CSJ - SL3702-2018

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GERARDO BOTERO ZULUAGA

Magistrado Ponente SL3702-2018 Radicación n. 55727 º Acta 28 Bogotá, D. C., pnmero (01) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ALBERTO DE JESUS BULA DE LAS SALAS contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta y uno (31) de enero de dos mil doce (2012), en el proceso que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES­

COLPENSIONES-.

AUTO Téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones «COLPENSIde OacNueErdSo a» l,o p revisto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, en armonía con el artículo 60 del C.P.C., hoy art. 68 del CGP, aplicable a los procesos laborales Radícación n. º 55727 y de la seguridad social, por expresa remisión del C.P.T. y S.S. art. 145, en los términos del memorial obrante a folios 32 y 33 del cuaderno de la Corte. l. ANTECEDENTES Alberto de Jesús Bula de las Salas, llamó a JU1c10 al Instituto de Seguros Sociales, para que previos los trámites

del proceso ordinario, se declarara la procedencia de « la INDEXACIÓN de la primera mesada pensional reconocida por el !SS al señor ALBERTO DE JESUS BULA DE LAS SALAS, corrigiendo el IBL y, como consecuencia de ello, se le correcto para el caso» condene a reliquidarle tal prestación; a pagar el retroactivo correspondiente; lo que aparezca probado en el proceso, conforme a la facultad extra y ultra petita; y las costas procesales. Como sustento de las aludidas pretensiones, afirmó: que estuvo afiliado toda su vida laboral al ISS, para efectos de la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte; que nació el 4 de septiembre de 1946; que es beneficiario del régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que su pensión se rige por el Decreto 758 de 1990; que su última cotización se efectuó en el mes de diciembre de 2000; que para la data en la que arribó a los 60 años de edad, tenía una densidad de 1550 semanas de cotizaciones; que la demandada para calcular el IBL de su prestación, acudió a los 10 años anteriores al reconocimiento, pero que « que no indexó el [IBL} el cual aplicó la tasa de remplazo»; sobre presentó reclamación administrativa, la que fue denegada (fl. 7-15). 2 1Jo Radicación n.º 55727 La demanda se con testó con opos1c1on a las pretensiones, y respecto a sus hechos, aceptó la mayoría, pero con la aclaración de que para el cálculo del IBL, observó

º lo dispuesto en el inciso 3 del articulo 36 de la Ley 100 de

1993. Propuso como excepciones: prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación reclamada, cobro de lo no debido, pago, buena fe, inexistencia de intereses moratorios y la genérica (fl.31-36).

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce ( 12) Laboral del Circuito Judicial de Bogotá, mediante fallo del trece (13) de agosto de dos mil diez (2010), absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones; condenó en costas a la parte demandante, y ordenó que dicha decisión fuera consultada en caso de no ser impugnada (fls.43-48).

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandante, y la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con fallo del treinta y uno (31) de enero de dos mil doce (2012), confirmó en todas su partes la sentencia de primer grado instancia y no impuso costas para esa instancia.

El tribunal señaló, que la pretensión del demandante era que se le reliquidara su pensión, indexando la primera mesada pensiona! y «corrigiendo el IBL para el caso. "En atención a su adscripción al régimen de transición, el señor Bula de las Salas Cumplió con el requisito de edad contenido en el art. 12 del Decreto 758 3 Radicacíón n.º 55727 frente a la cual expresó: de 1990 el dia 4 de septiembre de 2006"»,

« ( ... ) Al estructurarse esa pretensión como motora de la acción, no cabe duda que de entrada el libelista plantea confusión que se verá más adelante se radicaliza al formular el recurso contra la decisión que negó las pretensiones, y que es la materia a la cual debe circunscribirse el estudio de segunda instancia( ... )». Seguidamente, preciso que el demandante es beneficiario del régimen de transición, situación que le permitió que su pensión se reconociera bajo los parámetros del Acuerdo 049 de 1990, en cuanto a la edad, densidad de tiempo cotizado y monto; memoró, que el 4 de septiembre de 2006, cumplió la edad exigida por la referida norma, por cuanto nació en ese mismo día y mes del año de 1946, y expuso: ... es en esa fecha que adquiere el derecho a que liquide la se pensión de vejez por parte del ente de seguridad social demandado, reconociendo la totalidad del tiempo cotizado al /SS, es las 1550 semanas que el acto administrativo reconocedor esto efectivamente tuvo en cuenta para de conformidad con los art 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 ordenar el pago de la pensión con la tasa de reemplazo del 90%, a partir de la fecha en la que cumplió el requisito de edad fijado a los 60 años, vale decir, el 04 de septiembre de 2006, y aplicando para hallar el IBL el inciso º del 3 art.36 de la Ley 100 de 1993, como norma definida jurisprudencialmente para de transición, sin que estos casos ninguna obligación de actualizar la primera mesada tenga la pasiva, primero porque el JSS no ha incurrido en mora en el

reconocimiento pensiona[ a que estaba obligada y en segundo lugar, porque el tiempo transcurrido entre abril de 1994 y diciembre de 2000 fecha en la que el actor efectuó la última cotización para pensión es inferior a 1 O años, por tanto la nonna aplicar para hallar el IBL era el inciso 3 del art. 36 de la pluricitada ley 100, tal como lo estimó el fallo de primer grado sino lo como sentó la resolución de reconocimiento y sobre la cual extrañamente insiste el apelante ... Así mismo, expresó « ( ... ) como en el caso que ocupa para nos las personas que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho, la norma a aplicar, como lo entendió y liq_uidó la entidad demandada lo 4 Radicación n. º 55727 afirmación que es el inciso tercero del art. 36 de la Ley 100 de 1993 ►>, sustenta en sentencia de esta Sala CSJ SL 15 feb. 2011, rad.44238, para luego concluir: ... De suerte que, en materia de ingreso base de liquidación para personas beneficiadas con el régimen de transición, hay que distinguir entre quienes a 1 º de abril de 19 94, les faltaba menos de diez años para adquirir el derecho, caso en el cual se les aplicara el inciso 3 º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y quienes, para la misma fecha, les faltaba 1 O años o más, evento en el que el IBL se liquidará de conformidad con el artículo 21 de la citada ley, es decir, con base en el promedio de lo cotizado durante los últimos 1 O años al reconocimiento de la prestación o el

promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, si resulta superior al anterior, siempre y cuando el afiliado haya cotizado 1250 semanas como mínimo. La conclusión a la que arriba la Sala, esqu e lo decidido por el juez a qua se encuentra ajustado a derecho, y que no procede la indexación de la primera mesada pensiona[ como lo solicita el demandante. Atendiendo entonces lorsei terados pronunciamientos que la Corte Suprema como máximo órgano unificador de la jurisprodencia nacional ha emitido para resolver este reiterado caso, pensión que debe ser li idada de conformidad con lo establecido en el inciso qu 3 del art. 36 de la Ley 100 de 1993, razón más que suficiente para confirmar integralmente la sentencia absolutoria de primera instancia. ....

IV. RECURSO DEC ASACIÓN Interpuesto por el apoderado del demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DEL A IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, se revoque « (. .. ) la sentencia dictada por el a quo y en consecuencia

5 Radícación n.º 55727 condene a la demandada en términos de las pretensiones propuestas los en la demanda ». Con tal propósito formula un solo cargo, por la causal primera de casación, que tuvo réplica.

VI. CARGO ÚNICO Acusa, la sentencia del tribunal de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100

de 1993, lo que conllevó a la infracción directa, del artículo 21 del precitado estatuto normativo. Para la demostración del cargo, expresa que no es objeto de controversia que el recurrente nació el 4 de septiembre de 1946; que cumplió los 60 años de edad en igual día y mes del año 2006; que es beneficiario de régimen de transición y que se desafilió del « en el mes de diciembre de régimen de NM»

2000. Luego, transcribe el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y recuerda que el IBL de las personas a las que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, les hacía falta menos de 10 años para adquirir del derecho pensiona!, se calcula conforme al inciso 3 de la precitada norma, mientras que el de aquellas que les faltaba más de 1 O años, se rige conforme al artículo 21 de dicha ley, con referencia a esto resalta: . .. Conforme con lohsec hos probados en el proceso, y que no se discuten, se tiene que a la fecha de entrada en vigencia del régimen de pensiones para particulares contenido en la Ley 100 de 1993, esto es, a primero de abril de 1994, el recurrente tenía una edad de cuarenta y siete año y medio, lo que implica que a esa fecha LE HACíAN FALTA MAS DE DIEZ AÑOS PARA CAUSAR SU DERECHO PENSIONAL, razón por la cual, el cálculo del IBL

6 Radicación n.º 55727 pensiona[ queda sujeto a los dispuesto por el artículo 21 de la Ley 100 y no a lo prescrito por inciso tercero del arlícu.lo 36 de la ley

referida. .. Que la conclusión a la que arribó el tribunal, «carece de porque: fundamento legal», ...l os diez años a los que sere fiere el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sere fieren al lapso comprendido entre la fecha de entrada en vigencia del régimen de pensiones y la fecha de causación de la prestación -que en el caso va del primero de abril de 1 994 al cuatro de septiembre de 2006-, y no, como equivocadamente lo afirma el Ad Quem, de la fecha de entrada en vigencia del régimen a la fecha del último aporte .... Explica, que como consecuencia de lo anterior, se produjo la infracción directa del artículo 21, lo que a su vez conllevó a que no se indexara la primera mesada pensiona!, teniendo en cuenta que al efectuarse la última cotización en el mes de diciembre del año 2000 y haberse causado el derecho en septiembre del 2006, se generó un lapso de tiempo en el que operó la inflación, lo que produjo la disminución en «el valor de cambio de la suma que se obtuviera como Agrega, que si el juez de apelaciones hubiera IBL pensional», determinado que el cálculo del IBL, debía regirse por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, también habría ordenado la indexación del IBL, habida cuenta de que «el promedio de los ingresos base de cotización obtenido (sic), a corle de diciembre de 2000, debía llevarse al valor que le correspondía en el mes de septiembre de y recuerda, que la pensión se reconoció en vigencia de

2006» la Ley 100 de 1993, que conforme a jurisprudencia de esta Sala de Casación que no identifica, la indexación procede ◄< cuando entre la fecha de desvinculación del afiliado al ISS y la fecha de reconocimiento de la prestación ha transcurrido un tiempo en el que se haya ocurrido el fenómeno inflacionario ». 7 Radicación n.º 55727

VII. A RÉPLICA Puntualiza que el cargo adolece de graves deficiencias técnicas que impiden que el mismo se estudie de fondo; que a modo de ejemplo, se observa que la modalidad de vulneración de ley que debió denunciarse era el de interpretación errónea, teniendo en cuenta que el fundamento del tribunal fue de índole jurisprudencia!.

En cuanto al fondo de la acusación, aduce que no está llamada a prosperar «porque a partir de la Ley 100 de 1993 la primera mesada pensional siempre se actualiza o indexa expreso por mandato normativo».

VII. CIONSIDERACIOENS Basta con leer el fallo gravado para que se concluya que a pesar de que en el mismo se le dio un correcto entendimiento a cómo debía calcularse el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para lo cual se cita y transcribe lo que esta Sala de Casación mayoritariamente ha expresado al respecto, es decir, que a quienes les faltaba menos de 1 O años para adquirir el derecho a la pensión a la entrada en vigencia esa ley, se rige por el inciso tercero del precitado artículo, y que para aquellos donde dicho lapso de tiempo fuera superior, el IBL

se determina bajo el precepto 2 1 de la referida normativa, al juzgador de alzada, por lo que se precisará seguidamente, si puede imputársele que incurrió en la aplicación indebida del precitado precepto legal, como se enuncia en el cargo. 8 Radicación n. 0 55727 Ello es as1, porque el tribunal, al haber dado por demostrado que el demandante cumplió los 60 años de edad el 4 de septiembre de 2006, lo que implicaba que éste para cuando entró vigencia la Ley 100 de 1993 ( 1 ° de abril de 1994), le faltaba más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión de vejez, por lo que su situación encajaba en aquel contingente de trabajadores cuyo ingreso base de liquidación pensional debe obtenerse con los parámetros previstos en el articulo 21 de la citada ley, lo ubica dentro de los beneficiarios del régimen de transición que cumplirían los requisitos para acceder a la pensión en menos de 1 O años, al tener como referencia temporal que el actor, efectuó la última cotización en diciembre de 2000. Esa equivocación y su consecuencia legal, se expresó en los siguientes términos: ... a partir de la fecha en la que cumplió el requisito de edad fzjado a los 60 años, vale decir, el 04 de septiembre de 2006, y aplicando para hallar el IBL el inciso 3° del art.36 de la Ley 100 de 1993, como norma definida jurisprndencialmente para estos casos de transición, sin que ninguna obligación de actualizar la primera mesada tenga la pasiva, primero porque el /SS no ha incurrido en

mora en el reconocimiento pensional a que estaba obligada y en segundo lugar, porque el tiempo transcurrido entre abril de 1994 y diciembre de 2000 fecha en la que el actor efe ctu.ó la última cotización para pensión es inferior a 1 O años, por tanto la norma aplicar para hallar el IBL era el inciso 3 del art. 36 de la pluricitada ley 100, tal como lo estimó el fallo de primer grado sino como lo sentó la resolución de reconocimiento y sobre la cual extrañamente insiste el apelante .. Empero, el aludido yerro del tribunal, no da lugar a que se le dé prosperidad a la acusación, ya que encuentra la Sala, que el accionante, en el escrito genitor, afirmó que: fiel !SS tomó el promedio de los últimos 1 O años de cotizaciones, mas no indexó el ingreso base de liquidación (IBLJH, supuesto fáctico que no fue controvertido en las instancias, lo que impone concluir, 9 Radicación n. º 55727 dada la senda escogida para el ataque, que el instituto demandado actuó conforme al criterio jurisprudencial que ha reiterado esta Corporación, entorno a la forma en que debe calcularse dicho periodo de tiempo frente a los beneficiarios del régimen de transición que a la entrada de la vigencia la Ley 100 de 1993, les faltaban más de 1 O años para adquirir el derecho pensional. Por la anterior razón, el cargo no está llamado a prosperar. Sin embargo, lo anterior no impide agregar en lo que tiene que ver con la indexación pretendida por el actor, que este confunde la indexación de la mesada pensional, que se

genera cuando la entidad obligada a reconocer el derecho, se tarda en su otorgamiento, con la actualización del ingreso base de liquidación de la primera mesada pensional, la que se traduce en la actualización anual con sustento en la variación del IPC de los salarios base de cotización llamados a integrar ese ingreso base de liquidación, y que está inmersa en todas aquellas pensiones reconocidas en virtud de la Ley 100 de 1993, o a través del régimen de transición que dicha norma previó, en los términos previstos en los artículos 21 y 36 de la precitada ley. Por lo tanto, si lo que pretendía el recurrente, era la indexación del ingreso base de liquidación, no incurrió, el tribunal en error, al señalar que dicho derecho no le asistía al demandante, ya que en efecto, su pensión fue reconocida en virtud de la Ley 100 de 1993, y que como se dejó dicho, con aplicación del inciso 3 del su artículo 36 o de su canon 10 Radicación n. º 55727 21e,s nao rmao rdeqnuóee lI BaL lm omendtoer econoecle r derecpheon snia,o!f uera«ac tualizado anualmente con base en la variación del Índice de consumidor, certificación que Precios al según expida el DANE». Asím imso,s 1l a soilcitudde ld emandanstee encaminaabo ab tenleair n dexadceil óamn e sdaap ensi!o na polr at aradnzean s ur econoicein,mts oet ieqnueee lj uezd e apeloanceist ampocoi ncruiróe n equviocaciaólnn a,

gu puesqtuoed adlaa v íeas ciodgpaar ae la tauqen,o f ueo bjeot ded issciuóqnu ee la ctcourm pllioó6s 0 añ osd ee da,de l4 des eptiedmeb2 r00e6 y q uee lI SSl,er econoscudi eór echo medaintRees olucdieó2ln7 d eo ctubdre2e 0 06,d el oq ue resuletvai de,nq tueee nrted ichfacesh a,sn oe xisutni ó perioddeo t iempqou eg eneruen ap érdiddea p oder adquisdieta iquveol ,lq auei mpqluiea plaircluen ac orrección monetaria. Pesae q uee lr ecuresxot raordsienp airdeieron, o s e impondrcáonsa stp ore lm imso,p uese,l t ribucnoanll ,o s térmidneof sallo ,d ilou garaq uel aa cusactiuóvni aelrgúan fundaemnt.o I.EDCISIÓN Enm éridteol o e xpuset,ol aC ortSeu predmeaJ usticia, SaldaeC asacLiaóbno raadlm,i nistjrusatnidecoin na o mbre del aR epúblyi pcoar a utoriddeal da l e,yN O CASAl a sentendciicat aedlta r eiyn utnao ( 13)de e nerdoed osm il doce( 2102)p,o rl aS alad eD escognestiLóanb ordaell TribuSnuaple rdieoDlri strJiutdoi cdieBa olg otdáe,n tdreol

1 1 Radicación n.° 55727 proceso ordinario laboral promovido por ALBERTO DE

JESÚS BULA DE LAS SALAS, contra el INSTITUTO DE

SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES-.

Sin costas por el recurso de casación. Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. 12 Radicación n.º 55727

RIGOBERTO BUENO fi n

fifi¡,,a¡, DfiB UELV_A_S _____________ .. ..... .,... . l:. R...l: TIAU SAA ALD EC ASACILAOBNO RAL ' Se de1a constanr,::> -,,p, ,_ •• : ,r ef teJdOi cto •'1 "• dejac onstar.ci.; •.. . '-\ifiaJ fis1j,t!,d:i ;to 8A.M -----fi .21.805P.. M aoáotá•.c· . 13 Replúcibad eC olombia Cll1eS 119redmeJa ast lcla sala1 hCas 11:16l1all eral GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación nº55727

REFERENCIA: ALBERTO DE JESÚS BULA DE LAS SALAS VS. INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, en esta ocasión me permito aclarar el voto, en tanto considero que no se ha explicado con suficiencia los motivos para aplicar el artículo 21 de la Ley 100 de 1993,

en algunas de las pensiones de vejez que se otorgan con base en el artículo 36 de este cuerpo normativo, es decir, aquellas que se reconocen en sede de transición del sistema. No existe duda alguna, por lo menos para esta Sala de Casación, de que el régimen de transición sólo protege la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y el monto consagrado en el régimen anterior; como tampoco que la expresión monto, se refiere a la tasa de reemplazo o proporción sobre el ingreso de base que determina la cuantía de la pensión. Radicación n. º 55727 Esta exégesis de la Sala se ve reforzada cuando la misma ley, a punto seguido, reza que "ladse más codnicnieosy requisitaoplsi cabal eesst apse rnsaosp ara accedae rl ap ensiódne v1eez,s e rgeirápno rl as para, dipsosiciocnoenesnt idase n la presenlteey ,,, inmediatamente, proceder a definir la figura del Ingreso Base de Liquidación -IBL. Así las cosas, en nuestro criterio, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fija tanto los elementos necesarios para la causación del derecho como aquellos indispensables para la cuantificación de la mesada, a decir, el monto y la base de liquidación. Por tanto, ese precepto consagra todo lo necesario para la determinación y cuantificación del derecho pensiona!, lo que genera, pnma facie, la imposibilidad de aplicar otras disposiciones jurídicas de similar contenido para la definición de la cuantía de la pensión. En este sentido, emerge palmario, el principio de

inescindibilidad de la norma jurídica, al no existir razón alguna para acudir a otro texto normativo bajo el pretexto de que existe un vacío en la Ley. Al respecto, considero que existen dos problemas que deben ser analizados al momento de estudiar el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones en régimen de transición: i) la interpretación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y ii) la posibilidad de sustituir la º aplicación del inciso 3 del mencionado artículo 36 con la del artículo 21 en determinados eventos. 2 Racdaciiónn º.5 5727

1. La interpretación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993

El inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, admite al menos dos alcances que pueden conducir a resultados diferentes en la cuantificación de la prestación. La primera se basa en un derecho de opción; mientras que la segunda considera que la norma tiene varios supuestos de tiempo para su estimación. Lo anterior se explica así: a) Derecho de opción La estructura normativa para dar fundamento a esta interpretación, es del siguiente tenor: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el anterior que les faltare menos de diez ( 1 O) insco i años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, el cotizado durante o todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificaci.ón que expida el DANE. Esta pnmera interpretación, itérese, se soporta en el

derecho de opción, en la medida en que se considera que el 1nc1s0 tercero del artículo 36 no regula todas las situaciones que pudieran derivarse del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, dado que solo cobija a quienes les falta 10 o menos años para cumplir los requisitos de acceso a la pensión, población para la cual se instituye un derecho de opción en la fijación del Ingreso Base de Liquidación, ya que la mesada se liquida con el 3 Radicación n. º 55 727 promedio del tiempo que les falte para adquirir el derecho, siempre que sea inferior a 1 O años, o el cotizado durante «toldaav iddaej»an,do por fuera la determinación del IBL para quienes les falte diez o más años para acceder a la pensión en sede de transición. En este último evento, y ante el vacío normativo, debe aplicarse el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. b. La norma tiene varios supuestos de tiempo para su estimación La segunda interpretación posible está dada por una lectura completa del inciso tercero original, sin tener en cuenta la sentencia de inexequibilidad C-168 de 1995, pero solo para establecer el alcance del mencionado inciso. Dicho aparte completo señalaba: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez {l O) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del indice de precios al consumidor, según

certificación que expida el DANE. Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley., el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado, y de un ( 1) año para los servidores públicos. Teniendo en cuenta que una norma, como supuesto, abarca todas las hipótesis sobre el tema a regular, y que el régimen de transición, en su versión original, tendría una duración superior a 20 años, dadas las edades a partir de las cuales se protegió la expectativa pensional, 35 años para 4 Radicacóin n.º 55727 lamsu jrese,4 0p arlao hso mbsr,se ep uedeen conqturear loq ues ee ntiedneldc ei taidnoc icsoom uon d erecdheo opcinóonl oe sy ,m ásb ein,q uel al erye gutload alsas siutaciopnaerdsae termeilIn nagrr Beassode eL iqduaicni,ó as:1 -Parlao afisl ioasdq uel sef atledno asñ soo m enopsa ra acceadled re recah loap enósn,ie lI BLs eh allcao ne l promeddeil ood evengeanld sood oúsl tiamñosos,p ara trajbdaaoredses le ctporrai dov,y deu na ñop arlao s servipdúobrlesis.Sc ero eiteesrtfarao m ad ee nconetlr ar IBLfu e declariandeaux iebq,lp eer,co lareots áh,a cía

pardteel an ormoar ialg.i n -Paral oqsu el ef atlanm enodse1 O a ñopsar aa cceder ald erecah loap ensieólIn B,Le se lp romeddeil oo devengeande olt iemqpuoel ehsa gfala tpaar ae l,l o debimednataec tualciozenal Id Po.C -Parlao qsue l efal tamná sd e1O añ osp araac ceadl ear pens1e0sen lp romeddeil ooc otizdaudroa nttoede ol tieom,pq uel ef latarpaar a adquierlid re recho debidamaecnttuea lciozenalI d Po.C Estai ntperretaecmieórncg reti aslciunaa nldalo e ctura del1 nc1sseor aelieznaf romai nverdseaa ,t rápsar a adel,an tceolocáncdoomsoeo jbteo princidpea l interpreeltt iaecmiqpóuonel eh acfealt aa lafi liapdaroa e l acceas loa p ensiyó tne nie,c nodmoosu psute,oq uee l 5 Radicación n.º 55727 legislador previó todas las hipótesis posibles derivadas del régimen de transición. En efecto, la contraposición que hace la norma es entre los que le faltan menos de diez años para adquirir el derecho y los que le faltan más de diez años para tener el estatus de pensionado, cuando señala «si éste fuere superior» pues se está refiriendo al tiempo «que les hiciere falta para ello» con referencia a «los que les falte menos de

diez años para adquirir el derecho». Con esta interpretación se libera el contrasentido de entender que el IBL es el promedio del tiempo que les haga falta para adquirir el derecho siempre que sea inferior a diez años o todo el tiempo que les falta para adquirir el derecho si es superior a 1 O años, pues la adquisición del estatus de pensionado se da en un solo momento, cual es, aquél en que se cumple con los requisitos mínimos de acceso a la pensión. Pero, además, adquiere mayor visibilidad cuando se acude a creuarn rango de aniparo diferenciado entre la protección de expectativas legítimas, muy cercanas y medianas, y meras expectativas, en tanto el IBL para las primeras se calcula de manera muy aproximada al régimen entonces vigente y, en el otro extremo, que corresponde a las meras expectativas, de la forma en que lo hace la nueva ley, incrementándose progresivamente el periodo de determinación del mismo con base en el tiempo que le hace falta al afiliado para adquirir el derecho. 6 Radicación n. º 55727 Este último alcance, en nuestro criterio, deja sin bases a la interpretación que propone, como un derecho de opción del afiliado, la doble determinación del IBL para escoger la que más le favorezca. -Las dificultades que se imponen con la lectura completa del inciso 3 del artículo 36 en su versión original La segunda lectura propuesta es problemática desde el punto de vista de la equidad. Si un régimen de transición busca garantizar, en todo o parte, las mayores ventajas de favorabilídad del régimen precedente, es patente que las condiciones de acceso y cuantificación de la pensión, deben

ser próximas a las de la legislación inmediatamente anterior para evitar cambios demasiado bruscos en la expectativa pensiona! del afiliado. En este sentido, debe recordarse que los objetivos dela Ley 100 de 19 93 eran en su orden i) proteger derechos adquiridos; ii) garantizar las expectativas; y iii) crear un nuevo régimen de pensiones para aquellos excluidos de transición y nuevos afiliados. Ahora bien, por definición, cuando se salvaguardan expectativas, estas se traducen como un puente, soportado por el principio de favorabilidad entre la nueva legislación y la anterior, para amparar expectativas legítimas. Ello implica que la legislación anterior prima Jade es más favorable que la nueva, lo cual deviene claro con la 7 Radicación n.º 55727 implementación del Sistema General de Pensiones, pues los requisitos de acceso y los elementos de cuantificación del derecho se toman más exigentes para optar por la pensión. De ello se sigue que el régimen de transición no busca reconocer pensiones más favorables que las consagradas en el mismo régimen anterior, ni menos favorables que las del nuevo ordenamiento. Con todo, si para un afiliado con derecho a transición, el nuevo régimen ordinario le resulta más favorable por alguna razón, que lo puede ser, el artículo 288 del estatuto de la seguridad social le permite optar por la prestación consagrada en la nueva ley, a condición, eso sí, de que se sometían teagmrentae s usd ispoosniec.si Llegados a este punto, s1 impone retornar al pnmer orden de transición, hoy declarado inexequible. Básicamente, en este orden, se protegía no sólo el

tiempo de servicios o semanas de cotización, la edad y el monto de pensión, sino también la base de liquidación para aquellas personas que les faltare dos años o menos para acceder a la pensión. Nótese que la forma de establecer la base de la pensión para el sector privado, según se desprende del apartado final del inciso tercero del articulo 36, es similar en cuanto al tiempo que se tiene en cuenta en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprob