CSJ - SL3695-2020

GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL3695-2020 Radicación n.° 76395 Acta 035 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá DC, veintidós (22) de septiembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la OMAR ARTURO QUINTERO CASTRO contra la sentencia proferida el 21 de septiembre de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy representado por FIDUAGRARIA SA, obrando como vocera y administradora del PATRIMONIO

AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS.

Se reconoce personería para actuar dentro del presente proceso, al abogado Carlos Alberto Parra Satizábal, como apoderado de Fiduagraria SA, obrando como vocera del PAR

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Radicación n.° 76395 ISS, en los términos y para los efectos del poder que obra a folio 103 a 107 y respaldo del cuaderno de Corte.

I. ANTECEDENTES El accionante demandó al Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, para que se declare que entre ellos se ejecutó un contrato de trabajo, consecuentemente, que se condene a reintegrarlo al cargo que desempeñaba, y el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir. En subsidio, pidió la indemnización convencional por despido, o la legal; las cesantías y sus intereses; la indemnización moratoria o

la indexación; las primas de servicios, de navidad, de vacaciones y la técnica; las vacaciones; el incremento por servicios; los aportes a la seguridad social; y la nivelación salarial con los profesionales especializados grado 32, o en su defecto, el incremento salarial. Fundamentó sus pretensiones, en que prestó personalmente sus servicios al Instituto de Seguros Sociales desde el 24 de diciembre de 2007 hasta el 30 de junio de 2012, desempeñando funciones propias del cargo de profesional especializado – Licenciado en Física, en la Unidad de Planeación y Actuaría del ISS; que su vinculación se dio a través de sucesivos contratos de prestación de servicios, pero que recibía órdenes de su jefe, cumplía un horario y se le exigía prestar el servicio en las instalaciones de la entidad. Que acataba los reglamentos del Instituto y cumplía su labor con los elementos que le proporcionaba; que en la planta de personal existían funcionarios vinculados

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Radicación n.° 76395 mediante contrato de trabajo que prestaban sus servicios en condiciones idénticas a las suyas, quienes tenían un salario superior, y les cancelaban las prestaciones legales y extralegales; que en la empresa estaba vigente una convención colectiva de trabajo celebrada entre la demandada y el sindicato mayoritario Sintraseguridadsocial, pero que nunca le cancelaron las acreencias consagradas en ese compendio, como tampoco las legales. Al contestar, el Instituto de Seguros Sociales en Liquidación se opuso a las pretensiones de la demanda por no encontrar respaldo en la realidad. Sobre los hechos, negó

la existencia del contrato de trabajo, pues insistió en que lo que hubo con el actor fueron varios contratos de prestación de servicios. No aceptó el despido, aduciendo que el contrato finalizó conforme a los términos acordados. Propuso como excepciones de fondo las de prescripción, inexistencia de la negociación colectiva, del derecho y la obligación; pago; ausencia del vínculo de carácter laboral; cobro de lo no debido; relación contractual con el actor no era de naturaleza laboral y buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Tres Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 24 de mayo de 2016, dispuso: PRIMERO. DECLARAR que entre el señor OMAR ARTURO QUINTERO CASTRO y el EXTINTO ISS, actualmente representado por FIDUAGRARIA S.A. como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES del ISS, existió un contrato de trabajo comprendido entre el 24 de diciembre de 2007 y el 30 de junio de

2012.

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Radicación n.° 76395 SEGUNDO. DECLARAR que como consecuencia de lo anterior el señor OMAR ARTURO QUINTERO CASTRO es beneficiario de la Convención Colectiva suscrita entre el ISS y Sintraseguridad social. TERCERO. ABSOLVER al PAR del ISS de las pretensiones de Reintegro, Indemnización por despido sin justa causa, prima de navidad, prima de vacaciones, vacaciones convencionales y la indexación, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la sentencia. CUARTO. CONDENAR a la demandada PATRIMONIO

AUTÓNOMO DE REMANENTES del ISS a pagar al señor OMAR ARTURO QUINTERO CASTRO, identificado con la C.C. No. 79.969.593, las siguientes sumas: a) Cesantías $18.168.033,33. b) Intereses a las cesantías $2.725.205. c) Vacaciones $6.982.960,53. d) Prima de servicios legal $13.965.921,07. e) Prima de servicios convencional $15.572.600. f) Prima técnica $20.319.813,96. QUINTO. CONDENAR a la demandada PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES del ISS a pagar al señor OMAR ARTURO QUINTERO CASTRO, a título de Indemnización Moratoria la suma de $112.330,53 diarios a partir del 1 de octubre de 2012 y hasta que se verifique el pago de las prestaciones y salarios adeudados, la cual liquidada al 31 de mayo de 2016 asciende a la suma de $150.298.253,60. SEXTO. CONDENAR a la demandada PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES del ISS a pagar al señor OMAR ARTURO QUINTERO CASTRO, el valor de los aportes a salud y pensión por el periodo comprendido entre el 27 de febrero de 2010 y el 25 de junio de 2012, la suma de $ 14.751.839,96. SÉPTIMO. DECLARAR no probada la excepción de prescripción por las razones expuestas en la parte motiva de la sentencia. OCTAVO. COSTAS de esta instancia a cargo de la demandada, fíjense como agencias en derecho la suma de $12.000.000.

En lo atinente a la indemnización por despido injusto, negó esta pretensión porque encontró probado con la testimonial, que el demandante decidió presentarse de manera voluntaria a la convocatoria de Colpensiones para continuar allí prestando sus servicios.

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III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia pronunciada el 21 de septiembre de 2016, decidió: PRIMERO: MODIFICAR el numeral cuarto de la sentencia proferida el 24 de mayo de 2016, por el Juzgado Treinta y Tres Laboral del Circuito de Bogotá, en el entendido de CONDENAR al PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES I.S.S. EN LIQUIDACIÓN administrado por la SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO - FIDUAGRARIA S.A. al pago de las siguientes sumas: a) Vacaciones: $3.709.013,60 b) Cesantías: $12.869.337,92 c) Intereses a las cesantías: $794.675,52 d) Prima de servicios: $7.233.294. e) Prima Técnica: $9.186.195.

SEGUNDO: REVOCAR PARCIALMENTE EL NUMERAL TERCERO DE LA SENTENCIA RECURRIDA, en el entendido de condenar a la demandada al pago de la indexación de las sumas adeudadas conforme se expuso.

TERCERO: REVOCAR PARCIALMENTE EL NUMERAL CUARTO,

ASÍ COMO EL NUMERAL QUINTO DE LA SENTENCIA RECURRIDA, en el sentido de absolver al PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES I.S.S. EN LIQUIDACIÓN administrado por la SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIOFIDUAGRARIA S.A de las condenas impuestas por PRIMA LEGAL e INDEMNIZACION (sic) MORATORIA de conformidad con lo dicho en esta audiencia.

CUARTO: REVOCAR PARICLAMENTE (sic) EL NUMERAL SEPTIMO

(sic) DE LA SENTENCIA RECURRIDA, en su lugar se declara probada parcialmente la excepción de prescripción sobre las prestaciones causadas a favor del actor con anterioridad al 18 de junio de 2010, salvo para las cesantías como se indicó.

QUINTO: CONFIRMAR EN LO DEMÁS LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA SEXTO: sin costas en esta instancia.

Advirtió, desde el inicio, que conocería tanto de los recursos de apelación interpuestos por las partes, como de la consulta surtida en favor de la pasiva. Luego, propuso como

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Radicación n.° 76395 problema jurídico, establecer si entre las partes existió un contrato de trabajo, y en caso afirmativo, si había lugar a las condenas por prima de navidad, despido injusto, e indemnización moratoria. Encontró demostrado que el actor prestó personalmente sus servicios a la demandada entre el 24 de diciembre de 2007 y el 30 de junio de 2012, a partir de los contratos suscritos por aquellos, la certificación visible a folio 30, y los documentos de los folios 31, 53, 90, 115, 158, 147,

198, 180, 217, 250, 272 y 321 de la carpeta administrativa, en los que consta que laboró en la Unidad de Planeación y Actuaría del Instituto de Seguros Sociales, en el análisis y medición de la variable relativa al desarrollo esperado del régimen de prima media con prestación definida, así como en la consolidación, tabulación y análisis de la información estadística que se recogía en las diferentes dependencias de la vicepresidencia y seccionales de decisión de prestaciones económicas de la entidad. Memoró las sentencias CC C-154-1997 y CSJ SL, 2 ago. 2004, rad. 22259, y sostuvo que los contratos de prestación de servicios solo podían celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no pudieran realizarse con personal de planta, o requieran conocimientos especializados, y que no generaban relación laboral. Estimó que, si bien el accionante celebró diferentes contratos de prestación de servicios, ello no significa que hubiera renunciado a sus derechos mínimos, irrenunciables por

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Radicación n.° 76395 demás si se declara que existió contrato de trabajo, de acuerdo con el artículo 25 de la Constitución Nacional. En relación con la subordinación, observó en los documentos, que, […] el actor tenía que asistir a capacitaciones que citaba el Instituto de Seguros Sociales, así se lee en el folio 73, así también debía cumplir con metas consistentes en manejar estadísticas mensuales derivadas de la información que las dependencias le entregaran, e informar mensualmente el consolidado del kárdex de prestaciones económicas; también rendir informes sobre

tutelas. Y finalmente, se observa que se le asignaron turnos de descanso para disfrutar en Navidad, Año Nuevo y Semana Santa, así se observan los folios 40 y 64 del cuaderno principal, 31, 53, 90, 115, 158, 147, 198, 180, 217, 250, 272, 321 de la carpeta administrativa. Después de estudiar la prueba testimonial, orientada en el mismo sentido, concluyó: Luego del análisis en conjunto de la prueba documental y testimonial, encuentra la Sala que la prestación personal del servicio del demandante a favor de la convocada a juicio se ejecutó bajo continuada subordinación, pues demostrado está que el actor no sólo debía cumplir jornada laboral que le implicaba en caso ausentarse, pedir permiso, sino que también recibía, acataba instrucciones, además de que rendía informes en los tiempos y condiciones establecidos por la demandada, y finalmente, la labor que desarrolló el demandante la cumplió en las instalaciones y con los bienes suministrados por la convocada a juicio, lo que conduce a que se confirme la decisión de primera instancia en cuanto declaró la existencia de un contrato de trabajo entre las partes entre el 24 de diciembre de 2007 y el 30 de junio 2012. Consideró que el demandante era beneficiario de la convención colectiva suscrita entre el ISS y Sintraseguridadsocial, pues en su cláusula tercera se dispuso que esta era una organización mayoritaria, por lo que sus disposiciones se extendían a todos los trabajadores, fueran sindicalizados o no. Además, que el convenio se fue

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Radicación n.° 76395 prorrogando en los términos del artículo 478 del Código Sustantivo del Trabajo, es decir, cada 6 meses. Confirmó la absolución del pago de la prima de navidad, puesto que esta prestación está excluida para los trabajadores de las empresas industriales y comerciales del Estado «[…] que por virtud de pactos, convenciones, colectivas de trabajo, fallos arbitrales o reglamentos de trabajo, tengan derecho a primas anuales similares, cualquiera sea su denominación, cómo sería el caso de la prima de vacaciones que se le reconoce al actor». Dijo, sobre la indemnización por despido injusto, que el demandante no probó que fue la pasiva la que finalizó en forma unilateral el contrato de trabajo. Entendió que no se podía aplicar la figura del plazo presuntivo, pues, en su criterio, «este tiene vigencia para los vínculos que por voluntad de las partes se celebraron bajo la modalidad de un contrato de trabajo, situación que no se presenta en este caso, pues como está demostrado en principio las partes celebraron en apariencia contratos de prestación de servicios». En torno a la indemnización moratoria, indicó que no procedía de forma automática, sino que debía analizar la conducta del empleador. Y razonó así: Por su parte, la Corte Constitucional en la sentencia C-159 de 1997, indica que se infiere que la figura de contratar bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios establecido en la Ley 80 de 1993 se encuentra vigente, es legal y brinda la posibilidad de celebrar estos contratos con los límites allí establecidos para evitar el abuso de esta clase de vinculación, lo que conduce a que los contratos de prestación de servicios sea (sic)

un modo legal de vinculación con la administración, y en virtud de ello, las partes en su momento suscribieron los contratos que ahora

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Radicación n.° 76395 se declaran contratos de trabajo, sin que pueda predicarse mala fe de la demandada en ese entonces, pues la convocada contrató la prestación de servicios profesionales del actor y se obligó a pagar por ello unos honorarios, obligación que cumplió en la forma pactada y de buena fe, lo que resulta para esta sala en forma mayoritaria, suficiente para eximir de esta condena a la convocada juicio.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Lo formula así: Se pretende con la interposición del recurso extraordinario que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada en cuanto: i) confirmó la absolución dispuesta en primera instancia con respecto a la indemnización por despido injusto; y ii) en cuanto revocó las condenas por indemnización moratoria y primas de navidad, para que, una vez constituida en sede de instancia: REVOQUE la sentencia de primer grado en cuanto absolvió del reconocimiento y pago de la indemnización convencional por despido sin justa causa y de las primas de navidad, para que en su lugar condene al pago de estos conceptos.

CONFIRME la condena impuesta en primera instancia por concepto de indemnización moratoria […]. Con tal propósito plantea, por la causal primera de casación, tres cargos, los cuales fueron objeto de réplica, y

serán examinados conjuntamente, pues, como se verá, el primero es suficiente para derruir la sentencia impugnada.

VI. CARGO PRIMERO Por la vía indirecta, acusó la aplicación indebida de los artículos 1, 11 y 12 de la Ley 6ª de 1945; 1°, 2, 3, 37, 40, 43,

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Radicación n.° 76395 47, 49, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 467 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo; 1° del Decreto 797 de 1949; 32 de la Ley 80 de 1993; 11 del Decreto 3135 de 1968 con la adición introducida por el artículo 1° del Decreto 3148 del mismo año; 51 del Decreto 1848 de 1969; y 467 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo. Le imputó al Tribunal los siguientes dislates fácticos: 1) No dar por demostrado estándolo, que de acuerdo con la convención colectiva de trabajo suscrita por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES con SINTRASEGURIDAD SOCIAL, los contratos de trabajo que celebra dicha entidad con sus servidores son contratos de trabajo a término indefinido que sólo se pueden terminar por las causas establecidas en el artículo 70 del Decreto 2351 de 1965. 2) No dar por demostrado estándolo, que la entidad demandada prescindió de los servicios del demandante el 30 de junio de 2012, alegando el vencimiento del plazo contenido en el último de los

contratos de prestación de servicios suscrito entre las partes. 3) No dar por demostrado estándolo, que en el proceso se acreditó el despido del demandante. 4) No dar por demostrado estándolo, que la contratación del demandante no fue ocasional o temporal ni un hecho excepcional. 5) No dar por demostrado estándolo, que las actividades para las cuales fue contratado el demandante correspondían al giro ordinario de la entidad. 6) No dar por demostrado estándolo, que la entidad demandada le prodigó al demandante de manera abierta el tratamiento de funcionario de la entidad. 7) No dar por demostrado estándolo, que la entidad demandada abusó de la forma contractual utilizada para la contratación de los servicios personales del demandante. 8) Dar por demostrado sin estarlo que la demandada obró de buena fe al desconocer la relación laboral que la ligaba con la demandante y al no pagarle las prestaciones sociales. 9) Dar por demostrado sin estarlo que las primas de vacaciones de orden convencional son semejantes o asimilables a las primas de navidad.

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Radicación n.° 76395 Aseguró que tales yerros tuvieron origen en la apreciación equivocada de la convención colectiva de trabajo (f.° 87 y ss.), las certificaciones emitidas por el ISS sobre el tiempo de servicio del demandante (f.° 26-30), los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes (f.° 3339), y la contestación de la demanda (f.°196-213). También lo atribuyó a la falta de apreciación de las siguientes pruebas: los correos electrónicos visibles a folios 73, 74 y 79, dirigidos

al demandante sobre una capacitación en pensiones, y relativos a órdenes impartidas para la atención de un usuario; y del oficio de folio 80, signado por el doctor Walter Orozco Salazar, Jefe de la Unidad deActuación y Actuaría del ISS, en donde éste solicitó que el demandante fuera reclasificado como Profesional Especializado. En la demostración del cargo, sostuvo que el reconocimiento de la existencia de un contrato de trabajo entre las partes, y la extensión de los beneficios convencionales, conllevaba a que se reconociera que la relación laboral que lo ligó con el ISS estuvo regida por un contrato de trabajo a término indefinido, conforme a los artículos 5 y 117 de la convención colectiva de trabajo, y que gozaba de la estabilidad laboral consagrada en ese estatuto extralegal, de modo que el vínculo solo podía ser terminado unilateralmente por las causas establecidas en el artículo 70 del Decreto 2351 de 1965, por lo que no resultaba pertinente aplicar a la relación de trabajo, los plazos contenidos en los contratos de prestación de servicios suscritos por las partes, ni mucho menos alegar su vencimiento como causa de terminación, como lo hizo la pasiva al contestar la demanda.

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Radicación n.° 76395 Se apoyó, para el efecto, en las sentencias CSJ SL, 24 jun. 2009, rad. 32547, y CSJ SL, 10 feb. 2010, rad. 35019. Enfatizó en que al contestar el hecho 28 de la demanda,

la accionada admitió que el vínculo terminó por la finalización del plazo estipulado, lo cual recalcó en las razones de la defensa, lo que constituía la prueba del despido, toda vez que esa no era una causa justificativa de la terminación de un contrato de trabajo a término indefinido. Recalcó que si el Tribunal hubiese establecido que la relación laboral fue a término indefinido y que finalizó por el vencimiento del plazo establecido en el último contrato de prestación de servicios, o por el vencimiento del término acordado, habría concluido que en el proceso «[…] sí se demostró el hecho y la causa de la terminación del vínculo con el demandante, la cual configuró un verdadero despido sin justa causa, que imponía acceder al reconocimiento de la indemnización por despido de orden convencional reclamada […]». En cuanto a la indemnización moratoria, estimó que la conclusión sobre la buena fe de la demandada era manifiestamente equivocada, por cuanto el ad quem no advirtió que su contratación no fue un hecho meramente temporal u ocasional, sino que, por el contrario, se hizo con vocación de permanencia, tal como se probó con la certificación visible a folio 30 del expediente, donde consta que fue contratado sin interrupciones durante más de 4 años a través de 10 contratos de prestación de servicios sucesivos,

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Radicación n.° 76395 lo que contradice la esencia y razón de ser de los contratos de prestación de servicios. Agregó que el Tribunal tampoco apreció que las funciones que le asignaron hacían parte del giro ordinario de la entidad, como lo demostraban los contratos de prestación

de servicios. Destacó que los referidos contratos no eran idóneos para evidenciar la buena fe de la entidad, pues solo revelan que fueron suscritos por las partes, pero no dan cuenta de las condiciones reales bajo los cuales se prestó el servicio, ni reflejan un acto de convicción del ISS sobre la ausencia de una relación laboral, como tampoco el pago de los honorarios convenidos es apto para calificar el comportamiento de la accionada como de buena fe. En este punto, reprodujo apartes de las sentencias CSJ SL5523-2013, CSJ SL, 24 abr. 2013, rad. 40666, CSJ SL, 22 ene. 2013, rad. 40067, CSJ SL, 19 mar. 2014, rad. 42773, CSJ SL, 23 jul. 2014, rad. 43457, y dijo que esa posición «[…] ha sido reiterada por la Corte en más de 15 sentencias». Comentó que, para valorar la conducta de la enjuiciada, el colegiado pasó por alto los documentos que evidenciaban que esta le daba el tratamiento propio de un funcionario de la entidad y no el de un contratista. Y concluyó: Dichos documentos dejan en claro que la entidad demandada no podía tener la convicción razonable de estar ligada con el demandante por contratos de prestación de servicios reales, cuando claramente los mismos fueron utilizados para contratar actividades permanentes que correspondería ejecutar al personal de planta, y que el demandante estuvo sometido al poder subordinante de la entidad accionada.

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Radicación n.° 76395 Lo anterior demuestra claramente que la entidad demandada

abusó de la forma contractual a la que acudió para lograr los servicios personales del demandante. Los yerros atribuidos a la sentencia, y que se estiman demostrados, dejan sin piso la consideración sobre la buena fe de la entidad demandada, basada en la existencia de contratos de prestación de servicios, quedando probado el abuso de la forma contractual al que acudió el Instituto demandado. Finalmente, en lo concerniente a la prima de navidad, apuntó que, si bien el artículo 51 del Decreto 1848 de 1969 prevé la incompatibilidad de esa prestación legal con los beneficios convencionales análogos, lo cierto es que la prima de vacaciones consagrada en la convención colectiva de trabajo no puede asimilarse a aquella, en la medida en que está ligada al disfrute de las vacaciones y solo se causa a partir del momento en que el trabajador complete 5 años de servicio, a tal punto que a él no se la reconocieron, precisamente por no haber alcanzado a laborar ese mínimo de tiempo al ISS.

VII. CARGO SEGUNDO Denunció la transgresión, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 11 de la Ley 6ª de 1945 y 1° del Decreto 797 de 1949, en relación con el 32 de la Ley 80 de 1993.

En forma preliminar, señaló que en este cargo cuestionaba el razonamiento jurídico del Tribunal, dado que los fundamentos fácticos fueron controvertidos en el cargo precedente. Expresó que si bien el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 regula los contratos de prestación de servicios y autoriza a la

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Radicación n.° 76395 administración a la celebración de los mismos, ello no significa que en tales eventos el contratante pueda desconocer los elementos esenciales de tal tipo de contrato, ni que se pueda utilizar dicha modalidad cuando las actividades contratadas se deben desempeñar bajo condiciones de subordinación laboral o cuando hacen parte del giro ordinario de la entidad, por lo que, si la demandada ocultó bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral, su obligación era la de reconocer al trabajador las prestaciones sociales que le correspondían una vez finalizó el vínculo entre las partes, sin que se pudiera amparar automáticamente en la legalidad de la figura contractual para desconocer el pago de los derechos laborales. Recordó la sentencia CC C-154-1997 de la Corte Constitucional, para afirmar que, cuando una entidad contrata a una persona a través de un contrato de prestación de servicios, pero ejerce típicos actos de subordinación laboral, «[…] no se puede amparar en la apariencia de dicho contrato para justificar su proceder, ni debe condicionar el pago de las prestaciones sociales a la expedición de una sentencia que declare la existencia del contrato de trabajo y/o la ineficacia del contrato de prestación de servicios». Resaltó que la conducta que se debe valorar para imponer o negar la indemnización moratoria es la que evidencie el empleador al momento de terminar la relación laboral, y no la asumida al inicio, por lo que el ad quem se equivocó al justificar la conducta de la entidad demandada

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Radicación n.° 76395 aduciendo que procedió de buena fe al suscribir los contratos de prestación de servicios.

VIII. CARGO TERCERO Por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, acusó la vulneración de los artículos 11 de la Ley 6ª de 1945 y 1° del Decreto 797 de 1949, en relación con el 32 de la Ley 80 de 1993, y los preceptos 1° y subsiguientes del Decreto 2013 de 2012.

En la comprobación del cargo, reiteró los mismos argumentos expuestos en el anterior.

IX. RÉPLICA El PAR ISS respaldó la decisión del colegiado. Frente a la terminación del contrato, sostuvo que la condición de un plazo determinado no solo es una exigencia de orden natural, sino de la misma esencia, puesto que la contratación pública debe tener una serie de elementos de carácter precontractual, en los que se debe preparar la temporalidad del vínculo jurídico, en asuntos técnicos, financieros y administrativos. Añadió que la respuesta dada en la contestación de la demanda no prueba el despido, pues debe contextualizarse en un contrato de prestación de un servicio profesional, no en una declaratoria posterior y definida por acciones que son totalmente diferentes a las normalmente determinadas por una entidad pública.

Insistió en la improcedencia de la indemnización moratoria, debido a que el contrato realidad se declaró

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Radicación n.° 76395 después de varios años de haberse suscrito, ejecutado y terminado las varias relaciones contractuales acordadas y aprobadas por las partes, además de que la entidad entró en

liquidación definitiva, por lo que no requirió más la contratación de personal especializado. Arguyó, además, que para una entidad pública es ilegal ordenar pagos, actuaciones o situaciones que no se encuentren respaldadas por la ley o un acto administrativo, razón por la cual, no podía haber mala fe, cuando la misma normatividad le prohibía a los representantes de la entidad de la época generar reconocimientos laborales a sus contratistas. En adición a su defensa, destacó que al Estado le está prohibido el incremento o disminución de una nómina, razón por la cual, así hubiera solicitado el contratista una vinculación laboral donde allí cambiaran las condiciones, esta no habría sido posible, en razón a la naturaleza eminentemente pública del ISS liquidado. De todo ello dedujo que no podía ser procedente una indemnización moratoria por el no pago de unos rubros basados en la mala fe del contratante, «[…] cuando nunca existió la posibilidad de pagar, porque nunca hubo un contrato de trabajo, la erogación del gasto no puede provenir de la misma fuente […]», y, porque las acciones de los servidores públicos encargados, muy seguramente generarían un tipo penal como prevaricato y peculado en una de sus modalidades. Citó las sentencias CSJ SL, 21 abr. 2004, rad. 22448, y CSJ SL, 21 abr. 2009, rad. 35414, e indicó:

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Radicación n.° 76395 Luego de visto esto, debe tenerse en cuenta es la inexistencia de una relación laboral entre el demandante y la entidad demandada, además de ello, debe tener en cuenta la Honorable

sala que se está ante una situación que hace aún más gravosa la condición del Instituto de Seguros sociales liquidado al declarar una indemnización de por sí inexistente, pues para el Instituto de Seguros Sociales, no puede la conducta enmarcarse en una mala fe por el solo hecho de buscar el cumplimiento de sus fines a través de empleos por una parte y contratos de prestación de servicios profesionales especializados para el cumplimiento de sus fines, por otra. Por último, recabó en que no podía imponerse una indemnización moratoria a una entidad inexistente desde el 30 de marzo de 2015, y que en su remanente no puede responder por acciones inciertas y no probadas en tiempo anterior. En lo que hace a los cargos restantes, dijo que no podía haber una violación directa de la ley, puesto que las actuaciones regidas por el contrato mismo, no permiten que exista una violación a la norma, y en este caso las partes se ciñeron a las condiciones contractuales de la vinculación legal con una persona profesional que prestó sus servicios especializados y explotó su conocimiento, sin que se pudiera hablar de una continua subordinación, cuando no existió una sola reclamación durante años de relación contractual.

Y explicó: La prohibición expresa en el estatuto de contratación, de pagar condiciones laborales en un contrato de prestación de servicios, está llamada a ser una situación clara y expresa, además de las ya relatadas, como justificación propia de la inexistencia e improcedencia de la mala fe que conduce al pago de la indemnización moratoria, es por ello que, el Tribunal Superior de Bogotá, ha dicho claramente que ésta prohibición solo puede dejar