CSJ - SL371-2022

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL371-2022 Radicación n.° 87787 Acta 02 Bogotá D.C., siete (7) de febrero de dos mil veintidós (2022). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por DORIS SARA CLEMENCIA CORTÉS NIÑO contra la sentencia proferida por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 20 de agosto de 2019, en el proceso que instauró contra la

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PORVENIR S.A., OLD MUTUAL PENSIONES Y

CESANTÍAS S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA

DE PENSIONES, COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES

Doris Sara Clemencia Cortés Niño demandó a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. (en adelante Porvenir S.A.), a Old Mutual Pensiones y

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Radicación n.° 87787 Cesantías S.A. (en adelante Old Mutual S.A.) y a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones), con el fin de que se declarara la nulidad del traslado que efectuó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad primero a Porvenir S.A. y posteriormente a Old Mutual, y en consecuencia declarar válida y vigente su afiliación a Colpensiones Así mismo, solicitó condenar a esta última recibirla nuevamente como afiliada cotizante y que las administradoras devolvieran todos los valores que recibieron con motivo de su afiliación, así como los frutos e intereses.

Fundamentó sus peticiones señalando que nació el 20 de julio de 1959, contando con 59 años a la fecha de presentación de su demanda y que inició su vida laboral el 9 de marzo de 1990 y se afilió al Régimen de Prima Media administrado por Cajanal y el ISS, hoy Colpensiones, donde cotizó hasta el 7 de diciembre de 1998, fecha en que se trasladó a la AFP Colpatria hoy Porvenir S.A. Adujo que, el asesor de la administradora le manifestó que el ISS iba a ser liquidado y que por ello sus aportes se encontraban en riesgo, ofreciendo beneficios para que accediera a un traslado, pues en ese fondo podría pensionarse a una edad más temprana y con un mayor monto en la prestación. Aseguró que no se le informó el monto del capital requerido para que sus beneficiarios de ley pudieran acceder

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Radicación n.° 87787 a la modalidad de retiro programado ni el necesario para obtener una pensión en la modalidad de renta vitalicia. Tampoco que no podía regresar al Régimen de Prima Media después de cumplir los 47 años y mucho menos las consecuencias de su traslado. Explicó que, se trasladó a Skandia hoy Old Mutual S.A. el 29 de junio de 2007, pero ninguno de los formularios de afiliación presentaba información clara, precisa y suficiente que le permitiera tomar la mejor decisión respecto de su prestación pensional. Afirmó que la última administradora realizó una proyección de su futuro pensional el 28 de marzo de 2018, arrojando los siguientes resultados: con 1028 semanas

cotizadas en toda su vida laboral tendría una pensión de $1.250.000 al cumplir los 57 años y $1.650.000 al alcanzar los 60. Agregó que con un capital acumulado de $289.259.626 a los 59 años, podría tener una pensión de $1.879.000 en la modalidad de retiro programado, sin embargo, en Prima Media sería de $4.274.000 al cumplir los 57 años. Por último, manifestó que formuló solicitud de nulidad del traslado de régimen ante Colpensiones, Porvenir S.A. y Old Mutual S.A., siendo negadas. Al dar respuesta a la demanda, Porvenir S.A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó los que se referían a la edad de la demandante y la solicitud que elevó

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Radicación n.° 87787 ante ella. Negó cualquiera que hiciera referencia a la omisión de información en la asesoría brindada y respecto del resto afirmó que no le constaban. En su defensa, propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir por inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo y enriquecimiento sin causa. Old Mutual S.A. se opuso a las pretensiones. Sobre los hechos, admitió la vinculación de la demandante a la entidad, las proyecciones pensionales realizadas y la solicitud de nulidad con su respuesta negativa. Respecto del resto afirmó que no eran ciertos o no le constaban. Presentó las excepciones de prescripción general y de la acción de nulidad, enriquecimiento sin causa y cobro de lo

no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación. Colpensiones se opuso a las pretensiones excepto a las que no van dirigida en su contra. Respecto de los hechos , aceptó la edad de la demandante, su traslado de régimen pensional y las fechas de vinculaciones a las administradoras. Negó el resto o afirmó que no le constaban. Presentó las excepciones de prescripción y caducidad, cobro de lo no debido y buena fe.

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Radicación n.° 87787

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 9 de mayo de 2019, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD DE LA AFILIACIÓN DE

LA DEMANDANTE DORIS SARA CLEMENCIA CORTES (sic)

NIÑO A LA SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS -PORVENIR S.A.- A PARTIR DEL 7

DE DICIEMBRE DE 1998 Y COMO CONSECUENCIA DE ELLO

SE ORDENARÁ A OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. EL TRASLADO DE TODOS LOS APORTES REALIZADOS POR ELLA Y SUS RESPECTIVOS RENDIMIENTOS ACOLPENSIONESQUIÉN DEBERÁ RECIBIR LOS MISMOS Y

ACTIVAR LA AFILIACIÓN DE LA ACTORA HA (sic) DICHA

ADMINISTRADORA TENIÉNDOSE QUE PARA TODOS LOS

EFECTOS LEGALES LA ÚNICA AFILIACIÓN VÁLIDA DE LA

DEMANDANTE EL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES ES LA

REALIZADA CON -COLPENSIONESIII. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras la apelación presentada por Porvenir S.A. y Colpensiones, la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 20 de agosto de 2019, revocó la decisión del juzgado, absolviendo a las demandadas. El Tribunal estableció como problema jurídico determinar si procedía o no la nulidad de la afiliación de la demandante al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Señaló que, esta Corporación ha declarado la nulidad o ineficacia del traslado entre regímenes pensionales en casos especialísimos, siempre que los demandantes hubieran

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Radicación n.° 87787 cumplido los derechos para adquirir una pensión con el régimen de transición o se encuentran muy cerca de acceder a esta prestación, sobre todo cuando se coarta, limita y restringe esta posibilidad. Indicó que, según lo sentando en providencias como CSJ SL31989-2008, CSJ SL12136-2014, CSJ SL4974-2018, CSJ SL037-2019, e incluso las recientes decisiones CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1897-2019, la inversión de la carga de la prueba no constituye una regla probatoria de carácter general que obligue a aplicarla en los asuntos que tengan la misma pretensión, pues cuando no coinciden los supuestos, será el interesado quien deberá probar que se incurrió en un vicio del consentimiento. Al respecto manifestó:

En el caso en concreto, la aquí demandante nace el 20 de junio de 1959 (folio 30), lo que quiere decir que a la entrada en vigencia la ley 100 de 1993 tenía 34 años de edad y no acredita 15 años de servicios cotizadas (folio 58 al 61), pues solo tenía 202.86 semanas cotizadas al ISS (Folio 58 al 61), hechos que no la hacen beneficiaria del régimen de transición, por lo que se colige que al momento del traslado al RAIS en la AFP Colpatria, hoy Porvenir S.A. a esto del 7 de diciembre de 1998 (folio 31 y 105), la demandante no tenía ni podía llegar a tener, por no acreditar la edad ni el tiempo de servicios cotizados al 1° de abril de 1994, una expectativa pensional, para acceder a la prestación bajo la normas del régimen de transición , que en términos de la ley 100 de 1993 pudiere resultarles más beneficioso, pues para esa fecha le faltarían 18 años, que equivalen a más de 900 semanas de cotización. En ese sentido, puede considerarse que en ese contexto fáctico no se activa la inversión de la carga de la prueba en los términos indicados por nuestra máxima Corporación Judicial, ya que la demandante no había sido beneficiaria del régimen de transición, motivo este que no permite concluir que deba realizarse en su caso, una misma interpretación respecto al deber de información al que hace alusión la citada línea jurisprudencial, que hoy es doctrina probable, en cuanto y en tanto, sólo a quienes acrediten ser titulares de la transición normativa, al momento de su inicial traslado al RAIS, se les puede catalogar como eventuales titulares

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Radicación n.° 87787 del criterio, de que su decisión de traslado al RAIS, vertida al suscribir el formato pre impreso al nuevo régimen pensional, obedeció a una manifestación de voluntad defectuosa u obstaculizada por causa de una información incompleta o sesgada, en los términos de la sentencia C 345 de 2017, dado que respecto de ellos se presentaría, eventualmente, una lesión injustificada de acceso al derecho pensionales en mejores condiciones que en el régimen al que había optado, sin contar previamente con la advertencia que sobre el particular a ello estaba obligada por expresas disposiciones legales la AFP privada que la afilió, pues al no tener la demandante expectativas ciertas para conservar un régimen pensional previo que pudiera llegar a beneficiarla, no se invierte la carga de la prueba en ese particular contexto. Además de lo anterior, precisó que: [...] debe tenerse en cuenta que el Régimen de Prima Media, como el de Ahorro Individual con Solidaridad, se encuentran desde fecha anterior a su decisión de traslado regulados en la ley 100 de 1993, y por ende están edificados sobre determinados parámetros legales. En efecto, si la demandada Porvenir demostró que con el formulario de afiliación se dejó constancia que la demandante se vinculó a la entidad de manera libre, voluntaria y sin presión alguna, lo que evidencia este documento es su consentimiento y hace presumir el conocimiento previo y debidamente informado del régimen escogido, lo cual, permite inferir a esta Colegiatura que en su momento la AFP Porvenir cumplió con el deber de información en los términos y para los

fines previstos en el Decreto 692 de 1994, situación que se ratifica con sus posteriores traslados en el mismo RAIS, a otras administradoras de fondo pensional, como Horizonte y Skandia, hoy Old Mutual (folio 32, 106 y 152).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los términos en que es presentado y de acuerdo con el alcance del recurso extraordinario.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

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Radicación n.° 87787 Se pretende que la Corte case la sentencia proferida por el Tribunal, para que, en sede de instancia, confirme la decisión del juzgado, condenando en costas a la parte demandada. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el que es replicado y se resuelve a continuación.

VI. CARGO ÚNICO Acusa que la sentencia impugnada, […] violó la ley sustancial por la vía directa en modalidad de infracción directa de los artículos 4°, 5° 14 del decreto 656 de 1994 en relación con los artículos 1°,11, 13 literal B, 31, 36, 90, 91 literal d, y 271 de la ley 100 de 1993, artículo 12 y 13 del acuerdo 049 de 1990, artículo 21 decreto 720 de 1994, artículo 1604, 1603, 1502, 1508 del Código Civil, artículo 164 y 165 del Código General del Proceso, artículo 145 del Código Procesal del

Trabajo y la Seguridad Social y artículo 48, 53, y 83 de la Constitución Política de Colombia. Expone que, el Tribunal infringe la ley cuando no indaga siquiera cuál fue el tipo de información que fue brindada en el proceso de traslado, bastando la simple suscripción de un formulario para dar por cumplido el requisito de información suficiente, pues el literal b del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 establece que dichos actos deben ser mediados por una manifestación libre y voluntaria, que no puede ser corroborada con el simple formato de vinculación.

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Radicación n.° 87787 Aduce que, la jurisprudencia de esta Corte ha establecido que no puede alegarse una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen la incidencia que el traslado puede tener frente a sus derechos prestacionales, de manera que no puede darse por satisfecha esa manifestación con una simple expresión genérica de un formulario. Así mismo, sostiene que el Decreto 663 de 1993 desde su creación prescribió la obligación de las entidades de suministrar a los usuarios toda la información necesaria para realizar sus actos de manera transparente y a través de elementos de juicio claro y objetivos. Arguye que, considerar como supuesto estar cerca de un derecho pensional o encontrarse dentro del régimen de transición para poder obtener información clara y objetiva por parte de las administradoras respecto de un traslado, va en contravía de la posición que tiene la jurisprudencia laboral al respecto, más aún cuando no hay normas que lo exijan así. Por último, manifiesta que a ellas les corresponde acreditar que desarrollaron toda una labor de materialización

del consentimiento informado para el acto de traslado del régimen pensional, pues dicho deber además de estar contenido del artículo 1604 del Código Civil, ha sido registrado por providencias de la Sala que les otorgan esa responsabilidad.

VII. RÉPLICA

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Radicación n.° 87787 Old Mutual S.A. manifiesta que no debe prosperar el cargo pues la recurrente guarda silencio frente a los fundamentos de la decisión atacada, tales como que ninguna de las características que diferencian a los regímenes pensionales hacen del Régimen de Ahorro Individual una opción ilícita para elegir, más aún cuando el traslado a este nunca causó una lesión injustificada en su derecho de acceso a la prestación pensional, pues se encuentra afiliada al sistema y el disfrute de su derecho quedó supeditado a su voluntad y a los requisitos legales de la Ley 100 de 1993, por lo que estos quedan incólumes en casación. Así mismo, afirma que ninguna documental del expediente reflejó presión para que firmara el formulario de afiliación. Indicó que hubo un consentimiento informado, ratificando con este su traslado entre dos administradoras. Sostiene que, el Tribunal encuentra acierto y no viola las normas citadas en el cargo, pues no es igual la situación de un afiliado que tiene una expectativa pensional, a uno que no la tiene, pues para quienes están próximos a pensionarse sí pueden acaecer perjuicios ciertos y reales con el acto de traslado, mientras que, para los restantes como en el caso de la demandante, no. En ese sentido, estima que no basta la insuficiencia en

la información para que se genera automáticamente la ineficacia del acto de traslado, pues se requiere que existan lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, cuestión de la que no hay prueba en la situación particular.

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Radicación n.° 87787 Añade que, la aplicación de las reglas sobre la inversión en la carga de la prueba no puede llegar al extremo de liberar por completo a la demandante de demostrar la ineficacia del acto de traslado. Por último, reafirma que la recurrente realizó actos de relacionamiento, los cuales evidencian su intención inequívoca de seguir vinculada al Régimen de Ahorro Individual, tales como el traslado entre dos administradoras del régimen privado. Colpensiones se opone a la prosperidad del cargo. Manifiesta que no existe duda de la voluntad puesta en el documento firmado por la señora Cortés Niño, situación que nunca fue desconocida en el transcurso del proceso. Así mismo, afirma que te se trasladó en dos oportunidades, lo que de cualquier modo reitera su voluntad de permanecer afiliada a ese sistema pensional. Aduce que, al entrar en vigor la Ley 100 de 1993 no cumplía con los requisitos para ser beneficiaria del régimen de transición, por consiguiente, no contaba con una expectativa pensional legítima, lo que hace que el acto de traslado esté ajustado a las condiciones y parámetros de dicha normativa. Expone que, desconocer la voluntad de la demandante alegando que se debía realizar una proyección de la pensión posible a obtener es poco razonable, puesto que este cálculo

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Radicación n.° 87787 es incierto al depender de factores como la rentabilidad, la formación profesional, las condiciones y oportunidades laborales que pueda lograr el afiliado. Adiciona que, no hay vicio en el consentimiento pues nunca fue presionada para realizar el traslado, aunado a qua los potenciales pensionados antes del traslado de régimen tienen el deber de asesorarse si no comprenden los regímenes jurídicos pensionales sobre los cuales van a decidir.

VIII. CONSIDERACIONES Inicia la Sala por advertir que no son objeto de controversia los siguientes supuestos fácticos: (i) que la demandante nació el 20 de julio de 1959; (ii) que inició cotizaciones al Sistema General de Pensiones en marzo de 1990 en el ISS; (iii) que se trasladó a la AFP Colpatria (hoy Porvenir S.A.) en diciembre del año 1998 y (iv) que efectuó traslado dentro del régimen privado de pensiones a Skandia

(hoy Old Mutual S.A.) en junio de 2007. El problema jurídico que se plantea a la Corte para su estudio consiste en determinar si el Tribunal se equivocó al no declarar la nulidad del traslado realizado por la recurrente del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual, con ocasión de una falta en el deber de información atribuible al fondo privado. Sostuvo el Tribunal que la inversión en la carga de la prueba no procedía en el caso de la demandante ya que no

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Radicación n.° 87787 era beneficiaria del régimen de transición consagrado en la

Ley 100 de 1993, ni cumplía con los supuestos especialísimos que la jurisprudencia laboral había determinado para ello. De otro lado, manifestó que la firma del formulario de afiliación demuestra que la demandante se vinculó de manera libre y voluntaria, evidenciándose conocimiento previo e informado, con lo cual, se cumplió el deber de información, más aún cuando ratificó ese consentimiento con su posterior traslado a otra administradora. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala se ocupará de recoger su jurisprudencia respecto de: (i) el deber de información; (ii) la carga de la prueba en materia de nulidad de traslado; (iii) la necesidad o no de poseer un derecho consolidado o estar próximo a obtenerlo para que proceda la nulidad del traslado; (iv) los efectos del traslado horizontal y (v) el caso concreto.

I. El deber de información: origen, contenido y alcance El Sistema General de Seguridad Social ha supuesto desde siempre el deber objetivo de asegurar a la población contra las contingencias de vejez, invalidez y muerte.

Precisamente por ello, y refiriéndonos al sistema pensional, la Ley 100 de 1993 formuló una compleja estructura de protección que integra dos regímenes pensionales, el de

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Radicación n.° 87787 Prima Media con Prestación Definida y el de Ahorro Individual con Solidaridad. Estos últimos, cuentan con distintas características, que beneficiarán a sus afiliados en tanto así sean las situaciones particulares de cada uno. Entre varios factores, la modalidad y el tiempo en que se cause la pensión, la forma

de administrar los fondos, el modo de liquidar las mesadas, entre otras variables que afectan y conciernen a los integrantes del sistema, dan cuenta de la necesidad de que estos decidan a qué régimen desean pertenecer, según sus intereses, haciéndolo de manera libre y voluntaria, con conocimiento pleno e informado. Para tales fines, las entidades administradoras de los fondos, como entes encargados de la gestión y el eventual disfrute de las prestaciones que satisfacen el derecho pensional, en aras de su genuina protección, han sido encomendadas con el deber incondicional de hacer conocer todo lo que implica pertenecer y trasladarse de un régimen a otro. Dicho lo anterior, y contando con el rol de las administradoras como entidades especializadas en el sistema, ha sido clara desde siempre la obligación de estas de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que recaen sobre el afiliado, en tanto este se vincule o traslade entre regímenes, más aún, cuando puedan existir afectaciones relevantes para los integrantes del sistema y el disfrute de sus derechos.

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Radicación n.° 87787 De este modo, el alcance del referido deber, ha sido reiterado en numerosas ocasiones por esta Corporación, basta mencionar por ejemplo la sentencia CSJ SL 22 noviembre 2011, radicación 33083, en la que se estimó: Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos

deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora. Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura. Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares. Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual. Sobre esta base, cabe precisar que el deber de información no puede presumirse ni entenderse satisfecho

con la simple firma expresa en el formulario de afiliación, dado que, aun cuando consignada proyecte la decisión

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Radicación n.° 87787 tomada por el trabajador y por lo menos, pueda llegar a acreditar el conocimiento del acto jurídico que está suscribiendo, no implica que dicha decisión fue tomada de manera ilustrada y libre, mucho menos, da cuenta de un procedimiento en donde el afiliado haya recibido información clara, completa, cierta y oportuna. Sobre ello, en sentencia CSJ SL19447-2017 la Corte ha explicado: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado». Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades

de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad,

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Radicación n.° 87787 encontrándose o no la persona en transición (subraya la Sala).

II. La carga de la prueba en materia de nulidad de traslado Para la Sala, es pertinente esbozar lo que la jurisprudencia de esta Corte ha reiterado en torno a la carga probatoria frente a la pretensión de nulidad en el acto de traslado por incumplimiento del deber de información.

Así bien, se ha indicado que la relación asimétrica que puede existir entre el «afiliado lego» y las administradoras especializadas, se torna evidente en tanto estas últimas desarrollan su objeto social manteniendo el funcionamiento del Sistema General de Pensiones, y a su vez, de ellas depende en gran medida la forma en que se satisfagan los derechos de sus afiliados, por lo que, poseen la facilidad para proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, en el traslado entre regímenes,

el afiliado contaba con todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente (CSJ SL12136-2014). En esta medida, la procedencia de una inversión en la carga de la prueba no solo se ha fundamentado sobre la posición probatoria entre afiliados y administradoras, sino también, en virtud de criterios de justicia y equidad. Al respecto, la Sala ha enfatizado en sentencia CSJ SL14522019 lo siguiente:

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Radicación n.° 87787 Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quién está en una posición probatoria complicada -cuando no imposibleo de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado,

profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art.11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Para añadir, sobran razones jurídicas que hacen procedente establecer la dinámica probatoria a cargo de las entidades, precisamente, el artículo 1604 del Código Civil establece que «[…] la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearla», fundamento que reafirma razonablemente su carga para que demuestren el cuidado en el cumplimiento de sus obligaciones.

III. Alcance de la jurisprudencia en materia de nulidad del traslado por omisión al deber de información: no es necesario poseer un derecho consolidado o estar próximo a obtenerlo Se ha precisado en decisiones de esta Corporación que, uno de los motivos para declarar la ineficacia del acto jurídico

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Radicación n.° 87787 de traslado entre regímenes pensionales se encuentra en la omisión del deber de información. En ese contexto, en providencia CSJ SL12136-2014 se explicó: De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la

realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional. De este modo, en principio, no hay condiciones establecidas que indiquen que la ineficacia de la afiliación procede sólo en casos excepcionales cuyos supuestos fácticos involucren expectativas pensionales o derechos ya consolidados, de hecho, es fundamental enfatizar que la ineficacia para estos casos deviene justamente de la omisión de un deber legal consagrado a cargo de las administradoras de pensiones, y no de la existencia o cercanía al derecho pensional propiamente dicho. El anterior razonamiento, se puede evidenciar en lo que se expone en la ya referenciada sentencia CSJ SL1452-2019 que, a su vez, remite a la línea jurisprudencial que ha establecido