CSJ - SL3709-2021

LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL3709-2021 Radicación n.° 88875 Acta 31 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por YOLANDA PEÑA CUADRADO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 15 de julio de 2020, dentro del proceso ordinario que instauró la recurrente contra la SOCIEDAD

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PORVENIR S.A., y la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES La hoy recurrente demandó a las mencionadas entidades de seguridad social con el propósito de que se declarara la nulidad de su afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS), administrado por la AFP

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Radicación n.° 88875 Porvenir S.A. En consecuencia, solicitó que ésta fuera condenada a trasladarle a Colpensiones todos los aportes junto con sus rendimientos, bonos pensionales, sumas adicionales con sus respectivos intereses, lo ultra y extra petita, y las costas del proceso. Fundamentó sus pretensiones, básicamente, en que ingresó a laborar a la empresa COOP. DE CAFICULTORES DEL SUR, el 14 de diciembre de 1984, data en que fue afiliada al RPMPD administrado en ese entonces por el ISS; que el 25 de julio de 1994, asesores de Porvenir S.A. visitaron

las dependencias de la Federación Nacional de Cafeteros, entidad para la cual trabajaba en esa fecha, ofreciéndole los servicios pensionales del RAIS; que el agente comercial que la visitó le informó que en el RAIS podría pensionarse a más temprana edad y que el monto de la pensión sería mucho más alto que en el RPMPD; que también le dijeron que el ISS estaba próximo a desaparecer y que «de no tener beneficiarios de ley» se perdería la pensión, siendo que en el RAIS pasaría a los herederos hasta el quinto grado de consanguinidad; que dicha entidad no le informó lo relativo al comparativo de proyecciones pensionales así como beneficios y consecuencias del traslado de régimen; que tiene un capital acumulado de $175.854.725 en su cuenta de ahorro individual y 1539 semanas cotizadas; que con base en dicho saldo su pensión en el RAIS ascendería a la suma de $781.242, mientras que en el RPMPD a $2.882.778; que el fondo privado nunca le informó que tenía hasta el año 2010 para trasladarse de régimen; que mediante comunicación de fecha 10 de mayo de 2018 (oficio No. 105672020607200)

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Radicación n.° 88875 Porvenir S.A. respondió a su requerimiento informándole que: «con respecto a la información suministrada en el momento de la afiliación a esta administradora, le indicamos que la asesoría es brindada de manera verbal, por lo cual no contamos con un documento que soporte dicha información»; y que el 15 de mayo de 2018 recibió respuesta de

Colpensiones, ante la solicitud efectuada para que le autorizaran el traslado, en los siguientes términos: «No es procedente dar trámite a su solicitud, por cuanto la información consultada indica que se encuentra a 10 años o menos del requisito de tiempo para pensionarse». Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones de la actora por carecer de sustento fáctico y legal y, en cuanto a los hechos, aceptó la vinculación laboral de aquella con la empresa COOP. DE CAFICULTORES DEL SUR, su afiliación inicial al ISS, la data de vinculación al RAIS (25 de julio de 1994) y su respuesta negativa frente a la solicitud de traslado; los demás dijo que no le constaban. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y prescripción. Porvenir S.A. se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando, en esencia, que el acto de afiliación fue libre y voluntario, exento de vicios. En cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la vinculación laboral de la actora a la empresa COOP. DE CAFICULTORES DEL SUR, la data de afiliación al ISS, la visita efectuada por los asesores de la AFP a la Federación Nacional de Cafeteros el día 25 de julio de 1994 así como la información

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Radicación n.° 88875 proporcionada, su actual vinculación al RAIS, el número de semanas cotizadas, y la proyección de la mesada pensional efectuada en el año 2018; el resto los negó o dijo que no le constaban. Propuso las excepciones de validez de la afiliación

al RAIS e inexistencia de vicios en el consentimiento, saneamiento de la supuesta nulidad relativa, prescripción, buena fe, y la innominada o genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 30 de julio de 2019, resolvió: i) declarar la ineficacia del traslado efectuado por la demandante al RAIS; ii) declarar que la actora continúa afiliada al RPMPD, administrado por Colpensiones; iii) ordenar a Porvenir S.A. a que proceda a «anular la vinculación de la demandante y de contera, remitir el saldo que existe en la cuenta individual de ella, con el detalle pormenorizado de los aportes cotizados, con descripción del ingreso base de cotización y el empleador que los efectuó»; iv) ordenar a Colpensiones aceptar el traslado de la actora al RPMPD; v) conminar a Colpensiones para que «en caso de ser requerida por alguna reclamación de la demandante, proceda conforme a la ley y al tiempo a resolverlas»; vi) declarar no probadas las excepciones propuestas por las demandadas; vii) condenar en costas a Porvenir S.A.; y viii) exonerar de costas a Colpensiones.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

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Radicación n.° 88875 Al resolver los recursos de apelación formulados por las entidades demandadas --y conocer en grado jurisdiccional de consulta--, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira

mediante sentencia del 15 de julio de 2020, revocó en su integridad la decisión del a quo y, en su lugar, absolvió a las demandadas de las pretensiones incoadas en su contra. Fijó las costas de ambas instancias a cargo de la demandante. Centró el problema jurídico en determinar si procedía la ineficacia de la afiliación de la actora al RAIS a la luz de lo dispuesto en el literal b) del artículo 13 y 271 de la Ley 100 de 1993. Asentó que «la diversidad de posiciones jurisprudenciales expuestas frente a la ineficacia de la afiliación, permiten a los jueces apartarse de los criterios dados por la Alta Corte, bajo la autonomía judicial y una debida argumentación no solo normativa, sino también al amparo de la transcendencia y transformación social que implica el tema ahora estudiado en torno a la percepción de los dos regímenes pensionales existentes en Colombia para cumplir con el principio de suficiencia». Advirtió que esta Corporación ha enseñado distintas sub-reglas en relación con el tema de la carga de la prueba y la aplicación de la ineficacia a personas amparadas o no con el régimen de transición, contenidas especialmente en las sentencias SL1421-2019, SL1452-2019, SL1688-2019 y SL1689-2019. Expuso que, de conformidad con el art. 167 del CGP, le corresponde a la parte probar, demandante o demandada, el

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Radicación n.° 88875 supuesto de hecho de la norma que consagra el efecto jurídico perseguido, por lo que «es preciso preguntarse si la

pretensión que se está utilizando y con base en la cual se están protegiendo los eventuales derechos de los afiliados al RPM que se trasladaron al RAIS tiene soporte legal en nuestro sistema jurídico pensional en general, y en el régimen de obligaciones y cargas vigentes en nuestro territorio, y un peso tal que permita desconocer la obligación constitucional de proteger y garantizar la sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones. Y en segundo lugar, si legal y constitucionalmente está previsto que el Fondo Público de Pensiones Colpensiones, sea quien deba asumir el reconocimiento y pago de la pensión con los dineros que a última hora se le van a entregar y con los cuales de antemano se sabe que financieramente solo permiten reconocer una pensión mucho menor a la que habrá de otorgarse conforme a las reglas del RPM. En ese sentido, la tesis que sostendrá esta Sala Mayoritaria es que el supuesto de hecho que debe probarse para que un negocio jurídico sea ineficaz con fundamento en el literal b) del artículo 13 y 271 de la Ley 100/93, debe versar sobre la conducta del empleador o cualquier otra persona afín a dicha calidad, única persona que puede infringir o coartar los derechos de libre escogencia del trabajador afiliado». En tal sentido, arguyó que las normas invocadas exigen que el sujeto que participe en el acto de traslado impida o atente contra el libre y voluntario derecho del trabajador de elegir el régimen pensional, lo que implica que el consentimiento no provenga de aquel, sino de otro, «actos que

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Radicación n.° 88875 de ninguna manera podrá ejecutar una AFP, en tanto que ella en efecto busca una afiliación al sistema de seguridad social, vinculación o traslado y para ello, está obligada a exponer las características, beneficios y riesgos del sistema de ahorro individual; por lo que solo una persona con la posibilidad de direccionar los actos del trabajador podrá desconocer, impedir o atentar contra el derecho de este, es decir, su empleador». Señaló que la posición descrita no deja «al garete a los afiliados que se trasladaron de régimen debido a la omisión del deber de información de las AFP (error u omisión), y que ahora, por lo general 20 años después, reclaman ante la administración de justicia, porque se encuentran inconformes con la mesada pensional que se ofrece en el RAIS, pero no con los restantes beneficios de dicho régimen. En ese sentido, para remediar tal inconformidad el legislador contempló una vía diferente como es la pretensión de resarcimiento de perjuicios, prescrita en el artículo 10 del Decreto 720 de 1994 – vigente para la época de los hechos». Subrayó que cuando un afiliado acusa a una AFP de maniobras engañosas o fraudulentas en el suministro de información que conlleve el traslado de régimen pensional, «la pretensión judicial que debe entablar dicho afiliado corresponde a un resarcimiento de perjuicios y no la ineficacia de la afiliación, puesto que esta última de ninguna manera contempla la omisión o error de información por parte de la AFP».

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Radicación n.° 88875 Aseguró que esta Sala de la Corte «ha descargado en

Colpensiones, sujeto ajeno a la omisión del deber de información para la época de los traslados entre regímenes», los efectos patrimoniales de tales ineficacias, vulnerando tanto la cláusula constitucional de responsabilidad patrimonial como el régimen resarcitorio de perjuicios contenido en el Código Civil, «sin que las órdenes judiciales tendientes a trasladar los saldos existentes en la cuenta de ahorro individual, rendimientos financieros y gastos de administración, resulten suficientes para cubrir el perjuicio que debe asumir Colpensiones para sufragar las pensiones de personas que no contribuyeron, por lo menos durante los últimos 10 años, al fondo común que compone el RPM». Remató, entonces, en que no resulta aceptable «que a pesar de existir esta limitación temporal expresa en la ley para trasladarse entre regímenes cuando le falten 10 o menos años para alcanzar la edad para pensionarse, que encuentra la explicación que atrás se acaba de dar, la jurisdicción, por el dudoso camino de insistir en una supuesta ineficacia del acto jurídico de la afiliación, vuelva ilimitado en el tiempo la posibilidad de retorno al régimen que mejor resulte a los intereses actuales del solicitante. Y se afirma lo anterior porque la ineficacia a diferencia de la nulidad no tiene un tiempo que otorgue firmeza jurídica al acto, entonces bajo su amparo, el interesado, cuando ya potencialmente ha estado cobijado durante largos años por los beneficios del RAIS, a última hora, con pleno conocimiento de que su pensión en el RPM resulta de mayor cuantía, busca su retorno a este

sistema en el que poco colaboró con sus aportes oportunos».

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IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo, que accedió a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, que fue replicado y se decide a continuación.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y el literal B) del artículo 13 de la misma normativa; y la «aplicación indebida de los artículos 63, 1502, 1508, 1603, 1604 del Código Civil, Interpretación errónea de los artículos 1°, 2°, 3°, 11, 12 y 13 del Decreto 656 de 1994, Decreto 663 de 1993».

En la demostración del cargo expresa que el acto de afiliación debe ser libre y voluntario «y ello presupone una información completa, verás (sic) y oportuna y si no se llegasen a reunir estas condiciones, entonces las consecuencias son la imposición de una multa y la ineficacia de la afiliación. Y es

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Radicación n.° 88875 que ya la Corte Suprema de Justicia refiriéndose al tipo de

información que deben dar los fondos en materia de traslados, ya ha advertido, haciendo alusión al Decreto 663 de 1993, que se debe dar la información necesaria que permita se tome una decisión informada, en tal sentido se pronunció en las sentencias SL 4964 del 14 de Noviembre de 2018, en la sentencia SL 1452 del 3 de Abril de 2019 y en la sentencia SL4360 de Octubre de 2019». Luego, esgrime que el simple hecho de firmar un formulario (proforma) no libera a los fondos de suministrar una asesoría profesional, completa, transparente y oportuna. En ese sentido, alega que erró el Tribunal «puesto que lo primero que debió indagar es si la AFP cumplió de forma completa, clara, oportuna, concreta y suficiente su deber de información, carga probatoria que según la Corte le correspondía asumir, tal exigencia no anula la presunción de buena fe establecida en el artículo 83 de la Carta Magna, como equivocadamente lo entendió el ad quem, lo anterior está ampliamente expresado en las sentencias CSJ SL121362014, así como los fallos CSJ SL 31989, 9 Sept. 2008, CSJ SL 31314, 9 Sept. 2008 y CSJ SL 33083, 22 Nov. 2011. La Ley 100 de 1993 creó los fondos de pensiones con características especiales y requisitos establecidos en los artículos 90 y 91 de dicha normativa, y el Tribunal no se percató de las obligaciones que contempla la normativa en los artículos 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994. Expresamente el artículo 4

mencionado dice: […], de igual manera echa de menos las

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Radicación n.° 88875 obligaciones especiales contempladas en los artículos 14 y 15 del precitado Decreto». Dice que el deber de información no se agota con el procesamiento de datos al que se aplican fórmulas matemáticas previamente definidas por un programa de computación o software, sino en una verdadera asesoría que permita al potencial afiliado tener un contexto claro sobre las condiciones y las diferencias de abandonar el régimen de prima media para trasladarse al de ahorro individual. Alude a los artículos 63, 1502, 1508, 1603 y 1604 del Código Civil para sostener que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearla, tal y como lo adoctrinó la Corte en la sentencia CSJ SL 33083, 22 Nov. 2011». Señala que esta Sala de la Corte ha proferido un número considerable de sentencias sobre el presente asunto, en las que ha determinado el alcance del deber de información a cargo de las AFP, estableciendo la procedencia de la ineficacia del traslado, «amén de que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba a favor del afiliado». Asevera que la decisión atacada «pone a los afiliados en una situación muy difícil, pues se les deniegan unas pretensiones que tenían vocación de prosperidad por quedar en evidencia la insuficiente y/o deficiente información que recibió en su momento de la AFP, pero además se insinúa que

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tendrá que impetrar una nueva demanda por indemnización de perjuicios, la cual tendría que posponerse para la fecha en que cumpla los requisitos para pensionarse según lo ordenado en el régimen de prima media, pues solo hasta ese momento concretaría los perjuicios. Sin embargo la acción de ineficacia se puede solicitar en cualquier momento, así se dice en la Sentencia SL 1688-2019». Concluye, entonces, que la información suministrada a la actora «fue incompleta, sesgada, engañosa y se guardó silencio con respecto a las desventajas del Traslado de Régimen Pensional, pues con relación a la posibilidad de pensionarse anticipadamente (lo único probado en el proceso) no se demostró se le hubiese advertido, que debía asumir unas cotizaciones muchísimo mayores a las que estaba efectuando, tampoco se pudo desvirtuar por parte del apoderado de la AFP el hecho de que le hubiesen manifestado que la pensión sería mucho más alta en el régimen de ahorro individual que en prima media, situación ésta que resultó completamente falsa, aunado a ello, se le manifestó a la señora demandante que si al cumplir la edad no quería pensionarse, podría solicitar la devolución de sus saldos, situación ésta que a todas luces no es optativa ya que la normativa no lo permite».

VII. RÉPLICA DE COLPENSIONES Arguye que de las pruebas obrantes en el plenario se tiene que en el sub lite se cumplieron todos los requisitos «de hecho y de derecho» para la afiliación de la actora al RAIS.

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Radicación n.° 88875 De otro lado, esgrime que la demandante se trasladó de

régimen pensional en el año de 1994, época que se sitúa dentro de la primera etapa --en la que regía la Ley 100 de 1993 y los Decretos 663 de 1993, 692 y 1161 de 1994--, que solo imponían a las administradoras el deber de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado», por lo que la información suministrada por dicha entidad se da por aceptada, cumpliendo el fondo de pensiones con dicha obligación. En tal sentido, asevera que la normativa vigente para la fecha de traslado de la demandante establecía «(i) que el documento en el que se registra y hace constar la selección y vinculación libre y voluntaria del afiliado a un régimen pensional es la suscripción del formulario de afiliación; (ii) no determinaron ninguna exigencia adicional, en cabeza de los fondos, dirigida a demostrar o soportar la voluntad libre de vicios del afiliado; (iii) no exigieron la realización de una proyección pensional en la que se exhibiera el monto de la pensión de vejez en cada uno de los regímenes, como requisito para efectuar el traslado, ni como componente de la información mínima a entregar por parte de las Administradoras; y, (iv) tampoco contemplaron que la asesoría debía estar documentada, ni que existiera obligación de archivar soportes de la información suministrada, por consiguiente, es el formulario de afiliación suscrito por la

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Radicación n.° 88875 demandante prueba de la voluntad libre e informada del afiliado». Por lo demás, señala que no es posible invertir la carga de la prueba, «a tal punto de dejar prácticamente sin ningún tipo de carga a la parte demandante, quedando como una especie de responsabilidad objetiva más aun afectando a un tercero de buena fe como es la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES, quien se ve avocada a asumir una prestación en la mayoría de los casos elevada y afectando el principio de sostenibilidad financiera».

VIII. RÉPLICA DE PORVENIR S.A.

Aduce que solo los beneficiarios del régimen de transición pueden trasladarse de régimen pensional en cualquier tiempo y, en todo caso, antes de pensionarse, pues, los demás, esto es, los que no son beneficiarios de dicho régimen, «solo pueden hacerlo en los términos establecidos en la ley de pensiones: cada tres años inicialmente y hoy cada cinco años; en la oportunidad legal anual que otorgó la Ley 797 de 2003 o, finalmente, cuando le restan más de 10 años para alcanzar la edad pensional del RPM, esto es, 62 años para los hombres o 57 para las mujeres. La recurrente no tuvo en cuenta tales circunstancias de origen legal y bajo la pretensión de desconocer su propio acto cuando optó por el traslado inicial en 1994, solo vino a preocuparse por su futura pensión cuando solicitó en 2018 un estimativo de su eventual mesada pensional que al compararla con la que podría obtener en prima media, se percató de la diferencia que podría arrojar

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Radicación n.° 88875 una u otra, pero no es materia de discusión por la vía de los hechos ni por la vía directa, puesto que es la ley la que establece las características, diferencias, ventajas y desventajas de cada régimen pensional, por lo que constituye un error de derecho que, como bien se sabe, no vicia el consentimiento». Transcribe el artículo 167 del CGP, para sostener que la carga dinámica de la prueba «puede tener varias miradas, algunas beneficiosas según lo que se persiga. Sin embargo, esos aparentes beneficios resultan problemáticos al momento de su aplicación. La Corte Suprema de Justicia ha considerado que tal disposición solo estableció la posibilidad de que el juez asignara deberes probatorios a una de las partes, más no modificó la carga de la prueba. Es decir, que quien afirma un hecho debe probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Si el recurrente afirma que fue engañado porque no se le brindó la información debida y por tal motivo reclama la nulidad de los traslados, está en la obligación de probar su dicho, es decir, porque parte del supuesto que fue inducido en error, pero lo que no dice esa norma es que su abstención de brindar pruebas le permita trasladar esa carga a la contraparte, bajo una aplicación literal de la denominada carga dinámica de la prueba». Insiste en que la recurrente no aprovechó las oportunidades brindadas por la ley para retornar al RPMPD, pues solo hasta el año 2018 solicitó su traslado a

Colpensiones, cuando le faltaban menos de 10 años para

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Radicación n.° 88875 cumplir los requisitos pensionales, por lo que el traslado pretendido no procede. Finalmente, manifiesta que el lleno del formulario y la firma estampada por parte de la afiliada constituye la prueba de su elección efectuada en forma libre, voluntaria y sin presiones.

IX. CONSIDERACIONES Dada la vía de ataque seleccionada, no son materia de debate los siguientes supuestos fácticos: i) que la actora se afilió al ISS el 14 de diciembre de 1984; ii) que se trasladó a Porvenir S.A. el 25 de julio de 1994; y iii) que no era beneficiaria del régimen de transición, pues a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no tenía 35 años de edad ni 15 de servicios.

Así las cosas, le corresponde a la Sala dilucidar si erró el Tribunal al considerar que no resultaba procedente la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional solicitada por la actora, y si ésta fue debidamente informada por parte de su nueva administradora de pensiones (Porvenir S.A.) acerca de las consecuencias que tal decisión podría acarrearle para su futuro pensional. En primer lugar, importa a la Corte precisar que con el paso del tiempo el deber de información a cargo de los fondos de pensiones se ha incrementado con un mayor nivel de exigencia, al punto que se han identificado distintas etapas que

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Radicación n.° 88875 conforme a las normas que han regulado el tema, abarcan 3

períodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo desde 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante. Ello implica, conforme a la fecha en que la demandante migró del RPMPD al RAIS (julio de 1994), que la obligación de Porvenir S.A. se enmarca dentro del primer período, época durante la cual tal obligación consistía en brindar al interesado información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales. Al referirse a esta primera etapa, así adoctrinó la Sala en la sentencia SL1688-2019:

1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones. Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).

De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus

intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por

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Radicación n.° 88875 tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba. En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que

documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014). En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado». De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público. Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad,

correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

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Radicación n.° 88875 Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de pri