CSJ - SL3708-2021

LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL3708-2021 Radicación n.° 88556 Acta 31 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BERNARDO MEJÍA PRIETO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 17 de septiembre de 2019, dentro del proceso ordinario que instauró el recurrente contra la

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES El hoy recurrente demandó a las mencionadas entidades de seguridad social con el propósito de que se declarara la nulidad de su afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS), administrado por la AFP

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Radicación n.° 88556 Protección S.A. En consecuencia, solicitó que ésta fuera condenada a trasladarle a Colpensiones todos los valores que hubiere recibido con motivo de su afiliación, tales como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, rendimientos causados, lo ultra y extra petita, y las costas del proceso. Fundamentó sus pretensiones, básicamente, en que nació el 28 de marzo de 1956; que ingresó a laborar el 05 de mayo de 1976 con el empleador «Mejía P Jorge Eduardo»; que fue afiliado al RPM administrado en ese entonces por el ISS;

que el 04 de abril de 1995 se trasladó al RAIS a través de la AFP demandada; que el asesor de Colmena (hoy Protección S.A.) le ofreció pensionarse a más temprana edad y le advirtió que el ISS «iba a ser liquidado»; que dicho asesor también le indicó que el monto de la pensión en el fondo privado sería superior al que le otorgaría el extinto ISS; que al momento del traslado no le efectuaron una proyección pensional; que no fue informado acerca de cuál era el plazo máximo para retornar al RPM; que no existe soporte documental alguno que dé cuenta de la supuesta información suministrada por la entidad demandada; que no hubo un consentimiento informado en cuanto a los beneficios y consecuencias del traslado de régimen; que tiene acumuladas un total de 1760 semanas cotizadas y un capital en la cuenta de ahorro individual por valor de $437.517.867; que con base en dicho saldo su pensión en el RAIS ascendería a la suma de $3.900.304, mientras que en el RPM a $6.489.053, en ambos casos al cumplir la edad de 62 años; y que agotó la reclamación administrativa ante las demandadas.

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Radicación n.° 88556 Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones del actor por carecer de sustento fáctico y legal y, en cuanto a los hechos, aceptó la data de nacimiento de aquél, su vinculación laboral con el empleador «Mejía P Jorge Eduardo» desde el 05 de mayo de 1976 y su respuesta negativa frente a la solicitud de traslado; los demás los negó

o dijo que no le constaban. Propuso las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido, presunción de legalidad de los actos administrativos, buena fe y la genérica. Protección S.A. se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando, en esencia, que el acto de afiliación fue libre y voluntario, exento de vicios. En cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la suscripción del formulario de afiliación el 04 de abril de 1995, el número de semanas cotizadas en toda la vida laboral, el saldo existente en la cuenta de ahorro individual, la proyección pensional efectuada en el año 2018 y la reclamación administrativa del actor; el resto los negó o dijo que no le constaban. Propuso las excepciones de inexistencia de la nulidad alegada por no haberse configurado un vicio del consentimiento, saneamiento por ratificación de la nulidad alegada, prescripción, validez de la afiliación al RAIS, no pertenecer el demandante al grupo de personas que pueden regresar al RPM y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 37 Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante

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Radicación n.° 88556 fallo del 11 de enero de 2019, resolvió: i) declarar la nulidad del traslado efectuado por el demandante al RAIS; ii) condenar a Protección S.A. a transferir a Colpensiones «todos los valores que hubiere recibido por motivo de la afiliación del

señor Bernardo Mejía Prieto, tales como cotizaciones, bonos pensionales, costos cobrados por administración y sumas adicionales junto con los rendimientos que se hubieren causado»; iii) condenar a Colpensiones a admitir el traslado del actor y recibir los valores identificados en precedencia; iv) declarar no probadas las excepciones propuestas por las demandadas; y v) sin costas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación formulado por Colpensiones, así como el grado jurisdiccional de consulta a favor de ésta, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá mediante sentencia del 17 de septiembre de 2019, revocó en su integridad la decisión del a quo y, en su lugar, absolvió a las demandadas de las pretensiones incoadas en su contra.

Sin costas en ambas instancias. Centró el problema jurídico en determinar si procedía la nulidad o ineficacia de la afiliación del actor al RAIS. Aludió a los artículos 11 del Decreto 692 de 1994, 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, para sostener que la selección de cualquiera de los regímenes pensionales allí previstos es libre y voluntaria por parte del afiliado, lo que implica la aceptación de las condiciones propias de éste; y cuyo

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Radicación n.° 88556 incumplimiento acarrea multas «y el que dicha afiliación se torne ineficaz». Citó la sentencia SL19447-2017, según la cual la actividad de las AFP se encuentra ubicada en el campo de la

responsabilidad profesional, lo que impone el cumplimiento de las obligaciones a su cargo --incluida la debida información--, que debe comprender todas las etapas del proceso, ofreciendo para ello una ilustración completa y comprensible, pues de no obrar en tal sentido puede llegar a afectarse el derecho irrenunciable a la seguridad social. Recordó que conforme a lo dispuesto en el Decreto 663 de 1993 (art. 97, numeral 1) las AFP deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, obligación que se mantuvo con la modificación introducida por el art. 23 de la Ley 795 de 2003. Citó pasajes de las sentencias SL4964-2018 y SL0372019, para colegir que «la nulidad de traslado opera en los eventos en que la decisión no se adoptó de manera libre y voluntaria ante la omisión del fondo de pensiones en brindar una información precisa y completa sobre las consecuencias positivas y negativas que acarrea el traslado, causando con ello en términos de la Corte lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, evento en el cual le corresponde al fondo de pensiones la carga de demostrar el cumplimiento de sus obligaciones».

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Radicación n.° 88556 Así las cosas, concluyó que i) para la fecha del traslado no se causó una lesión injustificada, toda vez que para la data de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 el actor tenía «36 (sic) años» de edad (folio 29) y no acreditaba la densidad de semanas requeridas para ser beneficiario del

régimen de transición, pues tan solo tenía 601.72 semanas cotizadas, por lo que la AFP demandada «no tenía la obligación de informar respecto de las consecuencias del traslado en este aspecto»; ii) al momento del traslado, esto es, 04 de abril de 1995 (folio 30) le hacían falta 23 años para alcanzar la edad pensional y más de 390 semanas de cotización, de suerte que no estaba cerca de consolidar el derecho pensional «y como consecuencia no puede decirse que este le fuera restringido, es decir, se reitera que para dicha fecha no se causó un daño o lesión a un bien jurídico del actor»; iii) para la fecha del traslado no existía un riesgo objetivo consolidado o cuantificable que tuviera que ponérsele de presente al actor, por lo que la información suministrada no podía ser distinta a la consagrada en los artículos 59 y siguientes de la Ley 100 de 1993, norma que para la época del traslado ya había sido promulgada; y iv) el demandante no era beneficiario del régimen de transición, teniendo la posibilidad de trasladarse en los términos de ley con las limitantes establecidas para todos los afiliados.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo, que accedió a las pretensiones de la demanda y se

condene en costas a la parte demandada. Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, que fue replicado y se decide a continuación.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar por la vía directa en la modalidad de infracción directa los artículos 4, 5 y 14 del Decreto 656 de 1994 en relación con los artículos 1, 11, 13

(literal b), 31, 36, 90, 91 (literal d) y 271 de la Ley 100 de 1993; 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990; 21 del Decreto 720 de 1994; 1604, 1603, 1502 y 1508 del Código Civil; 164 y 167 del Código General del Proceso; 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 48, 53 y 83 de la Constitución Política. En la demostración del cargo expresa que, para el Tribunal, no existió lesión alguna a su derecho pensional al momento del traslado, porque no estaba cerca de consolidar su derecho pensional, luego no tenía derecho a recibir información por parte del fondo privado.

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Radicación n.° 88556 Transcribe apartes de la sentencia de esta Sala SL12136-2014, para sostener que una manifestación libre y voluntaria supone que el afiliado «tenga un conocimiento», luego no puede alegarse que hubo tal manifestación cuando la persona desconoce sobre la incidencia que aquella pueda tener sobre sus derechos prestacionales. Alude al art. 13 de la Ley 100 de 1993 (literal b) y al

Decreto 663 de 1993 (art. 97, numeral 1), en punto al suministro de información necesaria a los usuarios de los servicios que prestan las AFP para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen y así poder escoger las mejores opciones del mercado. En sustento de lo cual, copia fragmentos de la sentencia SL1452-2019. Alega que la información clara y objetiva «que deben proporcionar las AFP a los usuarios del sistema pensional cuando van a trasladarse de fondo no tiene por qué estar sometida a sí la persona está ad portas de adquirir su derecho o que esté dentro del régimen transicional que consagró el artículo 36 de la Ley 100 de 1993», como lo manifestó el Tribunal. Aduce que tal razonamiento se encuentra en contravía de lo señalado por esta Corporación en numerosos pronunciamientos, entre los que destaca la citada sentencia SL1452-2019, donde se señaló expresamente que «no es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado» para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información.

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Radicación n.° 88556 Arguye que en el presente asunto «nunca hubo información veraz, cierta, sencilla y armónica con las normas que existían al momento del traslado de fondo; entre otras normas, se tiene además el Decreto 720 de 1994, en el sentido de que se debe dar esa información completa, veraz y oportuna desde la antesala de la afiliación o traslado hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional».

Por último, hace alusión a los artículos 63, 1502, 1603 y 1604 del Código Civil, para esgrimir que era a la demandada a quien «le tocaba acreditar que había desarrollado toda una labor en la materialización del consentimiento informado para que el afiliado Mejía Prieto conociera de primera mano las implicaciones del traslado de régimen pensional que solicitara el 04 de abril de 1995 a la AFP Protección S.A.». En sustento de ello, es decir, del tema relativo a la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado, citas apartes de las sentencias CSJ SL1452-2019 y SL1421-2019.

VII. RÉPLICA DE COLPENSIONES Arguye que de las pruebas obrantes en el plenario se tiene que en el sub lite se cumplieron todos los requisitos «de hecho y de derecho» para la afiliación del actor al RAIS.

De otro lado, esgrime que el demandante se trasladó de régimen pensional en el año 1995, época en la que regía la Ley 100 de 1993 (art. 13, literal e) y el Decreto 692 de 1994 (art. 11), y que aquél, por no ser beneficiario del régimen de

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Radicación n.° 88556 transición, «no tiene una expectativa legítima frente a su derecho pensional, lo que hace que el acto de traslado esté ajustado a las condiciones, requisitos y parámetros de la Ley 100 de 1993», no siendo dable imponer a las administradoras obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico vigente al momento del traslado de

régimen. Destaca que el actor se afilió a la AFP demandada en forma libre y voluntaria, sin presión alguna, de lo cual da plena cuenta el formulario de afiliación respectivo. Por lo demás, señala que no es posible invertir la carga de la prueba, pues «no estamos ante un régimen de responsabilidad objetiva, toda vez, que la responsabilidad de asesorarse es del afiliado y no es exclusiva del Fondo – AFP, pues conforme lo ha indicado la Ley, la doctrina y la jurisprudencia, el acto de afiliación además de ser libre y voluntario, es solemne y bilateral, y, por tanto, no está en la esfera de control absoluto y exclusivo del Fondo de Pensiones».

VIII. RÉPLICA DE PROTECCIÓN S.A.

Entre otros argumentos, expone que el Tribunal fue minucioso «en señalar las razones de su decisión, destaca que el demandante tuvo la posibilidad de regresarse al régimen de prima media y no lo hizo, lo que solamente puede ser atribuido a su decisión libre o a un acto de incuria del cual no puede responsabilizarse al fondo de pensiones […]».

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Radicación n.° 88556 Dice que el ataque insiste en la inversión de la carga de la prueba, «pero no repara en que para el momento en que el demandante se acogió al RAIS, no existían las normas en las cuales podría sostenerse tal argumento. Además, como ya se ha manifestado repetidamente, el demandante no estuvo, en el momento del cambio de régimen, en las condiciones especiales de contar con los efectos del régimen de transición ni con la proximidad a la culminación de los requisitos para

acceder al beneficio pensional. Por tanto, esa argumentación, que no es aplicable en este caso, resulta inocua». También pone de presente que en tanto el actor tenga el adecuado uso de sus facultades «no puede ser tratado como un incapaz».

IX. CONSIDERACIONES Dada la vía de ataque seleccionada, no son materia de debate los siguientes supuestos fácticos: (i) que el actor nació el 28 de marzo de 1956 (folio 29); (ii) que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con 38 años de edad y poco más de 600 semanas de cotización; (iii) que el 04 de abril de 1995 se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad

(folio 30); y (iv) que Colpensiones le negó la solicitud de retorno al régimen de pensiones que administra. Así las cosas, le corresponde a la Sala determinar si, como lo estableció el Tribunal, para que proceda la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales derivada del

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Radicación n.° 88556 incumplimiento del deber de información es necesaria la acreditación de un perjuicio, reflejado en la afectación a una expectativa pensional cierta y cuantificable. Pues bien, sea lo primero advertir que, de tiempo atrás, esta Corporación tiene asentado que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en Pensiones y se concibió la existencia de los fondos privados, se estableció en cabeza de éstos el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna,

acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas. La Corte también ha explicado que con el paso del tiempo ese deber de información ha alcanzado un mayor nivel de exigencia, identificándose tres etapas que --conforme a las normas que han regulado el tema--, abarcan tres períodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo desde 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante. Ello implica, de acuerdo con la fecha en que el actor migró del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad (04 de abril de 1995), que la obligación de la AFP demandada se enmarca dentro del primer período, durante el cual la obligación consistía en suministrar información suficiente y transparente que permitiera al afiliado vincularse al régimen que le resultara más favorable.

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Radicación n.° 88556 Al referirse a dicha etapa, la Corte explicó en sentencia SL1688-2019, entre muchas otras, que de acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los interesados tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» el régimen pensional que mejor les convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, éste puede ser objeto de sanciones. Para la Sala, tal expresión presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, como lo recordara la Sala recientemente

en sentencia SL2953-2021, no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito». Igualmente, resaltó en aquella oportunidad que el Decreto 663 de 1993 «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, dispuso en el numeral 1 del artículo 97, la obligación de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores

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Radicación n.° 88556 opciones del mercado». Además, advirtió que la Ley 795 de 2003 «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», subrayó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas». Por manera que las AFP --desde su creación y entrada en funcionamiento-- tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante el suministro de

información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. Ahora bien, con base en las documentales que dan cuenta de la edad del demandante al momento del traslado y del número de semanas que para ese entonces tenía cotizadas al Sistema, el Tribunal sostuvo que no era beneficiario del régimen de transición, luego, la AFP no estaba obligada a brindar información sobre este puntual aspecto. Asimismo, destacó que al momento de la afiliación al RAIS, al interesado le hacían falta más de 23 años y 390 semanas de cotizaciones para acceder a una pensión, de suerte que, tampoco se le había causado un perjuicio o lesión injustificada al momento del traslado. Al respecto, importa a la Sala precisar que ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el

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Radicación n.° 88556 afiliado deba ser beneficiario del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Antes bien, esta Sala ha sostenido incansablemente que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto» (SL1452-2019), de manera que, situaciones tales como la pertenencia al régimen de transición o la proximidad frente a la adquisición del derecho, no constituyen prerrequisitos sustanciales para

demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen. Por otro lado, el ad quem consideró que al momento del traslado no existía un riesgo objetivo, consolidado o cuantificable, por lo que el cumplimiento del deber de información se contraía al señalamiento de las características propias del régimen de ahorro individual. Ello no resulta acertado porque según la normativa que regula la materia desde el año 1993 y, específicamente para el momento en que el actor se trasladó del RPMPD al RAIS (1995), el cumplimiento del deber de información implicaba, se itera, el suministro de datos relevantes que permitieran al afiliado no solo evaluar las mejores opciones del mercado, sino también «tomar decisiones informadas», lo cual no comporta de ninguna manera la realización de cálculos sobre un eventual perjuicio futuro.

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Radicación n.° 88556 De acuerdo con lo expuesto, erró el Tribunal al eximir a la AFP demandada de demostrar el cumplimiento de su deber de información, y restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Sala a los eventos en que el afiliado es beneficiario del régimen de transición o está próximo a causar el derecho a la pensión. En consecuencia, el cargo prospera y habrá de quebrarse la sentencia recurrida. Sin costas en el recurso extraordinario de casación dada la prosperidad de la acusación.

X. SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver el recurso de apelación propuesto por Colpensiones así como el grado jurisdiccional de consulta en su favor en aquellos puntos no apelados, a esta Sala le

corresponde determinar: (i) si el formulario de afiliación diligenciado por el actor es suficiente para acreditar el cumplimiento del deber de información en cabeza de la AFP accionada; (ii) cuál de las partes tiene la carga de demostrar los supuestos que soportan la ineficacia o validez del tránsito entre regímenes pensionales; (iii) si la AFP cumplió efectivamente el deber de información; (iv) establecer las consecuencias de tal omisión; y (v) lo relativo a las excepciones propuestas por las demandadas. Conforme al criterio reiterado de esta Corte, la simple firma del formulario de afiliación al igual que las

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Radicación n.° 88556 afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento exento de vicios, pero no informado (SL2877-2020). Sobre el particular, en sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los

principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado». Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].

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Radicación n.° 88556 Así pues, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso,

ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, en el campo de la seguridad social existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (SL19447-2017), entendido este como un procedimiento que garantiza, previo a aceptar un ofrecimiento o servicio, la comprensión por el usuario acerca de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación. De otro lado, la Corte ha sostenido que a la administradora de pensiones le corresponde acreditar el cumplimiento del deber de información. En tal sentido, ha dicho que exigir al afiliado una prueba de esta naturaleza es un despropósito, en la medida que la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación. El artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conozca las implicaciones del traslado de régimen pensional.

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Radicación n.° 88556 Asimismo, cabe destacar que la documentación que soporte el traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es esta entidad la obligada a brindar la información aludida y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su cabal cumplimiento. En ese sentido, no es razonable invertir la carga de la

prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo y experticia, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros (art. 11, literal b) Ley 1328 de 2009. Conforme lo anterior, es claro que la carga de probar el deber de información recae sobre las administradoras de pensiones. En el sub examine, si bien obra el formulario de afiliación al RAIS suscrito por el actor el 04 de abril de 1995 (folio 30), de éste lo que se puede extraer es, simplemente, la fecha de su diligenciamiento y los datos personales y laborales de aquel, así como el nombre de sus beneficiarios. De manera tal que, únicamente da cuenta de una exigencia requerida para el ingreso del interesado con una fórmula pre-impresa en la casilla destinada para la firma, sin que del mismo pueda concluirse que Colmena (hoy Protección S.A.) hubiera cumplido el deber de suministrar al afiliado una ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media

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Radicación n.° 88556 con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras, a pesar de que dicha carga le correspondía. Tampoco es admisible el argumento de que el actor firmó libre y voluntariamente el formulario de afiliación, pues como se explicó en precedencia, la libertad presupone un conocimiento pleno sobre las consecuencias de una decisión,

sin información suficiente no hay autodeterminación. En cuanto a las consecuencias de la inobservancia del deber de información, conviene recordar que esta Sala es del criterio según el cual, la reacción del ordenamiento jurídico frente a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. De consiguiente, su examen debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC). Lo anterior, debido a que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto».

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Radicación n.° 88556 Siendo ello así, resulta equivocado el análisis de este tipo de asuntos bajo el pr