, independientemente de las cuestiones de hecho o de la valoración probatoria. Precisa que el Tribunal desconoció las normas que regulan el régimen de pensiones de los trabajadores oficiales y en especial, las normas que consagran la incompatibilidad

del disfrute de la pensión de jubilación con la percepción de otra asignación proveniente de entidades de derecho público. Así mismo, señala que según los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 1 de la Ley 33 de 1985, los trabajadores º oficiales deben percibir una sola pensión de jubilación, independientemente del origen de la misma. Por último, advierte que la sentencia impugnada contiene una incompatibilidad y exclusión entre la pensión convencional solicitada en este proceso y la pensión sanción ordenada por el Juez 14 Laboral del Circuito de Bogotá, por ende, precisa que si el Tribunal no hubiese ignorado las disposiciones acusadas, habría concluido que la pensión por riesgos en la salud y la pensión sanción son incompatibles, y en ese orden de ideas habría invalidado una de las prestaciones.

IX. RÉPLICA El apoderado de la parte demandante, considera que si bien el recurrente planteó el cargo por la vía directa, hace uso de la vía indirecta a través de errores Jacti in judicando, pues en el ataque propuesto se refiere a la aplicación indebida de SCLAJPT• 10 V.00 18

Radicación n. º 57146 la convenc1on colectiva, al señalar que la pens10n de jubilación por riesgo de salud es incompatible con la pensión sanción, aunado a que el Tribunal no estableció la existencia de la pensión sanción, tema que incluso no puede ser estudiado por la vía directa. Resalta que en el cargo se presenta un hecho nuevo, ya que en el proceso no fue debatida la existencia de la pensión

sanción ordenada por el Juzgado 14 laboral del Circuito de Bogotá, como tampoco su incompatibilidad con la reclamada en el presente proceso. Finalmente aduce que, como petición especial, la Corte debe aplicar los principios de favorabilidad y la condición más beneficiosa, en caso de que encuentre probada la incompatibilidad entre la pensión convencional y la pensión sanción, por ser más favorable.

X. CONSIDERACIONES El censor controvierte desde el punto de vista netamente fáctico los siguientes temas: (i) que conforme al artículo 43 convencional es necesario que exista una calificación por parte del Ministerio en donde se evalúen las funciones de cada uno de los cargos desempeñados por el actor; (iqiu)e si bien se acreditó que el demandan te desempeñó los cargos de vendedor y celador no pueden asimilarse las funciones de los mismos a las de todas las oficinas de la extinta entidad bancaria para que se hu hiera considerado que la labor de auxiliar del almacén implicaba SCLAJPT• 10 V.00 19

Radicación n. º 57146 riesgos para salud; (iii) el tiempo efectivo laborado es inferior al tomado en cuenta por el tribunal, lo que generó que aplicara un porcentaje mayor en la prestación al que en verdad correspondía y, (iv) que se pasó por alto que existió un proceso judicial en donde se condenó a la demandada al pago de la pensión «sanción» a fin de controvertir, desde el aspecto jurídico, que pensión reconocida en este proceso resulta incompatible con la pensión convencional, por tratarse de prestaciones que se pagan con recursos públicos. La Sala se pronunciará respecto de los errores fácticos

y analizará las pruebas denunciadas como mal valoradas que fueron debidamente sustentadas en el cargo. Asimismo, al resolver el último de los temas fácticos atrás reseñados, se argumentará también si se cometió el yerro jurídico endilgado en el cargo segundo.

1. Interpretación de la norma convencio