CSJ - SL3688-2020

GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL3688-2020 Radicación n.° 69891 Acta 30 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de agosto de dos mil veinte (2020). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por ÁLVARO PULGARÍN ARDILA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, del veintinueve (29) de agosto de dos mil catorce (2014), en el proceso ordinario laboral que el recurrente le promovió al INSTITUTO DE

SEGUROS SOCIALES – PARIMONIO AUTÓNOMO DE

REMANENTES DEL ISS EN LIQUIDACIÓN – FIDUAGRARIA S.A.

AUTO Téngase al Doctor Carlos Alberto Parra Satizábal con T.

P. n.º 64401 del C. S. de la Judicatura, como apoderado judicial del Patrimonio Autónomo de Remanentes del

Instituto de Seguros Sociales en Liquidación PARISS, cuyo

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Radicación n.° 69891 vocero y administrador es la FIDUAGRARIA S.A., conforme al poder conferido para el efecto.

I. ANTECEDENTES El mencionado accionante, demandó al Instituto de Seguros Sociales como empleador, con el fin de que se declare que tiene derecho a la nivelación salarial por la ejecución de funciones propias en el cargo denominado Técnico Administrativo Grado 24, «o de cargo similar o superior que se demuestre dentro en el proceso»; como consecuencia de lo anterior, solicita que se condene a cancelar el valor del

reajuste y diferencia salarial causados desde la fecha en la cual desempeña funciones de un cargo jerárquicamente superior al de Auxiliar de Servicios Administrativa Grado 12, así como de las prestaciones sociales legales y convencionales, la indexación y costas del proceso. En sustento de sus pretensiones, manifestó que se vinculó al ISS desde el 1 de abril de 1981, mediante contrato de trabajo a término indefinido; que formalmente desempeñaba el cargo de Ayudante de Servicios Generales, el que mantuvo hasta 1982, cuando fue promovido al de Auxiliar de Servicios Administrativos Grado 12; sin embargo, que desde noviembre de 1992, ejercía de manera exclusiva todas las labores propias del cargo de Técnico de Servicios Administrativo Grado 24, o «en cualquier caso, un cargo de perfil y jerarquía superior al de Auxiliar de Servicios Administrativos grado 12»; que nunca volvió a desarrollar las labores del cargo en el que estaba designado.

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Radicación n.° 69891 Sostuvo, que las funciones que ejerció desde el año 1991 hasta el 31 de julio de 2008, fueron: En proceso de auditoría de las cuentas médicas: - Auditor en la central de autorizaciones. - Verificar que la cuenta de cobro cumpla con todos los requisitos exigidos en la resolución Nro. 2476 de la Vicepresidencia de la EPS-ISS de octubre de 2004. - Capacitó a los auditores médicos y técnicos de cuentas médicas en el manejo de los manuales (Decreto 2423 y acuerdo 312) brindo constante asesoría a ese grupo y a la IPS contratistas

del ISS - Verificar que la relación consolidada mensual de facturas individuales corresponda a las facturas presentadas por afiliado y valor, si los servicios fueron prestados durante el periodo de vigencia del contrato, convenio, aceptación de oferta o acuerdo de gestión - Verificar que la factura individual por paciente esté acorde con los requerimientos de ley, que anexen todos los soportes correspondientes exigidos y los especificados contractualmente para el cobro que están realizando. - Revisar todos los soportes de afiliación. - Revisar historia clínica para verificar la concordancia entre los servicios prestados y facturados en las atenciones hospitalarias. - Concordancia de los servicios prestados frente al tipo de facturación y tarifas pactadas (conjunto o actividad) teniendo como base los manuales de tarifas (decreto 2423 0 el acuerdo 312) - Verificar el descuento del copago o de la cuota moderadora dependiendo de la atención. - Determinar el tipo de facturación según resolución Nro. 2476 - Identificar los medicamentos y procedimientos NO POS para poder realizar el recobro al FOSYGA.

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Radicación n.° 69891 - Generar anexos cuando se estén cobrando procedimientos Sin soportes, con mayor valor al de los manuales o atenciones que correspondan a un mes diferente al que están facturando Teniendo en cuenta los causales de objeciones y glosas de la resolución 2476, - Generar anexos (glosar una cuenta), porque no soportan lo facturado o persistir en el cobro que no se pueda realizar. - Realizar y firmar la certificación de pago de la cuenta auditada para entregarla a la oficina de cuentas por pagar.

Expresó, que fue trasladado de auditoría de cuentas médicas de la E.P.S del ISS el día 15 de abril de 2009, luego de que se terminó de liquidar la EPS; que pasó a ejercer las funciones propias de técnico administrativo al D.A.P.(Departamento de atención al pensionado) y las funciones que le fueron encomendadas hasta hoy son las siguientes: - Proyecta las resoluciones que ordenan el pago de sentencias por incrementos pensionales. - En la oficina de sentencias judiciales es el sustanciador de todos los expedientes en todos los riesgos en los que es condenado el ISS (pensiones de vejez, invalidez, sobrevivencia, retroactivos, indexaciones, intereses moratorios), verifica toda la documentación necesaria para el pago de las sentencias. - Le reporta expedientes de trabajo a cinco abogados. - Fue nombrado como liquidador 1, desde el 15 de abril de 2009 hasta el mes de agosto de 2009 […]. Señaló, que cumple con los requisitos formales exigidos para ocupar el cargo que realmente desempeñaba desde 1992; que dentro del ente accionado existen otras personas que realizaban la misma labor, a quienes sí se les remunera como Técnicos o Profesionales Universitarios; que los

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Radicación n.° 69891 salarios del cargo efectivamente ejecutó, es superior al que se le cancelaba como Auxiliar de Servicios Administrativos grado 12; que la convención colectiva establece la asignación salarial para cada empleo; que es afiliado a SINTRAISS, siendo beneficiario del convenio extralegal existente al

interior del ISS; que el ingreso para el año 2009, de un Técnico grado 24, asciende a $2.143,499 y que el que se le cancelaba a él en esa misma anualidad como Auxiliar de Servicios Administrativos era de $1.194.925. El ente convocado al proceso, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los supuestos fácticos en los que estas se fundan, aceptó el vínculo laboral del actor en la fecha indicada para desempeñar el cargo de Ayudante de Servicios Generales; a los demás hechos, dijo que no eran ciertos. En su defensa, sostuvo que esa entidad no presta servicios de salud, no hace auditorías médicas y demás actividades de salud y EPS, las que quedaron a cargo de la Nueva EPS; que el cargo desempeñado por el actor siempre fue el de Ayudante, que no han sido creados nuevos empleos y por el contrario se han suprimido; aclara que los CAB Central y del Comercio, no son del ISS, por cuanto quedaron adscritos a la ESE Rafael Uribe Uribe por efectos del Decreto 1750/03, por lo que quienes se encuentran dentro de esa planta de cargos, tienen la categoría que la ley les dio, como es el caso del demandante. Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, pago, compensación, prescripción, imposibilidad de condena en costas

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II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto al Trece Laboral del Circuito de Medellín, puso fin a la primera instancia,

mediante sentencia del 15 de julio de 2011, a través de la cual absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones y condenó en costas al actor.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante apeló, y la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del veintinueve (29) de agosto de dos mil catorce (2014), confirmó la de primer grado.

En lo que interesa para el recurso extraordinario, el juez colegiado sostuvo, que se encuentra probado y no se discute que el actor se vinculó laboralmente al ISS, el 1 de abril de 1981, relación vigente al momento de instaurarse la presente acción; que inicialmente fue contratado en el cargo de Ayudante de Servicios Generales; que el 16 de marzo de 2009, solicitó el reconocimiento de nivelación salarial respecto del empleo de Técnico Administrativo Grado 24, la lo cual le fue negado. Seguidamente, fijó como problema jurídico a resolver el determinar si el demandante tiene derecho a la nivelación salarial y al reajuste de prestaciones sociales, precisando al

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Radicación n.° 69891 respecto, que la diferencia en la remuneración respecto de trabajadores que se encuentran ejerciendo las mismas funciones en cuanto a calidad, intensidad, responsabilidades y eficiencia, constituye un acto discriminatorio proscrito por la legislación nacional y disposiciones de carácter internacional; pero que cuando se denuncia un hecho de tal naturaleza, el accionante es quien asume la carga de la

prueba de arrimar al informativo los elementos de juicio que sustenten sus aseveraciones, acorde con lo previsto en el artículo 177 del CPC. Expresó, que por regla general está proscrita cualquier diferencia injustificada de salario en los términos del artículo 143 del CST, lo que está en concordancia con lo dispuesto en el canon 5 de la Ley 6 de 1945, el cual reproduce. Adujo, que el deber del demandante de allegar las piezas procesales que demuestren el acto prohibitivo, no se satisface bajo apreciaciones abstractas de los roles propios de la actividad desarrollada, sino que la acusación debe ser el producto de un parangón entre uno o más trabajadores que se encuentren en la misma situación del quejoso, pero disfruten de una remuneración mayor, que mirada objetivamente no tiene ninguna justificación, para ello se fundamenta en las sentencias CSJ SL, 20 oct. 2006, rad. 28441, CSJ SL, 25 sep. 1997, rad. 9255, reiterada en la SL, 16 nov. 2005, rad. 24575, indicando luego que como se dijo por esta Corporación, para que proceda la nivelación deben concurrir obligatoriamente tres elementos: «i) probar al fallador frente a qué personas se le colocó en situación de desigualdad; ii)

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Radicación n.° 69891 acreditar que estaba desempeñando las mismas funciones; iii) acreditar que la labor se hizo en igual jornada y que el desempeño lo hizo en condiciones de eficiencia iguales; v) (sic) con la particularidad que nuestro ordenamiento jurídico no consagra la presunción de alguno de

los tres». Acotó, que entre los elementos está el de acreditar que el desempeño se hizo en condiciones de eficiencia iguales, que se traducen en el desarrollo de funciones idénticas por parte de los trabajadores, respecto de ciertos factores como: «i) calidad y cantidad de trabajoii) experiencia en las actividades que se ejecutan; iii) capacitación: iv) preparación: v) nivel educativo o conocimientos realizadas; vi) antigüedad; vii) rendimiento; viii) resultados en la actividad desplegada; ix) responsabilidad; x) evaluaciones: etc.». Indicó, que en el plenario lo que se puede apreciar, es que según la documental visible a folios 79-94, «el demandante fue encargado como Técnico de Servicios Administrativos en varias oportunidades, pero ninguna de las cuales en el Grado 24, cargo respecto del cual reclama la nivelación salarial», lo que coincide con el certificado visible a folios 63-64, expedido por la Jefe de Departamento de Contratación en Salud, en el que se deja constancia que el actor se desempeñó como Auditor Técnico de Cuentas Médicas desde septiembre de 2007. Que, en igual sentido, a folios 431 – 432, el ISS certifica que el cargo para el cual califica y fue contratado el demandante es el de Auxiliar de Servicios Administrativos Grado 12, teniendo la calidad de trabajador oficial; «que no ha desempeñado funciones diferentes para el cargo en el cual se desempeñó; que las funciones del nivel Auxiliar son las descritas en el

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Radicación n.° 69891 artículo 12 de la Resolución n.º 2800/94 emanada del ISS; igualmente

el salario que percibe un Auxiliar de Servicios Administrativos y un Técnico de Servicios Administrativos». Se refirió, a las versiones rendidas por las testigos Gloria Patricia Rodríguez Dávila y Elizabeth Lozada García, precisando que si se mira objetivamente lo narrado por las deponentes, en torno a las funciones desempeñadas por el actor, si bien no coinciden con las del nivel auxiliar, según lo certifica el ISS en el folio 432, tampoco se puede colegir que correspondan al cargo de Técnico Administrativo Grado 24. Manifestó, que la cuestión bajo examen, se torna aún más precaria en los contenidos probatorios, habida consideración que el accionante ocupó varios cargos como Técnico de Servicios Administrativos en diferentes niveles, según la abundante prueba documental adosada, y ninguno de los testigos en mención fue capaz de señalar a cuál de esas categorías pertenecía o estaba asignada la labor realizada por el demandante, y mucho menos, se afirmó que estas eran propias del Grado 24. Adicionalmente, debido a la movilidad de cargos y de funciones asignadas al actor, era menester que este precisara en su escrito inaugural, no sólo las actividades que le fueron asignadas como Técnico Administrativo Grado 24, sino también los periodos en que laboró como tal, pero resulta que en la construcción de las pretensiones de la demanda, «se pide la nivelación salarial por todo el tiempo laborado, lo que es contradictorio con los fundamentos fácticos, si se considera que el demandante inició como Ayudante de Servicios Generales (hecho 1)».

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Radicación n.° 69891 De otro lado, agregó que el argumento que le sirvió de estribo al a quo para absolver de las pretensiones de la demanda, esto es, que no se indicó el nombre de un trabajador que estuviera en las mismas condiciones del accionante y que recibiera un salario mayor, también resulta acertado, pues según quedó esbozado dentro del análisis jurisprudencial arriba transcrito, uno de los elementos para materializar el principio de "igualdad salarial", es que exista una discriminación en la remuneración respecto de otro u otros empleados que están realizando la misma actividad, en idénticas condiciones de eficiencia, intensidad y calidad. Concluyó, que pese a la queja en la apelación de no requerirse un homólogo para respetar dicho principio laboral, esta tesis no es acogida, puesto que el comparativo con otro servidor es un requisito sine quanon, pues no de otra manera se podría hablar de igual, postulado que presupone equivalencia con un semejante, razones por las que confirma el fallo del juzgado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia fustigada, y en sede instancia, revoque la decisión

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Radicación n.° 69891 del juzgado, accediendo a las pretensiones de la demanda inaugural. Con tal propósito formula dos cargos, que no fueron replicados.

VI. PRIMER CARGO Acusó la sentencia del Tribunal de violar la ley

sustancial por vía indirecta, «por aplicación indebida de los artículos 13 y 53 de la Constitución Política en relación con los artículos 1º y 50 de la Ley 6 de 1945 y los artículos 3, 143, 467, 468, 469, 470, 471 y 476; artículos 11, 12, 17, 46, 47, 48, 49 de la Ley 6 de 1945; artículo 26, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1 del Decreto 1160 de 1947; 27 del Decreto 3118 de 1968; 5 y 40 del Decreto 1045 de 1978; artículo 38 del Decreto 2351 de 1965». Como errores de hecho, señaló:

1. No dar por demostrado estándolo que en el escrito de la demanda se pidió la nivelación salarial según el cargo que se demostrara y no únicamente según el cargo de TÉCNICO ADMINISTRATIVO

GRADO 24.

2. Dar por demostrado sin estarlo que en la demanda se pide la nivelación salarial por todo el tiempo laborado.

3. No dar por demostrado estándolo que el demandante tenía el cargo de AUXILIAR DE SERVICIOS ADMINISTRATIVOS GRADO 12 de manera formal, es decir, únicamente en el papel.

4. No dar por demostrado estándolo que en el ISS existía una planta con cargos en diferentes niveles y que cada nivel tenía una asignación salarial.

5. No dar por demostrado a pesar de estarlo que, al menos desde Septiembre de 2007, la parte demandante desempeñó funciones

propias del nivel TÉCNICO en el cargo TÉCNICO DE SERVICIOS

ADMINISTRATIVOS.

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6. No dar por demostrado estándolo que el demandante cumplía con los requisitos para desempeñar las funciones propias del cargo

TÉCNICO DE SERVICIOS ADMINISTRATIVOS.

7. No dar por demostrado estándolo que las funciones que desempeñaba el demandante eran propias de un cargo de nivel técnico y no de uno de nivel auxiliar.

Sostuvo, que los anteriores errores ocurrieron por la equivocada apreciación de los siguientes elementos de juicio: - La demanda - La respuesta a la demanda (f. 165) - Respuesta a petición de derechos de folios 13 - Reclamación de derechos de folios 15 - El documento de folios 18; - La respuesta de folios 19; - Certificaciones de folios 27 al 38. - Documentos de folios 63 al 72 sobre certificaciones del verdadero cargo desempeñado por el demandante. - Certificación de folios 76 sobre superación de etapas de concurso como Técnico - Documentos de folios 95 a 133 donde el demandante firma como Auditor Técnico. - documentos de folios 135 a 162 donde el demandante actúa como Técnico en sentencias. - Respuesta a oficio de pruebas 050 de folios 431 y 432; - Declaraciones de Gloria Patricia Rodríguez Dávila de folios 180; Néstor Eladio Gómez Arias de folios 181 vuelto; Beatriz Elena Ramírez Jiménez de folios 187; Elizabeth Lozada de folios 188.

Para demostrar el ataque, indica que el Tribunal no se percató que desde el escrito inicial se pidió como fuente de la nivelación salarial, además de la existencia de personas que

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Radicación n.° 69891 realizaban la misma función del demandante con una asignación superior, la ejecución de funciones propias al que formalmente le correspondía. Que en el acápite de pretensiones del escrito genitor, es clara la solicitud de que se declare que el demandante tiene derecho a la nivelación salarial por la ejecución de labores propias del cargo denominado Técnico Administrativo Grado 24, o del cargo similar o superior que se demuestre dentro del proceso; que a partir de esa petición sobre las verdaderas funciones realizadas, se edifican las demás reclamaciones; que la nivelación salarial se pidió desde la fecha en la cual desempeña funciones de un cargo jerárquicamente superior al de Auxiliar de Servicios Administrativos Grado 12, lo que está respaldado en que en realidad el accionante siempre realizó funciones de un cargo de mayor categoría al que tenía. Afirmó, que de allí se vislumbra ostensiblemente el error del ad quem al considerar que la pretensión de nivelación salarial era única y exclusivamente respecto de un Técnico Administrativo Grado 24 por lo que, al aseverar que no se demostró si las funciones realizadas eran las de ese grado, no podía accederse a lo pedido, quedando demostrado el primer error denunciado; que además de lo anterior, en el escrito mediante el cual se elevó la reclamación administrativa de manera textual, numeral 30 de los hechos,

se indicó que el actor realiza funciones «“propias de un Técnico de Servicios Administrativos”» por lo que se pedía la nivelación como Técnico de Servicios Administrativos.

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Radicación n.° 69891 Que en la respuesta dada a dicha petición, visible a folios 13, dijo el ISS que «“no puede predicarse que la administración le dio un trato discriminatorio al no pagarle el salario que corresponde a un nivel superior”», agregando más adelante, que «“finalmente, precisamos que no es viable cancelar la remuneración de un cargo de nivel superior, como Usted lo solicita…”». Y en el escrito de respuesta a la demanda, la entidad se pronuncia señalando la imposibilidad de pagar emolumentos por un cargo superior a aquel para el cual fue contratado el demandante. Manifestó, que la valoración errónea de esos medios de prueba documentales, llevó al Tribunal a concluir que no se demostró el derecho a nivelación sobre Técnico Grado 24, y que no se podía analizar con otro cargo, al no haberse pedido, quedando demostrado el primer error de hecho. Señaló, que igual suerte corre la afirmación según la cual en la demanda se pidió la nivelación salarial por todo el tiempo laborado, y que ello resulta contradictorio con los hechos de la demanda; que no es cierto que en las pretensiones se haya pedido la nivelación por todo el tiempo de servicios del actor; pues una simple mirada a lo pedido permite desvirtuar lo afirmado en la sentencia, quedando demostrado el segundo error denunciado, al no haber advertido que en los documentos señalados no se limitó la nivelación a un único grado en el nivel de Técnico

Administrativo, e incluso, a un solo cargo, lo cual condujo al juez de alzada a no encontrar demostrado el desempeño de funciones correspondientes a un nivel Técnico, pues la fundamentación fáctica gira en torno a que «no obstante la parte

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Radicación n.° 69891 actora estar contratada como Auxiliar de Servicios Administrativos, en la realidad se desempeñaba como Técnico Administrativo». Agregó, que en el 1.3. del escrito de la demanda, se dijo: «"Sin embargo, desde noviembre de 1992, se ha desempeñado en un cargo de mayor jerarquía, cumpliendo de manera exclusiva con todas las funciones propias del cargo denominado TÉCNICO ADMINISTRATIVO GRADO 24 o, en cualquier caso, un cargo de perfil y jerarquía s uperior al

de AUXILIAR DE SERVICIOS ADMINSITRATIVOS GRADO 12"».

Expresó, que sin duda alguna la pretensión tiene soporte en el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, establecido en el artículo 53 de la CN. Aseveró, que «La respuesta del ISS a derecho de petición de folios 19; la respuesta a la demanda de folios 161, así como la respuesta dada por el ISS al oficio de pruebas de folios 431 demuestran la existencia de una verdad formal constituida por la vinculación de la actora (sic) como auxiliar de servicios administrativos y otra verdad material: que la parte demandante se desempeñó como TÉCNICO; igualmente, demuestran que existe una diferencia bastante representativa entre la asignación salarial pagada a la parte actora y la

fijada para el cargo que en la realidad ejecutó (folio 435)». Adujo, que la prueba documental arrimada al informativo, muestra que el actor siempre fungió como Técnico de Servicios Administrativo y no como auxiliar, para lo cual se refiere al contenido de los folios 63 a 73, 76, 77, 80 a 94, 95 a 113, 114 a 129, 137 a 162, sosteniendo que dichas probanzas fueron apreciadas de manera errónea por el juzgador de segundo nivel, pues al armonizarlas con aquellas donde se indican las funciones, de ellas se infiere que el

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Radicación n.° 69891 demandante siempre ejerció labores de un cargo de nivel de Técnico, y del de auxiliar. Añadió, que en los documentos de folios 18 y 19, la enjuiciada certifica las funciones propias de los cargos del nivel Técnico, y los requisitos parar ejercer los mismos, los que sostiene cumple el actor de acuerdo a la probanza de folio 23. Que en folio 431 y 432, se describen las labores y requisitos para ejercer un cargo de auxiliar, destacando que «ninguna de ellas era ejecutada por él en la realidad»; que de allí mismo se infiere que «las funciones se definían de manera general

por NIVELES DE JERARQUÍA».

Acotó, que el artículo 12 de la Resolución n.° 2800/94, define las funciones que son propias de Secretarias o Auxiliares de Oficina, mientras que las del nivel Técnico se encuentran en el canon 11 ibídem; agregando que no hay

duda que las labores propias de la auditoria de servicios de salud así como el procedimiento para resolver las solicitudes para el cumplimiento de decisiones judiciales sobre el reconocimiento de prestaciones del sistema pensional, no pueden ser propias del Auxiliar; en esa medida, de haberse apreciado correctamente los elementos de convicción, el Tribunal habría concluido que el accionante desempeñaba funciones con nivel de complejidad medio, que son las del Técnico.

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Radicación n.° 69891 Seguidamente, afirmó que tampoco se apreció en debida forma las declaraciones de los testigos Gloria Patricia Rodríguez Ávila, Néstor Eladio Gómez Arias, Bertha Elena Ramírez Jiménez y Elizabeth Lozada, aludiendo a la versión dada por cada uno de ellos. Por último, dijo que estaban dados los presupuestos para dar aplicación al principio de la primacía de la realidad sobre las formas, acorde con lo previsto en el artículo 53 constitucional, fundamentándose además en las sentencias CSJ SL, 12 feb. 2008, rad. 31958 y CSJ SL, 10 may. 2011, rad. 38662.

VII. SEGUNDO CARGO Ataca la decisión de segundo grado, por considerar que es violatoria de la ley sustancial por vía directa, en la modalidad de «INFRECCIÓN (sic) DIRECTA de los artículos 13 y 53 de la Constitución Política en relación con los artículos 10 y 50 de la Ley 6 de 1945 y los artículos 3, 143, 467, 468, 469, 470, 471 y 476; artículos

11, 12, 17, 46, 47, 48, 49 de la Ley 6 de 1945; artículo 26, 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1 del Decreto 1160 de 1947; 27 del Decreto 3118 de 1968; 5 y 40 del Decreto 1045 de 1978; artículo 38 del Decreto 2351 de 1965». En su disertación, comienza afirmando que el argumento del juez colegiado giró en torno a la necesidad de que exista un trabajador o compañero del demandante que realizara las mismas funciones, pero que percibiera una remuneración mayor; que conforme a esa tesis, la única manera de violar el derecho de igualdad es la comparación

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Radicación n.° 69891 de dos o más personas, descartando la posibilidad de la ejecución de labores propias de un determinado nivel y que se remunere con valor inferior al que corresponde, para que se esa forma se materialice la desigualdad. Reproduce el artículo 53 de la CN, y trae referentes de algunos tratadistas sobre la primacía de la realidad, señalando luego que este principio es de aplicación amplia, de manera que, ese predominio de la realidad sobre lo establecido por escrito en contratos, documentos y formas en general, se refiere a los diferentes aspectos de la relación de trabajo, es decir, respecto de las fechas de inicio y terminación, al oficio, a la remuneración, a la naturaleza misma relación contractual. Que, es así como, en relación con el oficio y el salario, puede presentarse que desde el comienzo mismo de la

relación, se establezca por escrito un cargo específico, pero en la realidad, se le asignan al trabajador funciones y responsabilidades de otro cargo diferente al pactado, que tiene asignado además un salario distinto; que en estos casos, por aplicación del principio constitucional mencionado, predomina el cargo que corresponda a las tareas efectivamente ejecutadas por el empleado. Transcribió el artículo 13 de la CN, indicando seguidamente que este principio de igualdad también se encuentra consagrado en los Convenios 111 de 1958, sobre la discriminación en el empleo y la ocupación, aprobado por la Ley 22/67; que tanto en este instrumento internacional

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Radicación n.° 69891 como en la recomendación número 111, se establece expresamente la prohibición de cualquier distinción, exclusión o preferencia basado en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, o cualquier otra circunstancia que tenga por efecto alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación. Puntualizó, que el ad quem desconoció los principios de proporcionalidad, de primacía de la realidad sobre las formas, el de igualdad salarial sacrificando los derechos del trabajador que se fe remunera su labor con un salario inferior al que en realidad corresponde, fundamentándose en la sentencia CSJ SL, 10 may. 2011, rad. 38662.

VIII. CONSIDERACIONES Por cuestión de método, se estudian conjuntamente los dos cargos, pues a pesar de dirigirse por diferente sendero de transgresión de la ley, se observa que el elenco normativo que

conforma la proposición jurídica de cada uno de ellos son idénticos, los argumentos se complementan entre sí y tienen el mismo fin. El distanciamiento del recurrente respecto de la decisión de segundo grado, radica en que a su juicio, el Tribunal se equivocó al considerar que su solicitud de nivelación salarial solo la había hecho respecto del cargo de Técnico Administrativo Grado 24 y por todo el tiempo laborado; que está demostrado que ejerció funciones en empleo de mayor nivel jerárquico al de Auxiliar de Servicios

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Radicación n.° 69891 Administrativos Grado 12, por lo que debió darse aplicación al principio de primacía de la realidad y al derecho de igualdad, y como ello no sucedió, le atribuye al fallo fustigado yerros fácticos y jurídicos. Para dar respuesta al censor se analizará en principio las pruebas acusadas como de haber sido valoradas erróneamente: i) La demanda. Sostiene el recurrente que el juez de alzada se equivocó en la apreciación de esta pieza procesal por cuanto consideró que la nivelación salarial se solicitó «única y exclusivamente» respecto del cargo de Técnico Administrativo Grado 24 y por todo el tiempo de servicios, cuando contrario a ello, expresamente se pretendió que era de este, o de «cargo similar o superior que se demuestre en el proceso», y que tampoco en ese lapso temporal. Frente a este puntal aspecto, el juzgador de segundo grado, señaló que de la documental obrante a folios 79 a 94, se desprendía que el actor había sido «encargado como Técnico de

Servicios Administrativos en varias oportunidades, pero ninguna de las cuales en el Grado 24, cargo respecto del cual rec