CSJ - SL3695-2021

IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente SL3695-2021 Radicación n.° 79334 Acta 29 Bogotá, D. C., cuatro (4) de agosto de dos mil veintiuno (2021). La Corte decide el recurso de casación que la sociedad APUESTAS J.E.R. S.A. interpuso contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja profirió el 17 de mayo de 2017, en el proceso que MARÍA LUISA RIVERA TORRES promueve contra la recurrente.

I. ANTECEDENTES La accionante solicitó que se declarara la existencia de un contrato de trabajo y, en consecuencia, se condene a la accionada al reconocimiento y pago de la diferencia entre el salario que recibió con respecto al mínimo legal, las horas extras, las prestaciones sociales, los aportes a seguridad social y las vacaciones, así como la sanción por no consignación de las cesantías, la indexación, los intereses

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Radicación n.° 79334 moratorios desde la ejecutoria de la sentencia, lo que se pruebe ultra y extra petita y las costas procesales. En respaldo de sus aspiraciones, narró que prestó sus servicios a la compañía «Apuestas Unidas de Boyacá» hoy «JER S.A.» en la venta de apuestas, lotería y chance, así como de recargas de celular a través de mecanismos electrónicos o talonarios, desde el 6 de marzo de 1995 hasta el 4 de abril de 2015, de lunes a domingo y en un horario de 9:00 a.m. a 1:00

p.m. y de 3:00 p.m. a 9:30 p.m. Agregó que por dicha labor recibió un valor diario que oscilaba entre $5.000 a $10.000 pesos como comisiones por ventas, las cuales se pactaron en los siguientes términos: Días Concepto % Comisión Lunes a viernes Venta en máquina 20% Lunes a viernes Venta en computador 15% Lunes a viernes Venta chance en valera 20% Lunes a viernes Recargas a celular 2% Dominicales y Festivos Ventas Totales 25% Señaló que la demandada le suministró dotación anual consistente en un chaleco para identificarse y le impuso la obligación de entregar en sus instalaciones diariamente el producido de las ventas; además, que no le ha reconocido los conceptos que pretende ni la afilió a la seguridad social, pese a los reclamos que presentó ante la gerencia de la entidad (f.º 36 a 43).

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Radicación n.° 79334 Al contestar la demanda, la convocada a juicio se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos en que se basa, aceptó las labores que desempeñó la accionante y que no ha reconocido ninguno de los conceptos que solicita. En relación con los demás manifestó que no eran ciertos o que no le constaban. Aclaró que el vínculo existente entre las partes se ejecutó en el marco de un «contrato de franquicia», que inició el 4 de julio de 2014 y en el que la actora era autónoma y

disponía libremente de sus horarios. En su defensa, propuso las excepciones de prescripción de la acción, ausencia de subordinación o dependencia, contrato de franquicia y buena fe de la demandada (f.º 118 a 123).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo de 17 de agosto de 2016, corregido a través de autos de 25 de agosto y 15 de septiembre siguientes, el Juez Tercero Laboral del Circuito de Tunja resolvió (f.º 236 a 239 y 244 a 246, CD 3): Primero. Declarar que entre María Luisa Rivera Torres, como trabajadora y la sociedad JER S.A. como empleadora, existió contrato verbal a término indefinido con vigencia entre el 1.º de agosto de 2006 al 24 de febrero de 2016.

Segundo. Condenar a la sociedad JER S.A. como empleadora a pagar a favor de la trabajadora María Luisa Rivera Torres la suma de $24.105.408.00 por concepto de diferencia salarial, cesantías, intereses sobre cesantías, prima de servicios, vacaciones, acorde con lo señalado en la parte motiva de esta providencia.

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Radicación n.° 79334 Tercero. Condenar a la sociedad JER S.A., como empleadora a pagar las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones a favor de la señora María Luisa Rivera Torres, en cualquier fondo administrador de pensiones legalmente establecido, durante la vigencia de la relación laboral, esto es desde el 1.º de agosto de 2006 al 24 de febrero de 2016, teniendo como salario base de

liquidación, el mínimo legal mensual vigente para cada anualidad, junto con el correspondiente cálculo actuarial, la indexación y sanciones que liquide el fondo de pensiones. Cuarto. Absolver de las demás pretensiones de esta demandas a la sociedad JER S.A.. Quinto. Declarar probada parcialmente la excepción de prescripción y no probadas las demás excepciones presentadas por parte de la demandada. Sexto. Condenar a la parte demandada en costas del proceso, liquídese por secretaria y fíjese como agencias en derecho un millón de pesos. Séptimo. Contra la presente decisión procede el recuro de apelación Al respecto, advierte la Sala que la corrección que realizó el a quo, consistió en precisar que la fecha inicial de la relación laboral correspondía al 1.º de agosto de 2006.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de ambas partes, mediante sentencia de 17 de mayo de 2017 la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja confirmó la sentencia impugnada y se abstuvo de imponer costas en la alzada (f.º 26, cuaderno 2,

CD 4). Para los fines que interesan al recurso de casación, el ad quem señaló que no era objeto de debate la existencia del vínculo entre las partes y las labores que la actora ejecutó a favor de la demandada.

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Radicación n.° 79334 Así, estimó que el problema jurídico a resolver consistía en determinar, respecto a la apelación de la demandada sobre la naturaleza del vínculo, si este fue subordinado o

comercial, y en cuanto a la de la accionante, sobre su duración y el valor de algunas condenas impuestas. En esta dirección, indicó que para determinar la naturaleza de dicha relación era necesario abordar los elementos del contrato de trabajo y la presunción legal en torno al mismo, conforme a los artículos 22, 23 y 24 del Código Sustantivo del Trabajo. Agregó que dichas disposiciones contemplan que le corresponde a la accionante probar la prestación personal del servicio para que se presuma la naturaleza laboral del vínculo, lo cual solo se desvirtúa demostrando que las labores que realizó se ejecutaron de manera independiente y autónoma. Explicó que la teoría del contrato realidad se sustenta en el principio de la primacía de la realidad y que tal como lo indican la doctrina y la jurisprudencia en aquellos casos en los que «exista discordia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de los documentos o acuerdos debe preferirse lo que sucede en el terreno de los hechos», en tanto son «estos los que determinan la naturaleza jurídica de la situación producida». En el anterior contexto, analizó la prueba documental consistente en los contratos que suscribieron las partes; las actas de entrenamiento, capacitación y conocimiento; el acta de inició de labores; las comunicaciones que envió la

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Radicación n.° 79334 demandante a través de las cuales indicó los días en que no pudo prestar el servicio; el reporte de utilidades obtenidas; el histórico de cartera; la carta de terminación del contrato y la denuncia penal que se interpuso contra de la actora; así

como los interrogatorios que absolvieron las partes y los testimonios recibidos en el proceso. Luego de revisar «la totalidad del material probatorio», concluyó que la actora acreditó la prestación personal del servicio, las actividades que desarrolló en la venta de chance y otros productos en un local de «propiedad de la demandada» y el producido diario de ventas que entregó. Así, consideró que operó a favor de aquella la presunción prevista en el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, sin que el contrato suscrito por las partes o la carta de terminación lo desvirtuaran. Y destacó que dadas las condiciones particulares de la accionante, quien la mayor parte de su vida se ha dedicado a la venta ambulante de tales productos, no se podía aseverar en este caso que tuviera conocimiento sobre dichos acuerdos comerciales. Por otra parte, hizo énfasis en el hecho que la demandada era la dueña de todo el material publicitario y tecnológico del punto de venta en donde trabajó la actora, que asumía también el pago del canon de arrendamiento de dicho establecimiento y que sus funcionarios realizaban visitas periódicas al mismo para verificar la apertura de mismo y recibir el producido, de modo que reiteró que ello

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Radicación n.° 79334 desvirtuó totalmente la existencia de la aludida contratación comercial. Por último, en cuanto a la apelación de la accionante, señaló que no existía prueba que el vínculo laboral haya iniciado en una fecha anterior a la que determinó el a quo, ni que hubiera trabajado los domingos o festivos. Igualmente, revisó la liquidación de las condenas que se impusieron en

primera instancia y concluyó que algunos rubros no habían sido objeto del recurso de alzada y otros eran superiores a los que estableció dicho juez, por lo que mantuvo dichas condenas para «no hacer más gravosa la situación de los apelantes».

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso Apuestas J.E.R. S.A., lo concedió el Tribunal y lo admitió la

Corte Suprema de Justicia.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte «case totalmente» la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque la decisión del a quo, la absuelva de las pretensiones del proceso y provea lo que corresponda en costas.

Con tal propósito, por la causal primera de casación, formula dos cargos, que no fueron objeto de réplica. La Corte

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Radicación n.° 79334 los estudiará conjuntamente porque acusan las mismas disposiciones y contienen argumentación complementaria.

VI. CARGO PRIMERO Por la vía indirecta, acusa la «aplicación indebida de los artículos 22, 23, 24 y 97A del Código Sustantivo del Trabajo, el último adicionado por el artículo 13 de la Ley 50 de 1990».

Afirma que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho:

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que entre la señora MARIA LUISA RIVERA TORRES y JER S.A., existió un vínculo laboral entre el 1 de agosto de 2006 y el 24 de febrero de 2016.

2. No dar por demostrado, estándolo que, entre la sociedad

demandada y la demandante, no existió vínculo laboral alguno sino que su relación se rigió única y exclusivamente por contratos mercantiles y comerciales a saber: a. Contrato de colocador independiente de apuestas permanentes. b. Contrato de franquicia.

3. No dar por demostrado, estándolo que la demandada no ejerció respecto de la señora RIVERA TORRES ningún acto de subordinación, sino que por el contrario ella actuó de manera autónoma e independiente.

Señala, que los anteriores errores de hecho se derivan de la errónea apreciación de las siguientes pruebas:

1. Documentos denominados de cierre de venta y comprobantes de ingreso de septiembre y octubre de 2011 (folios 9-18 del cuaderno 1).

2. Contrato de colocador independiente de apuestas permanente suscrito entre la demandante y la representante legal de la sociedad JER S.A. (folios 72-74 del cuaderno 1).

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3. Propuesta de vinculación comercial como colocadora independiente de apuestas permanentes (folio 76 del cuaderno 1).

4. Propuesta de vinculación como franquiciado (folio 78 del cuaderno 1).

5. Contrato de franquicia (folios 82-85 del cuaderno 1).

6. Acta de liquidación de contrato de franquicia (folios 88 del cuaderno 1).

7. Contrato de franquicia y contrato de comodato (folios 90-97 del cuaderno 1).

8. Acta de entrenamiento y capacitación y conocimientos del contrato de franquicia (folios 100-102 del cuaderno 1).

9. Acta de inicio de contrato de franquicia del 4 de julio de 2014

(folio 103 del cuaderno 1). 10.Comunicaciones enviadas por la demandada a la demandante (folios 106-109 del cuaderno 1).

11. Reporte de utilidades obtenidas por la demandante (folios 111 del cuaderno 1).

12. Terminación de contrato de franquicia (folios 129 del cuaderno

1).

13. Denuncia penal (folios 113-115 del cuaderno 1).

14. Historial de cartera (folios 146-232).

15. Interrogatorios de parte (MARIA LUISA RIVERA TORRES y

REPRESENTANTE LEGAL DE JER).

16. Testimonio de JOSE EDGAR ARMANDO MEDIENTA.

17. Testimonio de LUZ MARY PEDRAZA.

18. Testimonio GLORIA DEL PILAR PRIETO GARCÍA.

19. Testimonio JOSEPH MAURICCIO PADILLA CALLE.

20. Testimonio HÉCTOR SILVESTRE RAMOS RAMOS.

Asimismo, debido a que el Tribunal no valoró (i) el registro único tributario de la actora (f.º 75, cuaderno 1), y (ii) el manual de operación de la franquicia (f.º 104, cuaderno 1). En el desarrollo del cargo, la censura señala que el ad quem se equivocó al concluir que el vínculo que existió con la actora entre el 1.º de agosto de 2006 y el 24 de febrero de 2016 fue de naturaleza laboral y no comercial, lo cual fue consecuencia de una «valoración superficial e incompleta del material fáctico».

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Radicación n.° 79334 Agrega que un análisis adecuado de la totalidad de las pruebas permite inferir que no existió un vínculo laboral entre las partes, ante la ausencia de subordinación y que la accionada desvirtuó la presunción contemplada en el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, pues afirma que la accionante ejecutó sus labores con plena independencia y autonomía. Indica que el juez colegiado valoró inadecuadamente el cierre de ventas de la accionante (f.º 9 a 18, cuaderno 1) porque dichos documentos solo dan cuenta de una serie de operaciones que la actora desarrolló de forma autónoma en algunos días de 2011, sin que los mismos acrediten que existió subordinación. Expone que la propuesta de vinculación comercial (76, cuaderno 1) permite concluir que no existió una prestación personal del servicio, subordinación o una retribución directa del servicio, dado que la actora presentó tal oferta a la recurrente para ser colocadora independiente de apuestas permanentes y para ello estimó su meta de ventas, indicó que no cumpliría horarios y que desarrollaría su actividad de lunes a domingo, lo que se acredita su autonomía e independencia. Señala que la citada propuesta derivó en la suscripción del contrato de colocador independiente de apuestas permanentes (72 a 74, cuaderno 1) en el que se reprodujeron las condiciones del acuerdo mercantil que la demandante le propuso.

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Radicación n.° 79334 Por otra parte, la recurrente reitera que la actora propuso el modelo comercial, se comprometió a cumplir una

meta de ventas, afirmó conocer y comprender el manual de franquicia y la carta de navegación del contrato comercial, con lo que se demuestra la existencia de un marco corporativo para el ejercicio de funciones comerciales no subordinadas, tal y como de ello da cuenta la propuesta de vinculación como franquiciado (78, cuaderno 1), los contratos de franquicia y comodato (82 a 85, 90 a 97 cuaderno 1), las actas de liquidación del contrato de franquicia (88 y 129, cuaderno 1), las actas de entrenamiento, capacitación y conocimiento (100 a 102, cuaderno 1), y el acta de inicio de 4 de julio de 2014 (103, cuaderno 1). Asevera que dichos convenios tuvieron actas de inicio y fin, contemplaron que la actora ejecutaría sus actividades por sus «propios medios y en el tiempo que ella considerara conveniente», lo cual no se desvirtúa por la entrega que la accionada le hizo de implementos o equipos tecnológicos en comodato para el adecuado desarrollo del contrato. Explica que la entrega de dichos elementos solo corresponde a «medidas y mecanismos para que se ejecute adecuadamente el convenio comercial, y responden a los cánones legales y de la costumbre que ciñen las apuestas y los juegos de azar. Es impensable que en este tipo de negocios comerciales no se tengan las herramientas necesarias para el adecuado funcionamiento del negocio, puesto que los controles legales y policiales son extremos y desde luego deben

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Radicación n.° 79334 corresponder y ajustarse a los estándares establecidos, por lo

delicado y especial del servicio». Manifiesta que las actas de entrenamiento y capacitación también permiten concluir que el acompañamiento que recibió la actora precisamente se dirigió a que el contrato se ejecutara adecuadamente y beneficiara económicamente a ambas partes, pero que era ella quien determinaba si acogía las recomendaciones y los estándares a través de los cuales desarrollaba su actividad. En cuanto a las comunicaciones que envió la demandante (106 a 109, cuaderno 1), menciona que dan cuenta que las labores del punto de venta las podía realizar ella o cualquier persona, lo que desvirtúa el carácter intuito persona del vínculo que unió a las partes. Expone que la actora indicó el 4 de julio de 2014, el 28 de marzo, el 26 de junio y el 28 de octubre de 2015 que por razones personales alguien distinto debía atender la franquicia o que solicitaba a la empresa disponer de tal punto transitoriamente. En su apoyo, cita la sentencia CSJ SL9801-2015. Respecto del reporte de utilidades (111, cuaderno 1) y el historial de cartera (146 a 232, cuaderno 1), aduce que los mismos no prueban la existencia de subordinación, en tanto solo expresan los valores que la empresa debía y canceló a la accionante, así como la existencia de un reporte económico que no es equiparable a un pago de salarios o la retribución de algún servicio; igualmente, indica que ello tampoco se extrae de la denuncia penal (113 a 115, cuaderno 1), dado que

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tal documento no especifica el producto que vendía la actora, a favor de quién lo hacía ni bajo qué vínculo contractual. Sobre los interrogatorios de parte, arguye que la actora aceptó que no le pagaron salario, que del «22 de diciembre al 7 de enero» no abrió el punto de venta debido a un viaje familiar, que en el 2012 «estuvo un mes sin trabajar mientras conseguía una plata que debía, que no trabajaba los domingos y festivos»; y que dichas afirmaciones acreditan que no existió un contrato de trabajo, sino que la demandante ejecutó labores autónomas, dado que es impensable que ante dichos actos «el hipotético empleador no hubiera iniciado procesos disciplinarios». Agrega que el representante legal de la sociedad señaló que el vínculo que unió a las partes fue mercantil y no laboral, que no cumplió horarios y que las actividades de aquella fueron autónomas. En cuanto a los testimonios, aduce que fueron erróneamente valorados porque José Edgar Armando Mendieta solo expresó generalidades, no tenía conocimiento de la relación existente entre las partes y pese a que afirmó que la actora cumplió horario en un punto de venta de la accionada, ello no es suficiente para extraer la existencia de un vínculo laboral. Igualmente, expone que las declaraciones de Luz Mary Pedraza, Gloria del Pilar Prieto, Joseph Mauricio Padilla Calle y Héctor Silvestre Ramos permiten concluir que las labores fueron autónomas, que la actora no prestó de manera personal el servicio, que no cumplía horarios y que

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Radicación n.° 79334 existieron varios periodos en los que no se dio apertura al punto de venta. Por último, asevera que el Tribunal no valoró el registro único tributario de la actora (75, cuaderno 1) y el manual de operación de la franquicia, medios de convicción que demuestran que ella tenía conocimiento de su vínculo mercantil y que contaba con plena libertad, autonomía e independencia para desarrollar sus funciones, «solo que por la complejidad y responsabilidad del negocio estas debían estar acordes con los estándares legales que sobre el particular tienen las apuestas y juegos de azar».

VII. CARGO SEGUNDO Por la vía directa, acusa la «infracción directa del artículo 13 de la Ley 50 de 1990 que conllevó a la aplicación indebida de los artículos 22, 23 y 24 del Código Sustantivo del Trabajo».

En el desarrollo del cargo, la censura señala que pese a compartir las conclusiones fácticas del Colegiado de instancia, cuestiona que este no aplicó el artículo 13 de la Ley 50 de 1990, que regula las actividades mercantiles que la actora ejecutó como trabajadora independiente y de forma autónoma. Agrega que en este tipo de vínculos para probar la existencia de un contrato de trabajo es necesario que se acrediten los elementos esenciales del mismo, y que el juez plural desconoció la facultad que tal precepto concede para

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Radicación n.° 79334 suscribir el contrato de colocador de apuestas bajo normas mercantiles, para en su lugar aplicar la presunción prevista

en el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo. Agrega que pese a «configurarse la prestación personal del servicio, per se no se entiende de manera automática la materialización de un contrato de trabajo». En su apoyo, cita la sentencia CSJ SL, 31 ago. 2011, rad. 39988.

VIII. CONSIDERACIONES No se discute en sede casacional: (i) la existencia del vínculo que unió a las partes y que se extendió del 1.º de agosto de 2006 al 24 de febrero de 2016, y (ii) por el cual la actora ejerció la actividad de colocación de apuestas, la venta de lotería y recargas de celulares.

Así, la Corte debe determinar si el Tribunal incurrió en un yerro al considerar que en este caso operó la presunción prevista en el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo y por esta vía establecer que las labores que ejecutó la actora se desarrollaron mediante una relación de trabajo subordinada y no comercial, sin tener en cuenta el artículo 13 de la Ley 50 de 1990, como lo expone la censura. Para una mejor comprensión del asunto, la Corte desarrollará los siguientes puntos: (1) la regulación de la venta de chance, y (2) el análisis del caso concreto.

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1. La regulación de la venta de chance Pues bien, sea lo primero destacar que la colocación de apuestas se creó mediante la Ley 1.ª de 1982 como una clase de juego de azar, que comúnmente se conoce como venta de chance y se define como la actividad que sin ser rifa o lotería,

permite a un apostador escoger un numero -no mayor a cuatro cifrasa través de un formulario preestablecido y obtener un beneficio en dinero conforme al plan de premios que establezca la ley, en caso que la apuesta coincida con los resultados ordinarios del premio mayor de la lotería– artículos 21 de la Ley 643 de 2001 y 3.º del Decreto 1350 de 2003. Dicha actividad a su vez corresponde a un monopolio rentístico en el que la titularidad para su operación la ostentan por regla general los departamentos, el distrito capital y los municipios, entidades que pueden autorizar en su jurisdicción territorial a terceros denominados operadores y concesionarios de apuestas para que ejecuten la venta de chance mediante contratos de concesión –artículos 2.º, 6.º, 7.º, 8.º, 9.º, 22 y 23 de la Ley 643 de 2001 y 2.º, 12, 13 del Decreto 1350 de 2003. Estos operadores se encargan de la explotación y comercialización de las apuestas permanentes a través de distintos canales como las agencias, los puntos fijos y los colocadores o vendedores de apuestas, conforme lo dispone el artículo 13 ibidem.

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Radicación n.° 79334 Por su parte, en relación con los colocadores de apuestas o simplemente vendedores de chance, el artículo 97A del Código Sustantivo del trabajo, modificado por el artículo 13 de la Ley 50 de 1990 dispone: ARTICULO 97-A. Colocadores de apuestas permanentes. Los colocadores de apuestas permanentes, al igual que los agentes

colocadores de pólizas de seguros y títulos de capitalización, podrán tener el carácter de dependientes o independientes. Son colocadores de apuestas dependientes los que han celebrado contratos de trabajo para desarrollar esa labor, con una empresa concesionaria. Son colocadores de apuestas independientes las personas que por sus propios medios se dediquen a la promoción o colocación de apuestas permanentes, sin dependencia de una empresa concesionaria, en virtud de un contrato mercantil. En este evento no se podrán pactar cláusulas de exclusividad. PARAGRAFO. Los colocadores de apuestas permanentes que con anterioridad a la vigencia de la presente ley estuvieren vinculados mediante contrato de trabajo, mantendrán tal vinculación de idéntica naturaleza. Ahora, el régimen regulatorio de la venta de chance a través de personas naturales establece como requisitos para su operación que respecto a todo vendedor de chance, el operador de apuestas debe: (i) identificarlo adecuadamente mediante un carné; (ii) llevar un discriminado de sus ventas diarias; (iii) registrarlo ante la entidad concedente, y (iv) garantizar que los formularios o formatos oficiales dispuestos para la apuesta solo se entreguen a las personas debidamente registradas, sin que los riesgos de la operación «puedan ser trasladados al comercializador, agencia o punto de venta» -artículo 13 del Decreto 1350 de 2003. Asimismo, en relación con la identificación y registro de cada colocador de apuestas permanentes, el artículo 21

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Radicación n.° 79334 ibidem dispone que el vendedor de chance debe inscribirse en

el registro público nacional de vendedores de juegos de suerte y azar y que en todas las vinculaciones de un vendedor con un empresario es obligatorio determinar y registrar cada una de las personas que intervendrán en la ejecución del contrato que entre ellos se suscriba -artículo 55 Ley 643 de 2001. En ese esquema, la persona natural que funge como colocador de apuestas es aquella que se dedica a la venta de chance, que una vez se inscribe en el registro público, obtiene una vinculación con un operador o concesionario habilitado para ejercer la explotación de tal actividad. Y ostentan la calidad de colocadores independientes aquellos que: (i) ejecutan la venta de chance por sus propios medios a través de un contrato mercantil en el que no existe exclusividad; (ii) son autorizados por el operador para la colocación de apuestas por sí mismos o por interpuesta persona, previamente establecida en el convenio entre el operador y el colocador, y (iii) están registrados por el operador ante el concedente. En síntesis, el operador de apuestas es aquel que está autorizado mediante un contrato de concesión para explotar la venta de chance y le asiste la obligación de registrar los agentes colocadores ante el concedente, carnetizarlos, controlar la actividad y definir en los contratos que suscribe con los citados vendedores si la colocación se realizará de manera personal o por interpuesta persona y, en caso de

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Radicación n.° 79334 optar por esta última opción, también deberá hacer el registro de tales colocadores ante el ente territorial.

2. Análisis del caso concreto Con base en las anteriores consideraciones jurídicas,

procede la Sala a la revisión objetiva de los medios de convicción denunciados. Al respecto, previamente es oportuno indicar que en el marco de la relación que unió a las partes existieron dos propuestas comerciales para actividades distintas, una dirigida a la venta de chance y otra a la venta de lotería en red y de recargas de celulares, que a su vez se formalizaron en convenios diferentes -un contrato de colocadora independiente de apuestas permanente, dos contratos de franquicia y dos acuerdos de comodato, con sus respectivos anexos (f.º 72 a 74, 76, 78, 80 a 86, 90 a 97, 88 y 129 cuaderno 1), tal como se describe a continuación: 2.1. De la vinculación comercial como colocadora independiente de apuestas permanentes Consta en el proceso, propuesta de vinculación comercial como colocador independiente de apuestas permanentes de 1.º de febrero de 2006 (f. º 76), a través de la cual la actora indica que acepta realizar la actividad de forma ambulante o en un punto fijo en la ciudad de Tunja, de lunes a domingo, sin cumplir horarios, la contraprestación establecida por la empresa para la actividad y se compromete a realizar un promedio de ventas de $2.000.000 mensuales.

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Radicación n.° 79334 Igualmente, contrato de «colocador independiente de apuestas permanentes» de 1.º de febrero de 2006 (f. º 72 a 74), en el que se plasmaron los elementos de la citada propuesta,

en el que se estableció que la actora podría realizar no solo la venta de chance sino también de los «demás juegos de suerte y azar y productos» que se pudieran comercializar en línea por parte del contratante – cláusula 1.ª-; que era deber del vendedor no permitir que personas no autorizadas manejaran o realizaran la colocación, «someterse a los reglamentos e instrucciones que respecto del juego de apuestas» indique la ley o aquellas que impartan tanto el concedente como el concesionario -cláusulas 3.ª y 5.ª-. En este también se estableció que el operador suministraría los equipos tecnológicos, «el material POP», el local o punto fijo para la venta de apuestas y tendría la facultad de «ejercer todos los controles administrativos, operacionales y técnicos, y realizar las visitas correspondientes para vigilar el perfecto cumplimiento de este contrato» – cláusula 2.ª. A este contrato se acompañó el RUT de la demandante, el que consta que aquella registró como su actividad económica principal la 9242, que corresponde a juegos de azar. A su vez obran en el expediente otros documentos que se acusan como mal valorados: (i) historial de cartera (f. º143 a 232), en el que se indicaron los valores que se debían a la

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Radicación n.° 79334 demandante por concepto de la venta de chance, entre otros, desde el 1.º de agosto de 2006 al 23 de febrero de 2016; (ii) denuncia penal de 5 de noviembre de 2011 (f.º 114 y 115), de

la cual se extrae que una líder de apuestas de la recurrente presentó una acción penal contra la accionante por la presunta apropiación de unos dineros y la no entrega del punto de venta El Bosque, en la cual afirma que la actora fue contratada para la labor de «colocadora independiente de apuestas», y (iii) algunos documentos denominados comprobante de ingreso y cierre de ventas (f.º 9 a 18), que dan cue