CSJ - SL3704-2020

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL3704-2020 Radicación n.° 83026 Acta 36 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual. Bogotá, D.C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil veinte (2020). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARÍA DEL CARMEN GARCÍA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 24 de noviembre de 2017, en el proceso que adelanta la recurrente contra SC JOHNSON & SON COLOMBIANA S.A., al cual llamaron en garantía a las sociedades IMPULSO Y MERCADEO S.A. y VISIÓN Y

MARKETING S.A.S.

I. ANTECEDENTES La citada accionante convocó a juicio a SC Johnson & Son Colombiana S.A., con el fin de que se declare: i) que la

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Radicación n.° 83026 demandada, como empresa usuaria, debió «contratar a la demandante como trabajadora de planta a partir del 22 de Julio de 2002, siendo que su último cargo en misión desempeñado fue de Promotor Distribuidor Sénior, cargo éste que es equivalente al de Ejecutiva de Ventas para los trabajadores de planta, por lo que debe la empresa demandada reajustar y pagar el salario completo», junto con las prestaciones sociales y vacaciones y; ii) que fue despedida «estando enferma sin autorización del Inspector del Trabajo y con violación del fuero de maternidad ya que para la fecha del despido estaba en época de lactancia».

Como consecuencia de lo anterior, solicitó el reintegro con el pago de los salarios y prestaciones sociales, teniendo en cuenta «un sueldo superior a $4'355.000 mensuales»; el reajuste en las cotizaciones al sistema de seguridad social integral; la sanción prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990; las indemnizaciones establecidas en los artículos: 239 del CST por maternidad, 26 de la Ley 361 de 1997 por fuero de salud, y 216 del CST correspondiente a la plena de perjuicios en razón a «la enfermedad degenerativa que adquirió la demandante en sus rodillas por culpa patronal»; y las costas del proceso. En subsidio al reintegro, deprecó la reliquidación de la indemnización por despido y la «indemnización moratoria por falta de pago completo de salarios y prestaciones sociales al finalizar la relación laboral». Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que a través de la agencia de empleo Impulso y Mercadeo S.A.

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Radicación n.° 83026 laboró como trabajadora en misión para la demandada del 11 de abril al 24 de junio de 2001, desempeñando el cargo de impulsadora; que el 21 de julio siguiente fue nuevamente contratada pero como «publicitadora», cargo que equivale al de «Mercaderista» dentro de la empresa usuaria; y que vencido el periodo máximo legal de un año, la accionada «ilegalmente le hizo suscribir contratos sucesivos de trabajo por intermedio de diferentes agencias de empleo, tales como "Impulso & Mercadeo S.A.", "Listos S.A." y "Visión y Marketing

S.A.S.", todos estos contratos sin solución de continuidad». Expuso que el 3 de noviembre de 2004 fue ascendida a «promotora de ventas» o «promotora distribuidor senior», cargo que dentro de la empresa usuaria equivale al de ejecutiva de ventas, el cual «en la actualidad» tiene asignado un salario superior a $4.355.000; que se presentó una «intermediación laboral ilegal temporal»; que por culpa de la empleadora adquirió una enfermedad degenerativa en sus rodillas; que el 28 de diciembre de 2010 nació su hija; y que el 26 de abril de 2011, estando en periodo de lactancia, la empresa Visión y Marketing S.A.S. la despidió sin justa causa y sin la autorización de la autoridad competente. Agregó que la accionada SC Johnson & Son Colombiana S.A., era la encargada de impartir órdenes, fijar metas de trabajo y exigir el cumplimiento de objetivos; y que el salario tenido en cuenta para la liquidación final de prestaciones sociales correspondió a la suma de $1.107.099, en razón a que la convocada a juicio «siempre incurrió en contratación ilegal sucesiva en misión por períodos superiores a un año y

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Radicación n.° 83026 con violación del principio laboral de a trabajo igual salario igual». Al dar respuesta al libelo demandatorio, la sociedad demandada se opuso a las pretensiones invocadas en su contra. En cuanto a los hechos, adujo que no le constaban o que no eran ciertos. Como razones de su defensa expuso que no fue empleadora de la demandante, quien laboró para

Impulso y Mercadeo S.A. y Visión y Marketing S.A.S., entre otras, sociedades que no son empresas de servicios temporales ni tienen como objeto el suministro de personal; que lo ocurrido fue que SC Johnson & Son Colombiana S.A. celebró con esas compañías unos contratos de prestación de servicios deoutsourcing, a efectos que de forma autónoma e independiente realizaran actividades de mercadeo e impulso de productos; y que al interior de la demandada no existe el cargo de promotora de ventas, sin que sea posible equipararlo con el de ejecutiva de ventas, el cual exige un título profesional en administración de empresas, mercadeo y ventas o aéreas afines, además una experiencia mínima de cuatro años en ventas de distribuidores y mayoristas, conocimiento de equipos de outlook, office y ambiente de windows en nivel avanzado, al igual que manejo de equipos de ventas e inglés intermedio. Propuso las excepciones de cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones y de responsabilidad laboral, buena fe, prescripción y compensación. Finalmente, llamó en garantía a las sociedades IML Impulso y Mercadeo S.A. y Visión y Marketing S.A.S., petición

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Radicación n.° 83026 a la que cual accedió el despacho de conocimiento a través de proveído del 2 de noviembre de 2011 (f.o 258 y 259). Visión y Marketing S.A.S. al contestar el escrito de acción se opuso a las pretensiones. Respecto a los hechos aceptó que el 26 de abril de 2011 finalizó sin justa causa el contrato de trabajo con la demandante, pero precisó que le

canceló la respectiva indemnización por despido, momento para el cual la actora no contaba con el fuero de maternidad. De los restantes supuestos fácticos expuso que no eran ciertos o que no le constaban. Como razones de defensa indicó que con la accionante existieron dos contratos de trabajo autónomos, así: el primero por obra o labor, el cual se cumplió del 1º de abril de 2007 al 30 de marzo de 2008, y un segundo nexo a término indefinido, cuyos extremos temporales fueron del 1º de abril de 2008 al 26 de abril de 2011; que la labor desempeñada era la de promotora distribuidora senior; que canceló las obligaciones laborales surgidas en ambos nexos de trabajo; y que no es una empresa de servicios temporales, sino que su objeto social principal es la prestación de servicios de publicidad, mercadeo, merchandising, comercialización, entre otros. Formuló las excepciones de inexistencia del fuero constitucional, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe, pago, prescripción, enriquecimiento sin causa, mala fe y la innominada.

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Radicación n.° 83026 El despacho de conocimiento, a través de proveído del 9 de julio de 2012, dio por no contestada la demanda respecto a la sociedad Impulso y Mercadeo S.A. (f.o 368).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral de Descongestión del Circuito de Cali mediante sentencia calendada 30 de abril de 2014,

absolvió a la parte demandada de las súplicas incoadas en su contra; ordenó que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta en el evento en que no fuera apelada la decisión; e impuso costas a la parte vencida.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la anterior determinación, la demandante interpuso recurso de apelación, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, con sentencia fechada 24 de noviembre de 2017, confirmó el fallo de primer grado y no impuso costas en la alzada.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem expuso que le correspondía definir: i) si entre la actora y SC Johnson & Son Colombiana S.A. existió un contrato de trabajo «por haberse excedido el término legal establecido para los trabajadores en misión»; ii) si el cargo de promotora distribuidora senior equivale al de ejecutiva de ventas al interior de esa sociedad demandada, debiéndose cancelar el salario y prestaciones sociales asignadas para ese puesto de trabajo y; iii) si es procedente declarar la ineficacia del

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Radicación n.° 83026 despido, por gozar la promotora del proceso de fuero de salud o de maternidad. De manera preliminar el juez colegiado indicó que las pruebas allegadas al plenario acreditaban que no hubo una relación de intermediación a través de empresas de servicios temporales, sino la figura del contratista independiente dentro de un proceso de «externalización de su actividad productiva y mediante la figura del outsorcing con empresas especializadas en mercadeo y publicidad». Además, señaló que tampoco se acreditó en el plenario

alguna afectación en la salud de la demandante o que gozara del fuero de maternidad, en tanto el despido se produjo después del periodo de licencia. En dicho sentido, expuso que del haz probatorio se desprendía que la accionante laboró al servicio de la sociedad Impulso y Mercadeo S.A., así: Desde Hasta Cargo Modalidad 11/04/2001 24/06/2001 Impulsadora Duración de obra 21/07/2001 21/08/2003 Publicitadora Duración de obra 12/09/2003 01/04/2004 Publicitadora Duración de obra 03/04/2004 30/10/2004 Publicitadora Duración de obra 03/11/2004 15/01/2006 Promotora especial Duración de obra 16/01/2006 31/12/2006 Promotora especial Duración de obra Y que el beneficiario de los servicios prestados fue SC Johnson & Son Colombiana S.A. (f.o 18) Sostuvo el Tribunal que también estaba acreditado que la actora se vinculó a la empresa de servicios temporales

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Radicación n.° 83026 Listos S.A.S., fungiendo como trabajadora en misión pero para la sociedad Visión y Marketing S.A.S. del 2 de enero al 31 de marzo de 2007; y que laboró directamente con esta última empresa, a través de contratos autónomos, desde el 1º de abril de 2007 hasta el 26 de abril de 2011, cuando fue despedida sin justa causa, precisando que del 1º de abril de 2008 a la data de finalización del nexo se desempeñó como promotora distribuidora senior; y que el «cliente» era SC Johnson & Son Colombiana S.A. (f.o 21 y 22)

A partir de lo anterior, expresó que no le asistía razón a la actora respecto a que la contratación por más de seis meses era ilegal, en la medida que las sociedades Impulso y Mercadeo S.A. y Visión y Marketing S.A.S. no eran empresas de servicios temporales, situación que consideró fue corroborada con los testimonios de Elizabeth Fandiño Arévalo y Adriana Constanza Urrutia. Por otra parte, indicó que, contrario a lo esgrimido en el recurso de apelación, tampoco era posible extraer una confesión del interrogatorio de parte rendido por la representante legal de la sociedad SC Johnson & Son Colombiana S.A., en la medida que fue reiterativa en cuanto a que esa entidad contrató fue con las empresas Impulso y Mercadeo S.A. y Visión y Marketing S.A.S. los servicios de impuso y mercadeo de sus productos. Aunado que los correos electrónicos adosados al plenario solo mostraban unas actividades de coordinación entre las empresas contratante y contratistas.

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Radicación n.° 83026 Conforme a lo expuesto coligió que lo existente fue una «nueva forma de organización empresarial denominada “outsourcing», que consiste en la contratación de una empresa de servicios especializados a efectos de que realice actividades que antes estaban a cargo de un área determinada. En dicho sentido, precisó que la relación fue «tercerizada y no intermediada», situación que implica las siguientes diferencias: i) que el vínculo se dio entre las empresas contratante y contratista; ii) que no hubo suministro de personal, en razón a que la contratista asume por su cuenta y con sus propios recursos una fase del

proceso productivo de la empresa contratante y; iii) la empresa contratista mantiene el poder de dirección y funge como empleadora. Resaltó que, bajo esta modalidad o figura de contratista independiente, opera la solidaridad consagrada en el artículo 34 del CST, salvo que las actividades contratadas por la empresa beneficiaria sean ajenas a su empresa o negocio. No obstante, precisó que en el presente juicio «no se reivindica ninguna acreencia laboral en contra» de Impulso y Mercadeo S.A. y Visión y Marketing S.A.S., de allí que no había alguna obligación por la cual, de forma solidaria, tuviera que responder SC Johnson & Son Colombiana S.A. «salvo la ineficacia del despido». Definido lo anterior, expuso que la súplica tendiente a obtener la nivelación salarial tampoco podía prosperar, en razón a que el vínculo de la demandante fue con las llamadas en garantía, no obstante, manifestó que «aun soslayando lo

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Radicación n.° 83026 anterior» y de considerar que «la relación de la demandante se hubiera dado directamente» con SC Johnson & Son Colombiana S.A., esa súplica era improcedente por cuanto: Revisado el acervo probatorio se observa que, en los folios 575 al 582 consta los requisitos, el propósito del cargo, las responsabilidades, la asignación mensual promedio, para los cargos de Ejecutivo de Cuentas Claves y Ejecutivo de Ventas Sr, en la empresa SC Johnson & Son Colombiana, al cotejar lo requerido con la hoja de vida de la demandante obrante en los folios 341 al 345 se infiere que no cumplía con lo exigido para

dicho cargo. Adicionalmente, las funciones realizadas por éste último se realizan dentro de las áreas de la empresa demandada, al tiempo que las realizadas por la demandante, a más de ser realizadas según las indicaciones de su empleador y de acuerdo con el objeto contractual establecido entre la empresa contratante y la empresa contratista, se ejecuta siempre en establecimientos comerciales pertenecientes a terceros. Por tanto, coligió que era menester confirmar la decisión absolutoria de primer grado, quedando pendiente por analizar si el despido de la actora era ineficaz. Frente al fuero de maternidad, el Tribunal adujo que lo estudiaría «respecto del despido realizado por la empresa Visión & Marketing, S.A.S., pues no es atribuible este hecho a la sociedad IML Impulso y Mercadeo S.A. Igualmente, que la responsabilidad que pueda derivarse de este hecho podría recaer sobre la demandada SC Johnson solo por la solidaridad que respecto de ella consagra el artículo 34 del C.S.T., por ser la beneficiaria de los servicios prestados por la primera y corresponden éstos al giro de las actividades propias de esta empresa». Aludió a la protección a la maternidad; y expuso que para el momento de la finalización del contrato de trabajo ya

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Radicación n.° 83026 habían transcurrido más de tres meses después del parto, en razón a que el nacimiento del hijo de la demandante ocurrió el 28 de diciembre de 2010 (f.o 34 a 73) y el despido se produjo el 28 de abril de 2011 (f.o 22), sin que estuviera

acreditado que tuvo «como causa el estado de lactancia», correspondiéndole a la actora demostrar tal situación, por cuanto para ese momento no operaba presunción alguna a su favor; y citó en apoyo de ese razonamiento la sentencia CSJ SL, 11 may. 2000, rad. 13561 y lo dicho por la Corte Constitucional en providencia CC T-238 de 2015. Finalmente, consideró que tampoco procedía el fuero «de estabilidad laboral reforzada» que prevé el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en razón a que de la historia clínica (f.o 74 a 81) no se desprendía que al momento del despido la demandante «tuviera limitada su capacidad laboral por algún estado de anormalidad en su salud, transitorio o definitiva ni que el empleador hubiere conocido cualquiera de éstas», pues solo demostró que el 10 de enero de 2009 se le practicó una cirugía de rodilla y que el 25 de febrero de igual año se le hizo un chequeo médico, de allí que para abril de 2011, cuando finalizó el nexo de trabajo, no tenía algún tipo de restricción médica ni estaba incapacitada; y fue con posterioridad al despido que se le dictaminó que tenía «condromalasia rotuliana con imbalance muscular bilateral» pero «sin que se pueda establecer si el anterior diagnóstico es generador de alguna pérdida de capacidad definitiva o solo transitoria». Al amparo de tales razonamientos, coligió que «no existe prueba alguna respecto del estado de limitación física o

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psíquica de la demandante para el momento del despido ni mucho menos el conocimiento del empleador sobre tales circunstancias», por lo que confirmó el fallo absolutorio de primer grado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia de segundo grado, para que en sede de instancia revoque el fallo proferido por el a quo y, en su lugar, conceda en su integridad todas las pretensiones de la demanda introductoria, proveyendo lo que corresponda por costas.

Con tal propósito propone un cargo por la causal primera de casación, que fue replicado solo por la sociedad SC Johnson & Son Colombiana S.A.

VI. CARGO ÚNICO Fue formulado por la vía indirecta y bajo la modalidad de aplicación indebida del siguiente elenco normativo: […] artículos 10, 34, 35, 65, 143 y 239 del CST, 71 a 94 y 99 de la ley 50 de 1990, 26 de la Ley 361 de 1997, 1 a 5 y 8 del Decreto Reglamentario 4369 de 2006, 13 y 53 de la Constitución Nacional, 5° de la ley 6ª de 1945, Convenio OIT 111 de 1958.

Todos ellos en relación con los artículos 1°, 6°, 13, 14, 18, 21, 43,

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Radicación n.° 83026 64, 127, 238, 249 y 306 del CST, 67 de la ley 50 de 1990, Decreto

Reglamentario 24 de 1998, modificado por el artículo 2° del Decreto 503 de 1998, 60, 61, 66A del CPL y SS y 306 del CPC. Afirma que el juez colegiado incurrió en los siguientes errores de hecho:

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que entre la demandante y la sociedad SC JOHNSON & SON COLOMBIANA S.A. no existió contrato de trabajo.

2. Dar por demostrado, sin estarlo, que "las pruebas allegadas al plenario no dan cuenta de una relación intermediada", sino la existencia de la figura denominada Outsourcing con empresas especializadas en mercadeo y publicidad.

3. Dar por demostrado, sin ser ello cierto, que la demandante al momento del despido no se encontraba en estado de afectación de su salud a causa de lactancia o enfermedad laboral.

4. No dar por demostrado, siendo evidente, que la señora MARÍA DEL CARMEN GARCÍA desempeñó funciones propias del cargo denominado "Ejecutiva de Ventas” en la sociedad SC JOHNSON & SON COLOMBIANA S.A., quien fungió como verdadero empleador, y es por ello que se debe proceder a reajustar sus salarios y prestaciones sociales conforme a la retribución que realmente tiene derecho.

5. No dar por demostrado, estándolo, que las sociedades llamadas en garantía actuaron como simples intermediarios, ya que la verdadera relación laboral se mantuvo con la sociedad SC

JOHNSON & SON COLOMBIANA S.A.

6. No dar por demostrado, estándolo, que la señora MARÍA DEL CARMEN GARCÍA fue despedida estando en condición de

debilidad manifiesta y bajo el fuero de estabilidad laboral reforzada, atendiendo el problema de salud de rodilla que la aqueja, así como el periodo de lactancia en que se encontraba

7. No da por demostrado, estándolo, que el actuar de la demandada estuvo revestido de mala fe al tratar de disfrazar la verdadera relación laboral que sostuvo durante años con la demandante, y en consecuencia debe imponerse el reconocimiento y pago de las pretensiones principales y subsidiarias solicitadas en la demanda.

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Radicación n.° 83026 Sostiene que los anteriores yerros se cometieron por la equivocada apreciación de las siguientes probanzas: descripción del cargo de ejecutivo de ventas (f.o 575 a 590), terminación del contrato de trabajo (f.o 22), hoja de vida de la demandante (f.o 341 a 344), historia clínica (f.o 34 a 83), confesión de la representante legal de SC Johnson & Son Colombiana S.A. (f.o 565) y los testimonios de Elizabeth Fandiño Arévalo y Adriana Constanza Urrutia (f.o 436 a 446). Y la falta de estimación de los correos electrónicos que militan a folios 84 a 201. En la demostración del cargo, la censura sostiene que no discute los siguientes «supuestos» a que arribó el Tribunal: i) que la accionante laboró para la demandada «por intermedio de IMPULSO Y MERCADEO S.A. mediante contrato laboral en misión» en el cargo de impulsadora; ii) que estuvo vinculada

a la empresa de servicios temporales Listos S.A.S. también como trabajadora en misión y en la sociedad Visión Marketing S.A.S., en el cargo de promotora distribuidora senior; iii) que fue despedida sin justa causa el 26 de abril de 2011; y iv) «Que en todos los contratos anotados el beneficiario de los servicios prestados […] fueron para la demandada SC

JOHNSON & SON COLOMBIANA S.A».

Se refiere a algunas de las conclusiones del ad quem y sostiene que a la luz de los artículos 60 y 61 del CPTSS, los jueces deben realizar una valoración integral del haz probatorio. En dicho sentido, afirma que del «material probatorio, tanto documental como testimonial, se extrae fehacientemente que la señora MARÍA DEL CARMEN GARCIA

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Radicación n.° 83026 desempeñó funciones propias del cargo denominado "Ejecutiva de Ventas en la sociedad SC JOHNSON & SON COLOMBIANA S.A., quien fungió como verdadero empleador» de modo que deben reajustarse sus salarios y prestaciones sociales. La censura expone que «En la descripción del cargo de Ejecutivo de Ventas en S.C. JOHNSON & SON COLOMBIANA S.A. (FI. 575 a 590 ibidem), la misma Líder de Recursos humanos de SC JOHNSON & SON COLOMBIANA S.A. certificó que el mismo se encontraba relacionado en la estructura organizacional del área de ventas desde el 3 de noviembre de 2004 al 26 de abril de 2011», de allí que no es posible inferir que tal cargo no existía en la compañía, el cual tenía como

finalidad el desarrollo de planes estratégicos de negocio, logro de cuota de ventas, preparación para los cambios del mercado, planeación y ejecución de estrategias de marketing, revisión con clientes y gerencias, entre otros. Expresa que tales actividades son las mismas que cumplía la demandante como promotora distribuidora senior, según lo informa la «empresa intermediaria» Visión Marketing S.AS., conforme a la documental de folio 21 y se ratifican con los correos electrónicos obrantes a folios 84 a 201, que fueron remitidos a la actora «por parte de distintos funcionarios directivos de SC JOHNSON & SON COLOMBIANA S.A., y que precisamente consistían en el tema de mercadeo, estado de cuentas y ventas (FI. 88, 98, 105, 109, 117), actividades comerciales, promocionales y eventos, negociación con clientes (Carrefour, Olimpica, Surtimax, Colsubsidio,

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Radicación n.° 83026 Carulla), etc.», en los cuales «se le daban estrictas directrices a la demandante, se le informaba sobre las ventas y metas, se autorizaba para atender negociaciones, establecer rutas de las distribuidoras, elaborar inventario de mercancía y rotación de la misma, impulsar y ejecutar actividades, entre otros», sin que en dichos medios de convicción figuren las sociedades llamadas en garantía. Asevera que según lo confesado por la representante legal de la demandada SC Johnson & Son Colombiana S.A., los jefes de la accionante eran ejecutivos de esa sociedad, quienes le impartían órdenes, comunicaciones y solicitudes,

con lo cual se acredita que la intermediación y que la verdadera relación laboral existió fue con aquella sociedad, de modo que no es dable colegir que se presentó un outsourcing, como lo expuso el ad quem. Aduce que tampoco es aceptable que el Tribunal considerara que la promotora del proceso no cumplía con las exigencias o requisitos para ocupar el cargo de ejecutivo de ventas, toda vez que «el principio consagrado en el artículo 143 del CST no consiste en temas de calificación profesional sino de eficiencia en el desempeño, el que mantuvo la demandante durante todos los años en que prestó sus servicios a SC JOHNSON & SON COLOMBIANA S.A.» y en apoyo cita un pasaje de la sentencia CSJ SL11267-2017. Reproduce algunos apartes de los dichos de las testigos Elizabeth Fandiño Arévalo y Adriana Constanza Urrutia

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Radicación n.° 83026 Reyes, y asevera que esta probanza refuerza la procedencia de la nivelación salarial. Por otra parte, arguye que la accionante fue despedida en condición de debilidad manifiesta (f.o 34 a 83), en razón a los problemas de rodilla que la aquejaba (f.o 62), los cuales perduraban para el momento de la ruptura del nexo laboral, tal como lo informaron las citadas declarantes Elizabeth Fandiño Arévalo y Adriana Constanza Urrutia Reyes. Dice que la demandante también se encontraba en periodo de lactancia; y que si bien le correspondía a ella demostrar que el despido se produjo por esa situación, en el presente asunto, afirma la censura, al analizar la carta de

despido (f.o 22) y la historia clínica (f.o 34 a 83), «se hace imperiosa la sana crítica que imprime el sentenciador al dirimir el conflicto, donde están en contraste un contrato realidad con la demandada SC JOHNSON & SON, por más de 10 años de servicio para ésta compañía […] y la reciente situación de maternidad por la que atravesaba la demandante al momento en que fue despedida».

VII. LA RÉPLICA La sociedad SC Johnson & Son Colombiana S.A. efectuó réplica y se opuso a la prosperidad del ataque. Indica que las probanzas calificadas denunciadas no acreditan error alguno del Tribunal; que la testimonial no es una prueba apta para acreditar un yerro; y que la valoración que efectuó el ad quem se enmarca dentro de la libre apreciación de la prueba prevista

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Radicación n.° 83026 en el artículo 61 del CPTSS.

VIII. CONSIDERACIONES Como se recuerda, el juez colegiado, a efectos de resolver el recurso de apelación interpuesto por la accionante, consideró que le correspondía definir lo siguiente: i) si entre la actora y las sociedad SC Johnson & Son Colombiana S.A. existió un contrato de trabajo «por haberse excedido el término legal establecido para los trabajadores en misión»; ii) si el cargo de promotora o distribuidora senior que desempeñó la demandante, corresponde al de ejecutiva de ventas al interior de la referida sociedad y, por consiguiente, si se le debe cancelar el salario y prestaciones sociales asignado para ese puesto de trabajo;

y iii) si es procedente declarar la ineficacia del despido, por gozar la promotora del proceso de los fueros de salud o de maternidad. Con ese derrotero, descendió al caso en concreto y frente a las temáticas propuestas el ad quem encontró lo siguiente: En lo atinente a la supuesta relación de trabajo de la actora con SC Johnson & Son Colombiana S.A. descartó su existencia, tras considerar, que a partir del análisis efectuado a la prueba testimonial, el interrogatorio de parte absuelto por la representante legal de la demandada, la documental de folios 18, 21 y 22 y los «diversos correos electrónicos», que la accionante no fungió como trabajadora en misión para ésta

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Radicación n.° 83026 sociedad, sino que laboró directamente para Impulso y Mercadeos S.A. y Visión y Marketing S.A.S., en diferentes periodos y bajo diferentes modalidades. Añadió que las referidas sociedades no son empresas de servicios temporales, sino que prestaron un servicio de outsourcing a la sociedad SC Johnson & Son Colombiana S.A., mediante una relación tercerizada y bajo la figura del contratista independiente de que trata el artículo 34 del CST; de allí que la última de las mencionadas solo estaría llamada a responder en forma solidaria de las obligaciones surgidas a cargo de las verdaderas empleadoras, frente a las cuales la demandante no deprecó alguna súplica condenatoria y, por ende, confirmó el fallo de primer grado en este puntual aspecto. Respecto a la nivelación salarial, el Tribunal descartó su procedencia, en razón a que la actora no fue trabajadora

de SC Johnson & Son Colombiana S.A.; no obstante dijo que si se dejara de lado tal argumento y se partiera de que sí laboró para esa empresa, lo cierto era que, al cotejar su hoja de vida (f.o 341 a 345) con las exigencias establecidas para desempeñar el cargo de ejecutiva de ventas (f.o 575 a 582), emergía que no cumplía con los requisitos allí previstos. Agregó que, las funciones del ejecutivo de ventas se desarrollaban dentro de la empresa demandada y no en establecimientos comerciales pertenecientes a terceros, que fue como las cumplió la accionante. Por lo que rechazó tal súplica.

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Radicación n.° 83026 Finalmente, el juez colegiado consideró que no era posible declarar la ineficacia del despido de la accionante, realizado por la sociedad Visión y Marketing S.A.S., en tanto, frente al fuero de maternidad, la finalización del nexo ocurrió después de transcurridos tres meses del parto, de allí que, en virtud de la carga de la prueba, le correspondía a la accionante acreditar que el móvil de la ruptura del contrato de trabajo fue su estado de lactancia, lo cual no probó. Añadió que la trabajadora no tenía limitación física o psíquica alguna para el momento del despido, de allí que tampoco gozaba de la protección prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Por su parte, la censura desde el ámbito de lo fáctico, le endilga a la sentencia de segundo grado siete errores de

hecho, que se condensan en lo siguiente: i) que el Tribunal se equivocó al no advertir que el verdadero empleador de la demandante fue la sociedad SC Johnson & Son Colombiana S.A.; ii) que el ad quem erró al colegir que a la actora no le asistía derecho al reajuste de sus salarios y prestaciones