CSJ - SL3697-2018

República de Colombia CorteS uprdeeJm uas ticia Saldae C asacióLna lloral RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL3697-2018 Radicación No. 60727 Acta 32 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BRUNILDA VIDES FONTALVO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 21 de septiembre de 2012, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS

SOCIALES.

I. ANTECEDENTES BRUNILDA VIDES FONTALVO llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que fuera condenado a reliquidarle y pagarle su pensión de veJez, sobre el 90°/o del ingreso base de liquidación de las últimas 100 semanas, conforme a lo establecido por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del

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Radicación n. º 60727 mismo año, a partir del 30 de noviembre de 2008; y los intereses moratorias del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 30 de noviembre de 1953, por lo que cumplió 55 años de edad el mismo día y mes de 2008; que se afilió al ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte el 14 de enero de 1974 , de forma tal que, de acuerdo a lo establecido

por la Resolución 6277 del 21 de abril de 2010, alcanzó a cotizar 1.616 semanas; que el 9 de octubre de 2009 elevó solicitud de pensión de vejez, la cual le fue reconocida mediante Resolución 025107 de 2009, al cumplir con los requisitos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; que contra dicha resolución interpuso recurso de reposición y, en subsidio, apelación, que fueron resueltos negativamente; que la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó en las últimas 100 semanas equivalía a $29.383.523,49, de suerte que, al haber cotizado 1.616 semanas y al tener derecho a una tasa de remplazo del 90%, le correspondía como mesada pensiona! inicial la suma de $1.272.306; y que agotó la vía gubernativa. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo que eran ciertos: la fecha de nacimiento y la edad de la demandante, que había elevado solicitud de pensión de vejez el día 9 de octubre de 2009 y que ésta le había sido reconocida mediante Resolución 025107 de 2009, al cumplir con los requisitos estipulados en el Acuerdo 049 de 2

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Radicación n. º 60727 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; que había interpuesto los recursos de ley y que, mediante Resolución 2017 de julio de 2010, se había confirmado la decisión; que

la demandante era beneficiaria del régimen de transición estipulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Lo restante lo negó o dijo que no era un hecho. En su defensa propuso como excepciones de mérito: inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, imposibilidad jurídica del demandado para reconocer y pagar derechos por fuera del ordenamiento legal, buena fe, prescripción, compensación y la genérica.

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 23 de septiembre de 2011 (fls. 67-74), absolvió al Instituto de Seguros Sociales de las pretensiones de la demanda.

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación, interpuesto por la parte demandan te, la Sala Fija Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 21 de septiembre de 2012, confirmó la sentencia de primera instancia.

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Radicación n. º 60727 En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que respecto del IBL aplicable a las personas que se encontraban en el régimen de transición dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, existía una clara línea jurisprudencial trazada por esta Sala de la Corte, la cual constituía precedente vertical y en donde se precisaba que el régimen de transición pensiona! consagrado en el artículo

antes mencionado había establecido la posibilidad de mantener solamente una parte de la normatividad anterior pues, en adelante, el tema del IBL se regiría por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, debido a que el legislador gozaba de facultad configurativa al momento de definir la protección que se otorgaba a las expectativas de los ciudadanos, por lo que el régimen de transición conservaba tres aspectos de la normatividad anterior: edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y el monto de la pensión; de ahí, que no fuera cierto que las consideraciones del juez de primera instancia fueran ilegales, infundadas, antijurídicas e inaceptables, tal y como las había calificado la demandante, al estar basado el fallo de primer grado en múltiples sentencias emanadas de esta Sala de Casación.

IV. RECURDSEOC ASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, acceda a todas y cada una de las pretensiones incoadas en la demanda.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue debidamente replicado y pasa a resolverse.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de violar, por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 36 incisos 2 y 3 de la Ley 100 de 1993; 20, ordinal 2, literales

a y b, parágrafos 1 y 2 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad; 12 y 13 ibídem; 11 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003; 1, 9, 13, 14, 16, 18 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo; 25, 48, 53 y 58 de la CN. En desarrollo del cargo, manifiesta el censor que no discute ningún aspecto fáctico, ni se plantean errores con respecto a la valoración probatoria, pero que se aparta de las consideraciones y conclusiones a las que llegó el ad quem para denegar lo pretendido, pues, dice, de ellas se extrae que no consulta los efectos que se derivan del régimen de transición, establecido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, norma jurídica que, según su criterio, es

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Radicación n. º 60727 de orden público y respeta situaciones particulares, definidas y consolidadas, conforme a disposiciones anteriores, de donde surge el principio de favorabilidad que cobija al trabajador pensionado, el cual debe ser obligatoriamente acatado por el juzgador, en armonía con el principio de inescindibilidad de las normas jurídicas, que no permiten combinar normas de la Ley 100 de 1993 con disposiciones contenidas en los anteriores regímenes. Agrega, que debe tenerse en cuenta que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 fue claro en establecer los requisitos para acceder a la pensión (edad, tiempo de servicios o

semanas cotizadas y monto), de modo que sus incisos 2 y 3 han de interpretarse de forma armónica con lo manifestado en las disposiciones que arropan el derecho del trabajador y con la Carta Política de 1991, por lo que el IBL hace parte del monto integral de la pensión y, como quiera que el monto incluye la manera de liquidar el IBL, entonces se determinan por un solo régimen, de manera que la excepción del inciso tercero es inocua para el caso bajo examen, pues dicha excepción solo es aplicable cuando en el régimen especial anterior no se establece expresamente el ingreso base para liquidar la pensión de vejez, lo que dice, no ocurre en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, en tanto allí se especifica la manera de calcularlo. Sostiene que el ingreso base de liquidación está incluido en el concepto de monto de la pensión, pues en sentido estricto es un elemento inescindible del régimen de 6

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Radicación n. º 60727 transición y del monto aplicable al trabajador, «que en sentido que el Tribunal erró al interpretar lato confinna íntegramente»; lo la norma aplicable al caso concreto, por cuanto desconoció que la interpretación debe hacerse en forma sistemática y bajo las luces que aporta la Carta Política de 1991, en especial sus artículos 48 y 53. VII.RÉ PLICA Sostiene que sobre la interpretación del articulo 36 de la Ley 100 de 1993 existe jurisprudencia, que no debe ser variada, puesto que no existe razón para que sea juzgada

como errónea, o, aún en caso que la hubiere, no es señalada por la recurrente, ya que lo expresado por ella desconoce claramente el tenor literal de dicho precepto legal y las demás normas con las cuales conformó la proposición jurídica. Agrega que la equivocada interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 realizada por la censura está basada en una superficial lectura de dicho precepto legal y su único sustento es una débil interpretación "seudogramatical fundada en la definición que el Diccionario de la Lengua Española trae de la palabra "monto".» VIICIO.N SIDERACIONES De acuerdo a la senda escogida, no son objeto de reproche en el recurso extraordinario los aspectos fácticos y probatorios sobre los cuales se basó el fallo recurrido. 7

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Radicación n. º 60727 En tomo al tema en discusión, esta Sala ha sostenido con insistencia, que el régimen de transición garantizó la aplicación de las disposiciones anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993, tan sólo en tres aspectos puntuales: la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación, entendido este último como el porcentaje o tasa de reemplazo que se aplica a la base salarial. En cuanto a la forma de obtener el ingreso base de liquidación, que valga reiterar no es igual al monto pensiona!, se ha dicho que fue regulada expresamente en las disposiciones de la Ley 100 de 1993, por lo que no es posible acudir a preceptos anteriores para determinarlo. La Sala en sentencia CSJ SL

66155 del 5 de abril de 2017 reiteró: Esta Sala de la Corte, con estricta sujeción a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ha considerado de fonna reiterada, unifonne y pacífica (CSJ SL 44238, 15 feb. 2011, CSJ SL 53037, 17 abr. 2012, CSJ SL 570-2013, CSJ SL4649-2014, CSJ SL17476-2014, CSJ SL2982-2015, entre otras), que el régimen de transición únicamente preserva tres aspectos del régimen anterior: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. De suerte que, los demás aspectos de la prestación, tales como el ingreso base de liquidación, son los consagrados en la Ley 100 de 1993. Al amparo de esta construcción jurídica, ha dicho la Sala que el concepto monto hace referencia únicamente al porcentaje o tasa de reemplazo que se aplica, más no a la base reguladora de la pensión o a los ingresos en que se fundamenta la liquidación. Por lo tanto, aunque el monto y el ingreso base de liquidación son dos conceptos que están íntimamente ligados para cuantificar la pensión, son diferentes.

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Radicación n. º 60727 Ha puesto también de relieve esta Corporación, que el ingreso base de liquidación de la pensión de las personas beneficiarias del régimen de transición que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993 les faltare menos de 1 O años para adquirir el derecho,

se rige por lo previsto en el inciso 3 del artículo 36 ibídem y, para aquellos que les faltar e 1 O años o más para consolidar su derecho, se liquida de acuerdo con lo contemplado en el artículo 21 de la misma normativa. Lo cual, en modo alguno, vulnera el principio de inescindibilidad de la norma, porque es en virtud del mandato expreso de la Ley 100 de 19 93 que el cálculo debe hacerse en esa fa rma. Sobre el particular, esta Corporación en sentencia CSJ SL 33343, 17 oct. 2008, reiterada, entre otras, en CSJ SL 31711, 24 feb. 2009, CSJ SL6476-2015, CSJ SL12998-2015 y, recientemente, en CSJ SL8563-2016, CSJ SL2510-2017 y CSJ SL4093-201 7, se adoctrinó: sabiqduoec onl orse gímedneet sr ansiecsipóend almente Es creapdaorsca u andom odifiquerne quipsairtaaoc sc ead er se los lodse recpheonss ionsaehl aeb su,s capdoore ll egislnaod or afecdtema arn egrraav lea esx pectlaetgiívtadiseqm uaise naels , momendteop roducierlcs aem bnioon natihvaol,l ambáason se menopsr óxiamc oosn soelldi edrare cho. Desdleu ego,r egímpeuneedste enn deirf ermeondtaelsi dades esos respedcelt auo t ilidzeal cani uóenvp ar ecepyt liavv iag endcei a

lanso rmdaesr ogaod maosd ificdaead haqísu, e n oi mpliquen necesarilaaam pelnitceae cnsi uói nn,t egrdied adn,o nnas, estas quep,o rl og enercaoln,s agbreanne ficiofsa voraabll es más trabajadaolra filiaa ldaso e gurisdoacdiY aall .a C orte o Constithuace ixopnlailac alrd eof,e railar rsteí 3c6ud lelo a L ey 100d e1 993q,u eg ozeal l egisldaeud noa rm plpiood edre configuraalmc oimóenn dtedo e filnapi rro teqcucleie óo nt orag ue lase xpectadtei vcaisu dadacnoomslo,a sr eferai ldoass los derecphroess tacionales.

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Radicación n.º 60727 Precisamceonnet ler égimdeent ransipceinósni ocnoan[s agrado ene la rtíc3u6ld oe l aL ey1 00d e1 993n oq uiseoll egislador mantenpearra l obse neficilaara ipolsi caecnis óutn o taldiedl aad normativqiudeag do bernabsau sd erechpoesn sionaslienso, solameunntape a rtdeee llEas.t Saa ldae l aC orteh ac onsolidado, porr eiterya pdaoc ificeolc, ri tedreiq ou ed ichroé gimceonm porta paras usb eneficilaara ipolsi cacdieó lna sn ormalse gales

anteriao lrave isg endceiSlai steGmean erdaelP ensioennet sr,e s puntualaessp ecteodsa:d ,t iempdoe servicoi osse manas cotizadya mso ntdoe l ap ensiYóq nu.ee lt emdae l ab assea larial del iqauciidódne l ap ensinóons er igpeo rt aledsi sposiciones lega(l. e).s . (. ). . De taslu erqtuee e sam ixturnao rmatiqvuaen, o c onstiutnu ye exabrujputroí dipcuoe,se s caracterdíes tliocsra e gímenes expedipdaorsra e gultarra nsicnioornmeast isvuarsgd,ee lp ropio texdteol al eyy n oe sr esultdaeud noa c aprichionstae rpretación del asn ormaqsu ei nstitueyles riosnt edmeas egurisdoacdi al integernpa eln siones. Al respecto ver también, entre otras las sentencias CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 43336; CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 38684; CSJ SL16900-2015, 10 dic. 2015 rad.47684, CSJ SL 2100-2015, 11 feb 2015 rad.45432; CSJ SL 5012-2015, 22 abr 2015 rad.44094; CSJ SL 8689-2015, 24 jun 2015 rad.52330 y CSJ SL 8772-2015, 24 jun 2015 rad.49924,

CSJ SL 4983-2017, CSJ SL 4030-2017.

Ante la inexistencia de nuevos elementos de juicio que

propicien la modificación del criterio que actualmente impera en la Sala, se mantendrá y aplicará en los mismos términos en el caso en estudio, no sin antes precisar que es claro para esta Colegiatura que el pnnc1p10 de favorabilidad alegado por la recurrente no es aplicable, en 10

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Radicación n. º 60727 tanto que el mismo parte de la existencia de duda en la aplicación o interpretación de normas vigentes, mientras que, en el presente caso, existe norma especial que reguló específicamente la forma de calcular el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición a las que les faltare más de 10 años para consolidar su derecho pensiona!. De manera que, al existir el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, precepto legal vigente que regula la situación de la recurrente de forma unívoca, es el único aplicable. Tal y como lo señaló el Tribunal. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente. Se fijan las agencias en derecho en la suma de $3. 75 0. 000, que se incluirá en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintiuno (21) de septiembre de dos mil doce (2012) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por BRUNILDA VIDES FONTALVO, contra el

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas de acuerdo a lo dicho en la parte motiva.

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Radicación n. º 60727 Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CADENA uo-+v de la Sala fi-3,

RIGOBERfiRRI BUENO SCLAJPT-10V .00 12

Radicación n. º 60727 - ' n__ fifi .fi

RGE LUIS QUIROZ ALEMÁN

M.PR.I GOBTOEE RCHEVEBRUREIN O M.PR.I GOBERETCOH EVEBRRUIE NO

SECTREARÍASA LA DEC ASCAIÓLNA BOLRA

SECRETARÜ SALA DEC ASCAIÓLNA BORAL • Sed jecao nstqauneecnl i f:i-:a. : :::1;:;f:.; e ;doi cto fiBogoDt.áC,0 . 1 - 1O 2 0H1:ooa-8 e S0d ejcaos n::t Qnc 1q lu -:.iee 1n l Qfa e 2 cs 1h 0fida H es 8 •Sfa rie oojd pti rt1oc Bogo,Dt .áC. .t!J s. Jg

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Repúhlica de C: olomhia coSnuep rdeJemu ast icia Sal111a1C asacLn1or•a1l

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación nº60727

REFERENCIA: BRUNILDA VIDES FONTALVO vs.

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, en esta ocasión me permito aclarar el voto, en tanto considero que no se ha explicado con suficiencia los motivos para aplicar el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en algunas de las pensiones de vejez que se otorgan con base en el artículo 36 de este cuerpo normativo, es decir, aquellas que se reconocen en sede de transición del sistema. No existe duda alguna, por lo menos para esta Sala de Casación, de que el régimen de transición sólo protege la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y el monto consagrado en el régimen anterior; como tampoco que la expresión monto, se refiere a la tasa de reemplazo o proporción sobre el ingreso de base que determina la cuantía de la pensión. Radicación n. º 60727 Esta exeges1s de la Sala se ve reforzada cuando la misma ley, a punto seguido, reza que «las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, . se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley», para, inmediatamente, proceder a definir la figura del Ingreso Base de Liquidación -IBL. Así las cosas, en nuestro criterio, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fija tanto los elementos necesarios para la causación del derecho como aquellos indispensables para la cuantificación de la mesada, a decir, el monto y la base de liquidación. Por tanto, ese precepto consagra todo lo

necesario para la determinación y cuantificación del derecho pensiona!, lo que genera, pnma facie, la imposibilidad de aplicar otras disposiciones jurídicas de similar contenido para la definición de la cuantía de la pensión. En este sentido, emerge palmario, el principio de inescindibilidad de la norma jurídica, al no existir razón alguna para acudir a otro texto normativo bajo el pretexto de que existe un vacío en la Ley. Al respecto, considero que existen dos problemas que deben ser analizados al momento de estudiar el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones en régimen de transición: i) la interpretación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y ii) la posibilidad de sustituir la aplicación del inciso 3° del mencionado artículo 36 con la del artículo 21 en determinados eventos. 2 Radicación n.º 60727

1. La interpretación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993

El inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, admite al menos dos alcances que pueden conducir a resultados diferentes en la cuantificación de la prestación. La primera se basa en un derecho de opción; mientras que la segunda considera que la norma tiene varios supuestos de tiempo para su estimación. Lo anterior se explica así: a) Derecho de opción La estructura normativa para dar fundamento a esta interpretación, es del siguiente tenor: Eli ngrebsaosp ea ar liquildapa ern sidóenv jeezd el apse rsonas rfeeriadse ne li nciasnot ieorqru el efsal tamreen odse d ie(z1O ) añopsa ar adquierldi err ecsheor,eá lp romedidoel od evengado

ene lt iepmoq uel ehsi cifealrtepa a ar elloo e,lc otizdaudroa nte todeolt iepmos i éstfuee res upeirro,a ctualiaznaudaol meec notn baseen l av ariacdieóílnn didceep reciaolcs o nsum,is deogrún cerfitciaciqóunee xpidealD ANE. Esta pnmera interpretación, itérese, se soporta en el derecho de opción, en la medida en que se considera que el 1nc1so tercero del artículo 36 no regula todas las situaciones que pudieran derivarse del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, dado que solo cobija a quienes les falta 10 o menos años para cumplir los requisitos de acceso a la pensión, población para la cual se instituye un derecho de opción en la fijación del Ingreso Base de Liquidación, ya que la mesada se liquida con el 3 Radicación n. º 60727 promedio del tiempo que les falte para adquirir el derecho, siempre que sea inferior a 10 años, o el cotizado durante «toldaav iddaej»an,d o por fuera la determinación del IBL para quienes les faltdei eoz m ása ñopsar a acceder a la pensión en sede de transición. En este último evento, y ante el vacío normativo, debe aplicarse el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. b.L an ormtai evnaer isousp uesdteto ise mppaor a sue stimación La segunda interpretación posible está dada por una lectura completa del inciso tercero original, sin tener en

cuenta la sentencia de inexequibilidad C-168 de 1995, pero solo para establecer el alcance del mencionado inciso. Dicho aparte completo señalaba: Eli ngorb easspea ral iiqdualpare nsdieóv nej deezl apses rons a rfeerideanes li ncainstoe qruileoe rfsa l tamreen odsed ie(zO1) añopsaa ra dqueildr eirre csheore,ápl r omeddeli odo e vengado ene lt iemqpuole e hsi cifaelrtpeaa a re lleol,c otidzuaardnot e o todeolt ipeoms ié sfuteeer s puer,ia ocrtualainzuaadlomc eonnt e baseenl av ariadceíilnó dndi ecp er ecailco osn su,ms iedgoúrn certcifiicóqanue epx idealD A NES.i enm abrgcou,a nedlto i peom quele hsi cifealrtfeau eirgeau l ifneriao dro s(2 a)ñ oas l a o entreandv ai gednceli apa r eseLnetyee.l i, n grbeassope aa r liiqdualrap enssieórneá lp romeddeli odo e evngaednlo o dso s (2ú)tl imaoñso psa,ar l otsr ajbdaaoersd esle cptroirv ayd deo , un( 1a)ñ poa arl osse rveispd úolbricos. Teniendo en cuenta que una norma, como supuesto, abarca todas las hipótesis sobre el tema a regular, y que el régimen de transición, en su versión original, tendría una

duración superior a 20 años, dadas las edades a partir de las cuales se protegió la expectativa pensiona!, 35 años para 4 Radicación n. º 60727 las mujeres, 40 para los hombres, se puede encontrar que lo que se entiende del citado inciso como un derecho de opc1on no lo es y, más bien, que la ley regula todas las situaciones para determinar el Ingreso Base de Liquidación, as1: Para los afiliados que les falten dos años o menos para acceder al derecho a la pensión, el IBL se halla con el promedio de lo devengado en los dos últimos años, para trabajadores del sector privado, y de un año para los servidores públicos. Se reitera esta forma de encontrar el IBL fue declarada inexequible, pero, claro está, hacía parte de la norma original. Para los que le faltan menos de 1 O años para acceder al derecho a la pensión, el IBL es el promedio de lo devengado en el tiempo que les haga falta para ello, debidamente actualizado con el IPC. Para los que le faltan más de 1 O años para acceder a la pensión es el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, que le faltara para adquirir el derecho debidamente actualizado con el IPC. Esta interpretación emerge cristalina cuando la lectura del 1nc1so se realiza en forma inversa, de atrás para adelante, colocándose como objeto principal de interpretación el tiempo que le hace falta al afiliado para el acceso a la pensión y teniendo, como supuesto, que el 5 Radiacciónn . º 60727 legisplreavidó otorda s lahsi pótpeossiisbd leiervsa ddaesl

régidmeet nrn asición. Ene fetcol,a c onptorisaciqóuneh aclea n ormeas entlroeqs ue l efl atamne nsod ed ieazñ opsa raad quierli r dereycl hooqs u el ef latamná sd ed ieazñ opsa rtae neelr etsatudse p ensidoo,n cauandsoe ña«lsaéi s tfuee er spuer»ip ourses ee stráe firiaelnt dioe m«pqoul ee hsi ciere faltpaa are llcoo»nr e efrenac «ilaqo use l efsal tmee nodse dieazñ opsaa ra dqueildr eirre .c ho» Cone stian terprseetl aicbieeórlcna o ntrasdeen tido entenqdueee rlI BeLs e lp romeddeitloi emqpueol ehsa ga fatlap araa dquierldi err esciheom qpurese e iane friaod ri ez añoos todeol t iemqpuoe les falta para adquirir el derecho sie ss uperai 1o0ar ñ so,p uelsaa duqisicdeiló n etsastd uep enisonasdedo a e nu ns olmoo men,ct uoaels, aquéelnq ue sec umpcloen l orse uqisimtíonsi mdoes acceasl oap enósni. Per,ao demáasd,q uimearyeov ri sibicluianddasode acudae c rreu anr angdoea mpardoie frenceinatdlroae protecdceie óxnp teactilveagsí atsi,mm uyc ercayn as

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Ahora bien, por definición, cuando se salvaguardan expectativas, estas se traducen como un puente, soportado por el principio de favorabilidad entre la nueva legislación y la anterior, para amparar expectativas legítimas. Ello implica que la legislación anterior prima facei es mas favorable que la nueva, lo cual deviene claro con la 7 Radicación n. º 60727 implementación del Sistema General de Pensiones, pues los requisitos de acceso y los elementos de cuantificación del derecho se tornan más exigentes para optar por la pensión. De ello se si e que el régimen de transición no busca gu reconocer pensiones más favorables que las consagradas en el mismo régimen anterior, ni menos favorables que las del nuevo ordenamiento. Con todo, si para un afiliado con derecho a transición, el nuevo régimen ordinario le resulta más favorable por alguna razón, que lo puede ser, el artículo 288 del estatuto de la seguridad social le permite optar por la prestación consagrada en la nueva ley, a condición, eso sí, de que se sometían treagmentae s usd isospicio. nes Llegados a este punto, s1 impone retornar al pnmer orden de transición, hoy declarado inexequible. Básicamente, en este orden, se protegía no sólo el tiempo de servicios o semanas de cotización, la edad y el monto de pensión, sino también la base de liquidación para aquellas personas que les faltare dos años o menos para acceder a la pensión. Nótese que la forma de establecer la base de la pensión para el sector privado, según se desprende del apartado final del inciso tercero del artículo 36, es similar en cuanto

al tiempo que se tiene en cuenta en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la 8 Radicación n. º 60727 misma anualidad, dos años aproximados. Y para el sector público, dado el artículo 1 º de la Ley 33 de 1985, la base de liquidación se toma con el promedio del salario devengado durante el último año de servicios. Como se recuerda, la norma de protección de la base de liquidación para este primer orden, fue declarada inexequible por medio de la sentencia C-168 de 1995. Sin embargo, afloraba que el querer del legislador no era otro que proteger a aquellos que les faltaran dos años o menos para acceder a la pensión, en cuanto a que las reglas de acceso y cuantificación del derecho fueran muy similares, si no iguales, a las del régimen anterior. A nuestros efectos, baste memorar que el motivo de inexequibilidad fue la discriminación que se daba entre los trabajadores del sector privado y del público en relación al tiempo para fijar la base de liquidación, dos años para los aquellos, un año para estos, pero no lo fue el de la posibilidad de segmentar el régimen de transición, pues en esa sentencia, se razonó: Y sober la discriminación que, según el actor, sec rea entre las personas que quedan comprendidas por el precepto demandado frente a las demásco,b ijadas por el régimen anterior, cabe anotar que mal podría considerarse que la situación de las personas que se van acercando por edad o tiempo de servicio a las contempladas en la ley para acceder a la pensión de vejez, es la misma de aquellas que apenas inician una vida laboral, llevan

pocos años de servicio o su edad está bastante lejos de la exigida, pues a pesar de que en ambos casos set ienen meras expectativas, las que como tantas veces se ha reiterado, pueden ser reguladas por el legislador a su discreción, sus condiciones, por ser distintas, justifican un trato diferente. Recuérdese que la igualdad f onnal no es ajena al establecimiento de diferencias en 9 Radicación n. º 60727 el trato, fincadas en condiciones relevantes que imponen la necesidad de distinguir situaciones para otorgarles tratamientos distintos; esta última hipótesis expresa la conocida regla de justicia que exige tratar a los i