CSJ - SL3688-2017

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL3688-2017 Radicación n.° 42108 Acta 09 Bogotá, D.C., quince (15) de marzo de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. E.S.P. – EN LIQUIDACIÓN -, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué el 30 de octubre de 2008, dentro del proceso ordinario laboral que adelanta la señora GUILLERMINA BONILLA MARÍN contra la entidad recurrente, la COMPAÑÍA ENERGÉTICA DEL TOLIMA –

ENERTOLIMA S.A. E.S.P. -, LA NACIÓN – MINISTERIO

DE MINAS Y ENERGÍA - y la SUPERINTENDENCIA DE

SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.

I. ANTECEDENTES La señora Guillermina Bonilla Marín presentó demanda ordinaria laboral en contra de la Electrificadora

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Radicación n.° 42108 del Tolima S.A. E.S.P. – en Liquidación -, la Compañía Energética del Tolima – Enertolima S.A. E.S.P. -, la Nación – Ministerio de Minas y Energía - y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, con el fin de obtener, entre otras cosas, el pago de ocho días de salario descontados ilegalmente, el reconocimiento de una prima proporcional de antigüedad y la indemnización moratoria establecida en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo.

Para tales efectos, señaló que laboró al servicio de la Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P. - en Liquidaciónentre el 7 de febrero de 1990 y el 13 de agosto de 2003, en forma continua e ininterrumpida, inicialmente como trabajadora oficial y luego sometida al régimen privado, de acuerdo con la Ley 142 de 1994; que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ordenó la liquidación de la entidad y el Ministerio de Minas y Energía designó a la Compañía Energética del Tolima para seguir prestando el servicio de energía; que, debido a lo anterior, el 13 de agosto de 2003 le dieron por terminado su contrato de trabajo en forma unilateral; que entre la Electrificadora del Tolima y Enertolima operó una sustitución patronal; que le descontaron ilegalmente ocho días de su salario del mes de septiembre de 2001, con ocasión de un cese de actividades declarado legal por el entonces Ministerio de Trabajo y Seguridad Social; que dentro de la liquidación de prestaciones sociales no le pagaron en debida forma la prima proporcional de antigüedad, teniendo en cuenta todo el tiempo laborado, pues la empresa acogió una interpretación de la convención colectiva contraria al

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Radicación n.° 42108 principio de favorabilidad; y que por la mora en el pago de sus acreencias laborales, se le debe reconocer la indemnización moratoria. La Nación – Ministerio de Minas y Energía - se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Admitió que la Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P. había sido

liquidada y, en torno a los demás hechos, expresó que no le constaban. Adujo que no le asistía responsabilidad alguna frente a los reclamos planteados por la demandante y propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. La Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P. - en Liquidación - también se opuso a la prosperidad de las súplicas de la demanda. Aceptó los hechos relacionados con la existencia de la relación laboral, la liquidación de la entidad y el despido de la demandante. Frente a lo demás, declaró que no era cierto. En su defensa, manifestó que la demandante no había cumplido con el tiempo mínimo requerido convencionalmente para el pago de la prima de antigüedad, además de que se había abstenido de pagarle los salarios durante los cuales no había prestado el servicio, por un cese de actividades ejecutado sobre un servicio público esencial. La Compañía Energética del Tolima S.A. E.S.P. se opuso igualmente a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y arguyó que los hechos no le constaban, salvo la liquidación de la Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P.

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Radicación n.° 42108 Explicó que nunca se había dado la sustitución patronal o la solidaridad reclamadas y planteó las excepciones que denominó «inexistencia de vínculo laboral con Enertolima S.A. E.S.P.», «inexistencia de obligaciones», «inexistencia de solidaridad y de sustitución patronal entre las demandadas», «presunción de legalidad de las normas que generaron el

despido de los demandantes», prescripción y compensación, pago, «imposibilidad de ejecutar el reintegro», buena fe, cobro de lo no debido y falta de causa y título para pedir. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se opuso a la prosperidad de las pretensiones y sostuvo que los hechos no le constaban. Indicó que no tenía obligación laboral alguna respecto de la demandante y propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. II.SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Tramitada la primera instancia, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Ibagué profirió fallo el 6 de mayo de 2008, por medio del cual declaró la existencia de la relación laboral, en los términos pedidos, y negó la procedencia de las demás pretensiones de la demanda.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, a través

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Radicación n.° 42108 de la sentencia del 30 de octubre de 2008, revocó parcialmente la decisión emitida por el juzgador de primer grado y, en su lugar, condenó a la Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P. «…a pagar a la demandante la suma de $252.439.75 por salarios descontados ilegalmente, $3.535.489.50 por prima proporcional de antigüedad y por concepto de indemnización moratoria la suma diaria de $58.114.13 a partir del 14 de agosto de 2003 y hasta por 24

meses, pues a partir del mes 25 se generará el pago de intereses moratorios hasta cuando se paguen las sumas adeudadas por salarios.» En sentencia complementaria del 15 de abril de 2009, se corrigió el valor adeudado por salarios y se fijó en $464.913.oo, además de que se ordenó también la reliquidación de las prestaciones sociales, generada como consecuencia del pago de los 8 días de salario y la prima de antigüedad. Para fundamentar su decisión, en la parte que interesa a la decisión del recurso de casación, el Tribunal señaló que «…la inconformidad de la parte demandante se centra en los siguientes puntos: no haberse accedido al pago de 8 días de salario descontado como consecuencia de un cese de actividades ocurrido en septiembre de 2001 y la correspondiente indemnización moratoria que de ello se deriva; la negativa a la nivelación salarial y la prima de antigüedad de los 15 años de servicio.» Frente al primero de los referidos puntos, explicó: …se tiene que el a quo negó el pago de los 8 días de salario afirmando que no fue probado el mismo por no allegarse la

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Radicación n.° 42108 nómina o comprobante del mes de septiembre de 2001, además tampoco probó haber estado en su sitio de trabajo. Al respecto ha de señalarse que no se requería para este caso, la aportación del comprobante o nómina del mes de septiembre de 2001, como lo exigió el juez de primer grado, dado que de la sola contestación de la demanda presentada por Electrolima se establece tal deducción, especialmente cuando al pronunciarse

sobre la pretensión contenida en el literal c) del segundo nivel de pretensiones subsidiarias anotó: “Me opongo, a la demandante no se le descontaron ocho (8) días de salario del mes de septiembre de 2001, simplemente no se le cancelaron pues no los laboró”, y luego ratificó la demandada que “De otro lado, es de analizar que si en gracia de discusión aceptáramos, que el cese de actividades que hicieron los trabajadores fue huelga o se asemeja a la huelga, esta trae como efecto jurídicos (sic) la suspensión del contrato de trabajo y como consecuencia el no pago de salarios por parte del empleador…” (fl. 194). Nótese que acorde con lo planteado por Electrolima en su defensa, se apoya en la ilegalidad que a su criterio rodeó el cese de actividades llevado a cabo por sus trabajadores en el mes de septiembre de 2001, por ende la discusión y por ende el análisis debe centrarse en tal aspecto. Pero es que además, así lo denominó Electrolima en la liquidación final de prestaciones sociales de la demandante, donde al aplicar las fórmulas respectivas dejó claramente evidenciado el descuento de los 8 días de salario, bastando para ello ver el documento de folio 31. Ahora bien, entrando en el punto neutral del asunto, ha de decirse que ya esta Corporación en varias ocasiones ha tenido oportunidad de pronunciarse al respecto, encontrando ilegal el descuento de los salarios de parte de Electrolima a sus trabajadores, apoyado en el hecho de que fue la entidad empleadora quien motivó tal cese de actividades precisamente debido al incumplimiento en que incurrió en el pago de sus

obligaciones laborales, así lo dejó en claro el Ministerio de la Protección Social en la Resolución 01991 de noviembre 21 de 2001 (folios 67 y 68). Así las cosas, al mediar la culpa del empleador en el cese de actividades de donde se deriva el impago de salarios aquí reclamados, ha de decirse que no hay lugar a ello y por ende debe accederse al pago de los mismos, decisión que además tiene sustento en la jurisprudencia constitucional que al efecto ha señalado…

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Radicación n.° 42108 Reprodujo apartes de la sentencia de la Corte Constitucional C 1369 de 2000 y concluyó que, de acuerdo con el promedio salarial devengado por la demandante, se le debía pagar la suma de $464.913.oo, por concepto de salarios indebidamente descontados. Por otra parte, en torno a la prima proporcional de antigüedad, destacó que el a quo había errado al negar su procedencia, con la excusa de que no se había aportado el texto de la convención colectiva de trabajo, ya que dicho documento obraba en el cuaderno de anexos 1. Asimismo, transcribió el texto de la cláusula convencional respectiva y adujo que la interpretación «…eventualmente correcta…» del mismo implicaba que: Para tenerse derecho al pago proporcional de la prima de antigüedad pactada a los 5 años de servicio, se requería que el trabajador hubiera laborado al menos 4 años (48 meses) (5 años X 80%)

Para acceder al pago proporcional de la prima de antigüedad pactada a los 10 años de servicio, el tiempo mínimo exigido como laborado equivale a 8 años (10 X 80%). Frente al numeral 3º, esto es, la prima de antigüedad a los 15 años, debía laborarse al menos 12 años (15 X 80%), y respecto de la prima de antigüedad a los 20 años de servicio, se exigía un mínimo de 16 años (20 X 80%). Es de aclarar que para la prima proporcional de antigüedad contemplada entre los 20 años y los 24 años (numeral 5º de la cláusula convencional, literal c), no se estableció un mínimo, sino que se dispuso el pago en forma proporcional al tiempo total laborado. Se tiene entonces que en el caso de la demandante tiene derecho al pago de la prima contemplada en el numeral 3º de la norma convencional, toda vez que se exigía un mínimo de 12 años y en este caso, al momento de su despido completó un total de tiempo laborado equivalente a 13 años, 6 meses y 7 días. (folio 35).

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Radicación n.° 42108 Finalmente, respecto de la indemnización moratoria, precisó que iba a rectificar su posición, «…al no condenar a Electrolima S.A. en sentencia anterior por éste (sic) concepto, toda vez que se ha establecido que la demandada Electrolima S.A. ESP no solo dejó de pagar a la actora la prima proporcional de antigüedad, sino 8 días de salario, debiéndose advertir que frente al no pago de dichos salarios, no le asiste justificación alguna ante su impago, dado que

con demasiada anterioridad estaba enterada de haber sido ella la generadora del cese de actividades y de haber sido declarada la legalidad del cese de actividades por parte del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (fl 67), sin embargo procedió a efectuar el descuento respectivo.» En apoyo de sus reflexiones, reprodujo apartes de una decisión emitida por esa Corporación en un «…caso similar…»

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P. - en Liquidación -, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto revocó la decisión del a quo y ordenó el pago de 8 días de salario, prima de antigüedad, indemnización moratoria y reliquidación de

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Radicación n.° 42108 prestaciones sociales, para que, en sede de instancia, confirme la decisión absolutoria emitida en la primera instancia. Con tal propósito formula cinco cargos, que fueron replicados y que pasan a ser examinados por la Corte.

VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de «…violar directamente, por infracción directa, los artículos 430, 449, 450 y 451 del CST; 56 de la Constitución Política; 1 del Decreto Extraordinario 753 de 1956; 64 y 65 de la Ley 50 de 1990; 1 y 4 de la Ley 142 de 1994; lo que condujo a la aplicación

indebida de los artículos 27, 51.7, 53, 57.4, 59, 54, 140, 149, 429, 379 y 467 del CST; 28 y 29 de la Ley 789 de 2002 y 7 de la Ley 584 de 2000.» En desarrollo del cargo, el censor subraya que, de conformidad con los artículos 56 de la Constitución Política y 430 del Código Sustantivo del Trabajo, está prohibida la realización de ceses colectivos de trabajo en servicios públicos esenciales como el que prestaba la demandada, con arreglo a lo previsto en el artículo 4 de la Ley 142 de 1994, de manera que la demandante no podía suspender sus labores y debía prevalecer el interés general de la comunidad sobre su derecho de huelga. En ese sentido, aduce que el Tribunal dejó de aplicar las normas que definen las actividades de la demandada

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Radicación n.° 42108 como servicio público esencial y las que prohíben la huelga en tales condiciones, para lo cual resultaba irrelevante que el cese de actividades obedeciera a una retención ilegal de salarios. Indica, además, que el Tribunal aplicó indebidamente el literal e) del artículo 379 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 7 de la Ley 584 de 2000, pues, repite, la demandante no podía participar en una huelga sobre servicios públicos esenciales, y arguye que si así lo hubiera tenido en cuenta el Tribunal, no hubiera aplicado indebidamente las demás disposiciones enlistadas en el cargo, ni habría sentado el grave precedente de legitimar los ceses colectivos de

actividades en servicios como los de los hospitales y clínicas.

VII. RÉPLICA Estima que en el cargo se pretende obtener una declaratoria de ilegalidad de una huelga «…que nunca se realizó, además de no ser el mecanismo, la época ni la vía para hacerlo…» Afirma también que no puede confundirse la huelga con un cese de actividades generado por el empleador y declarado legal, con el ánimo de justificar la conducta arrogante de la entidad demandada, al realizar una retención indebida de salarios.

VIII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia del Tribunal de «…violar directamente, por interpretación errónea los artículos 430,

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Radicación n.° 42108 449, 450 y 451 del CST; 56 de la Constitución Política; 1 del Decreto Extraordinario 753 de 1956; 64 y 65 de la Ley 50 de 1990; 1 y 4 de la Ley 142 de 1994; 27, 51.7, 53, 57.4, 59, 65, 140, 149, 429, 379 y 467 del CST; 28 y 29 de la Ley 789 de 2002 y 7 de la Ley 584 de 2000.» En desarrollo del cargo, el censor advierte que el Tribunal apoyó inadecuadamente su decisión en la sentencia de la Corte Constitucional C 1369 de 2000 y, con base en ella, consideró que, en la medida en que el cese de actividades tenía una causa imputable al empleador, procedía el pago de salarios. Tilda de errónea esa intelección, pues: …si bien es indiscutible que hoy en día existe en Colombia la

llamada “huelga imputable al empleador”, que permite el pago de salarios durante un cese de actividades, tal figura no tiene alcance general ni absoluto impartido por el juzgador, y mucho menos respecto de actividades calificadas constitucional y legalmente como servicios públicos esenciales. Dicho en otras palabras la cabal exégesis de los preceptos constitucionales y legales enlistados en la proposición jurídica, consiste en que aún en la hipótesis de existir causa imputable al empleador en el no pago oportuno de salarios, los trabajadores que laboren en entidades calificadas legalmente como de servicios públicos esenciales, no están habilitados para suspender labores porque con ello afectan los intereses de la comunidad y otros bienes jurídicos de mayor valía. Reitera que, de acuerdo con lo establecido en los artículos 56 de la Constitución Política, 430 del Código Sustantivo del Trabajo y 4 de la Ley 142 de 1994, están prohibidos los ceses de actividades en servicios públicos esenciales como el de suministro de energía eléctrica, de manera que la demandante no estaba autorizada para suspender sus labores y debían prevalecer los intereses

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Radicación n.° 42108 generales de la comunidad, como lo sostuvo esta Corporación respecto del cese de actividades adelantado en el año 2008 por la rama judicial.

IX. RÉPLICA Destaca que a pesar de que el Ministerio de Trabajo declaró la legalidad del cese de actividades realizado por el incumplimiento de las obligaciones del empleador, la entidad demandada negó sistemáticamente el pago de los salarios y desacató la presunción de legalidad de los

referidos actos administrativos, que tampoco demandó ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, lo que constituye prueba de su mala fe. X.CONSIDERACIONES Los dos primeros cargos se analizan de manera conjunta, en la medida en que se encaminan por la misma vía, se apoyan en un conjunto de argumentos íntimamente relacionados y tienden, en la misma dirección, a desvirtuar la conclusión del Tribunal de que la demandada estaba en la obligación de pagar los 8 días de salarios que dejaron de ser cancelados por la ejecución de un cese de actividades. En esencia, el censor intenta demostrarle a la Corte que el Tribunal no tuvo en cuenta las disposiciones constitucionales y legales que, a la vez que garantizan el derecho a la huelga, prohíben su ejercicio en servicios públicos esenciales, como el de energía eléctrica, de manera

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Radicación n.° 42108 que la demandante no podía suspender sus labores y, al haberlo hecho, la entidad demandada estaba legitimada para dejar de pagarle el salario. Precisado lo anterior, para la Corte, como lo aduce la réplica, el censor lo que pretende, en últimas, es revivir, inadecuada y extemporáneamente, la discusión en torno a la legalidad del cese de actividades desarrollado por los trabajadores de la demandada en el mes de septiembre del año 2001, por recaer sobre un servicio público esencial. En efecto, es cierto que el Tribunal no abordó algún tipo de examen en torno a la naturaleza esencial de los servicios que prestaba la Electrificadora del Tolima S.A.

E.S.P., pero porque partió de la base de que ese análisis ya había sido realizado por la entonces autoridad competente para esos fines, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. En ese sentido, a folios 67 y 68 obra copia de la Resolución No. 01990 del 21 de noviembre de 2001, en la que esta última autoridad analizó la petición de ilegalidad del cese de actividades presentada por la entidad demandada, entre otras cosas, por la prohibición de promover la huelga en servicios públicos esenciales, y concluyó que se trataba de un cese parcial, imputable al incumplimiento de las obligaciones laborales del empleador, además de que, «…en modo alguno, pudo haberse presentado una interrupción total de la prestación del servicio de energía…» En tal orden, no accedió a la solicitud de que se declarara la ilegalidad del cese de actividades.

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Radicación n.° 42108 El referido acto administrativo gozaba de presunción de legalidad, pues no se demostró que la misma hubiera sido desvirtuada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través de las acciones pertinentes, de manera que el Tribunal no incurrió en error jurídico alguno al partir de la base de que el cese de actividades había sido declarado legal y, como consecuencia, al dejar de lado la discusión relacionada con su validez, por recaer sobre un servicio público esencial. En otros términos, una vez juzgada definitivamente la legalidad del cese de actividades por la autoridad competente, al Tribunal, en el marco de sus competencias,

únicamente le estaba dado revisar si, en las condiciones particulares del caso, era dable disponer el pago de los salarios descontados por el empleador, en la forma pedida en la demanda, sin reabrir discusiones zanjadas, como la de la presunta afectación de un servicio público esencial, o juzgar la legalidad de los actos administrativos expedidos por el entonces Ministerio de Trabajo y de la Seguridad Social. Por lo demás, aparte de lo anterior, el censor no se ocupa de desvirtuar la conclusión del Tribunal con arreglo a la cual en el marco de ceses colectivos de actividades imputables al empleador resulta ilegal el descuento de los salarios de los trabajadores. Asimismo, en todo caso, esa conclusión se encuentra acorde con la jurisprudencia de esta Sala, que, en procesos seguidos contra la misma entidad aquí recurrente, ha sostenido:

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Radicación n.° 42108 Aun cuando es cierto lo que afirma el impugnante, en el sentido de que por virtud de las normas enlistadas en la proposición jurídica, esto es los artículos 56 de la Constitución Política y 430 del Código Sustantivo del Trabajo, la huelga está prohibida en los servicios públicos esenciales, la calificación de la legalidad o ilegalidad del cese de actividades se encuentra asignada a la jurisdicción ordinaria laboral, pues antes de la ley 1210 de 2008, le estaba atribuida al Ministerio del Trabajo y de la Seguridad Social, autoridad a la que le corresponde verificar si en efecto se produjo la suspensión de actividades, si fue total o parcial, el carácter de servicio público esencial que cumple la empresa, la

afectación del servicio a la comunidad, su carácter de ser pacífica y el agotamiento de los pasos previos a su declaratoria, entre otros aspectos. Y fue precisamente en virtud del ámbito de su competencia, que el Ministerio del Trabajo y de la Seguridad Social, antes de la Protección Social, mediante Resolución 01990 del 21 de noviembre de 2001, confirmada en la 00166 del 15 de febrero de 2002, determinó, que el cese de actividades fue legal, y se trató de una alteración parcial del servicio, derivado de causas imputables al empleador, por su incumplimiento en el pago de los salarios a los trabajadores apoyado en la sentencia de la Corte Constitucional C-473 de 1994. Conforme a lo destacado, si la autoridad competente que para esa época como se dijo, era el Ministerio del Trabajo y de la Seguridad Social, dedujo que no era ilegal el cese de actividades, con base en las razones rememoradas, cuya decisión estructuró un acto administrativo que goza de presunción de legalidad, mientras no haya sido anulado por la jurisdicción contenciosa administrativa, circunstancia que no aparece demostrada en el proceso, no encuentra la Corte como pudo incurrir el Tribunal en la violación de las normas denunciadas. Lo advertido, por cuanto la orden que impartió el sentenciador de alzada al disponer el pago de los ocho (8) días de salario al actor, fue consecuencia de no haber encontrado justificación alguna del empleador en la falta de cancelación de la remuneración al trabajador en los días del cese de actividades, a pesar de haber sido la empresa generadora de esa suspensión de labores en

razón del incumplimiento en el pago de sus obligaciones contractuales. Impone destacar, que la misma Corte Constitucional en diferentes sentencias, entre las cuales puede rememorarse la CC C-1369 de 2000, tiene precisado que “constitucionalmente se justifica el no pago de salarios y de los demás derechos laborales, cuando la huelga es ilícita y no imputable al empleador, no así cuando la conducta de éste es la causa del conflicto colectivo y de la cesación colectiva de

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Radicación n.° 42108 labores”, y como ya se dejó consignado, existió culpa imputable a la empresa en el cese. (CSJ SL10551-2015). Con fundamento en lo anterior, los cargos resultan infundados.

XI. TERCER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar «…por la vía indirecta, por aplicación indebida, los artículos 27, 43, 65, 127, 467, 468, 469, 478 y 480 del Código Sustantivo del Trabajo; 4º, 6º, 13, 53, 55, 58, 123, 128, 209 y 230 de la Carta Política; 1502 y 1741 del Código Civil…» Alega que el Tribunal incurrió en los siguientes errores

de hecho manifiestos:

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que conforme al texto convencional aplicable, suscrita (sic) el 10 de mayo de 2002 entre la Electrificadora del Tolima S.A. E.S.P., y el Sindicato de Trabajadores de la Electricidad de Colombia, “SINTRAELECOL, para efectos de la proporcionalidad de la prima de antigüedad a

la demandante se debe tener en cuenta “el 80% sobre el tiempo servido previsto para adquirirse el derecho al pago de la prima de antigüedad”.

2. No dar por demostrado estándolo, que según el referido texto convencional aplicable, en caso de retiro del trabajador, la prima de antigüedad se debía pagar proporcionalmente al tiempo servido, sólo “cuando éste sea equivalente a un término no inferior al 80% de lo previsto para cada uno de los reconocimientos de que tratan los numerales 1º 2º, 3º y 4º del ordinal c) del presente artículo”.

3. No dar por probado, estándolo, que conforme a la convención colectiva de trabajo aplicable a la demandante, el derecho al reconocimiento proporcional de la prima de antigüedad, en los porcentajes establecidos en el literal c) del artículo 16 de la Convención Colectiva, se causaba de manera única y exclusiva, cada 5 años, teniendo en cuenta la fecha de ingreso a la Entidad y por fracción, en caso de retiro, si la fracción era igual o superior al 80%, del tiempo laborado en el respectivo quinquenio.

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4. Dar por demostrado, sin estarlo que el derecho a la prima de antigüedad se pagaría proporcionalmente al tiempo servido, siempre y cuando fuera equivalente a un término no inferior al 80% del tiempo previsto para cada uno de los eventos previstos en los numerales 1º, 2º, 3º y 4º del literal C) del artículo 16 del Acuerdo Convencional y en el evento del numeral 5, proporcional

al tiempo servido.

5. No dar por demostrado, estándolo, que para acceder al derecho al pago de la prima de antigüedad, de acuerdo con los porcentajes establecidos en los numerales 1, 2, 3, 4, del literal C) del artículo 16, de la Convención Colectiva, se requería haber laborado por lo menos el 80% del tiempo del respectivo quinquenio, que da origen al derecho, es decir haber laborado 48 meses como mínimo, con posterioridad al último quinquenio pagado.

6. Dar por demostrado, sin estarlo que el derecho al reconocimiento proporcional de la prima de antigüedad, estipulada en la aludida convención colectiva se adquiere, sin reunir el requisito de haber laborado el 80% del respectivo quinquenio.

Agrega que los anteriores yerros se produjeron como consecuencia de la apreciación errónea de la convención colectiva de trabajo suscrita el 10 de mayo de 2002, entre la Electrificadora del Tolima y Sintraelecol. En desarrollo de la acusación, el censor destaca que el Tribunal fundamentó su condena al pago de la prima proporcional de antigüedad en el hecho de que debía tenerse en cuenta el «…80% sobre el tiempo servido previsto para adquirirse el derecho al pago de la prima de antigüedad.» Luego, reproduce el texto del literal c) del artículo 16 de la convención colectiva y afirma: De la simple confrontación entre la cláusula convencional aplicable y lo asentado por el Tribunal se desprende una radical oposición, puesto que para efectos del derecho al pago proporcional de la prima de antigüedad, cuando el trabajador no

ha cumplido la totalidad del correspondiente quinquenio, exige

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Radicación n.° 42108 claramente el convenio un tiempo de servicios no inferior al 80% “para cada uno de los reconocimientos de que tratan los numerales 1º, 2º, 3º y 4º del ordinal c del presente artículo”, lo que sin duda alguna significa que debe tenerse en cuenta ese porcentaje en el respectivo quinquenio y no en todo el tiempo de servicios como equivocadamente lo apreció el sentenciador. Y es perfectamente lógico que la cláusula en mención haya sido redactada así porque tratándose de un beneficio quinquenal es absolutamente razonable que se tenga en cuenta un porcentaje de tiempo de servicios en el correspondiente quinquenio y no por toda la vida laboral del trabajador. Tan es así que cada uno de los numerales a que se refiere la dicha cláusula establece un porcentaje diferente según el respectivo quinquenio, con excepción del numeral 5º en el que expresamente se contempla la proporcionalidad absoluta independientemente del tiempo servido en ese último periodo. De manera que si fuera correcta la apreciación que le impartió el Tribunal a la dicha cláusula, carecería de sentido esta última previsión convencional. Reitera que para ser acreedor de la prima proporcional a la fecha de retiro, el trabajador debía laborar más del 80% del tiempo establecido en cada numeral o la totalidad del quinquenio, pues cada periodo resulta independiente del anterior. En otros términos, explica que, en este caso, la demandante debió haber laborado más del 80% del

quinquenio respectivo – es decir 4 años -, de manera que no se debió computar todo el periodo servido y sobre el mismo aplicar el 80%, como lo hizo el Tribunal, pues ello redundaba en que se causara un quinquenio