CSJ - SL371-2024

JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL371-2024 Radicación n.° 98922 Acta 7 Bogotá, D. C., seis (6) de marzo de dos mil veinticuatro (2024). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ROBINSON OROZCO CORTEZ, contra la sentencia proferida el 25 de febrero de 2022, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso que adelantó contra CBI COLOMBIANA SA y la REFINERÍA DE CARTAGENA SAS, al que se llamó en garantía a LIBERTY SEGUROS SA y, a la COMPAÑÍA

ASEGURADORA DE FIANZAS SA – CONFIANZA SA.

I. ANTECEDENTES Robinson Orozco Cortez llamó a juicio a CBI Colombiana SA y a Reficar SAS, para que se declarara que: su despido fue sin justa causa, que la bonificación de asistencia y bono de productividad, eran de carácter salarial y, que su empleador le adeuda las sumas pactadas en el

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Radicación n.° 98922 anexo 1 del contrato denominado beneficios extralegales correspondientes al incentivo de productividad. En consecuencia, solicitó el pago de la indemnización por despido; las diferencias dejadas de pagar como consecuencia de la reliquidación del auxilio de cesantía, trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo, vacaciones y aportes a la seguridad social; la indemnización moratoria; la devolución de descuentos y retenciones que en

forma unilateral se hicieron en su liquidación; la indexación; lo que resulte probado extra o ultra petita y, las costas. Como fundamento de sus pedimentos expuso que laboró en ejecución de contrato de trabajo para CBI Colombiana SA del 17 de octubre de 2014 al 30 de marzo de 2015, para desempeñarse como operador de grúa < 100 toneladas, vínculo que le fue terminado sin justa causa. Indicó que su remuneración mensual tenía un componente denominado salario básico por valor de $4.635.238 y, otro, también fijo, llamado bono de asistencia por la suma de $2.692.853, además de recibir otros rubros de naturaleza salarial como incentivo HSE, incentivo de progreso, prima técnica, bono sodexo y, bono de alimentación. Resaltó que su empleador no incluyó el bono de asistencia ni el incentivo de productividad en la liquidación y pago de los recargos por trabajo suplementario, nocturnos, dominicales, festivos y las vacaciones disfrutadas en tiempo, a pesar que en los acuerdos que

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Radicación n.° 98922 suscribió con Reficar SAS, esta última le exigió la implementación de un régimen salarial en el que aquellos rubros debían incorporarse a la remuneración por los servicios prestados, es decir, debía dárseles connotación salarial. Para finalizar, afirmó que CBI Colombiana SA es contratista independiente de la Refinería de Cartagena SAS, siendo esta última la beneficiara de las labores que él desempeñó y, por ende, responsable solidaria de las

acreencias laborales reclamadas en este juicio. CBI Colombiana SA se opuso a las pretensiones a excepción de la declaración de existencia de la relación laboral. De los hechos, aceptó: la vinculación laboral del demandante y el cargo desempeñado, así como la implementación en esa empresa de la política salarial exigida por Reficar SAS. En su defensa alegó que el contrato de trabajo del demandante terminó por el plazo pactado y, que la bonificación de asistencia no se pagó como contraprestación directa por las tareas subordinadas llevadas a cabo por el demandante, sino que correspondía a una obligación de asistencia puntual al sitio de trabajo, así como a la ausencia de fatalidades de las personas que laboraban en el proyecto de expansión de la refinería, donde se incluía al demandante. Manifestó que, en todo caso, «en modo alguno resultaría posible asimilarla a la remuneración ordinaria del actor, que es la única prevista legislativamente

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Radicación n.° 98922 para efectos de la liquidación de los fantasiosos recargos y vacaciones que enrostra el libelista». Propuso las excepciones de prescripción y pago y, las que llamó, inexistencia de obligaciones, buena fe y, la genérica (f.° 94-122 cuaderno del juzgado). Reficar SAS se opuso a los pedimentos y, manifestó que nunca fue empleadora del demandante y que de la lectura del artículo 34 del CST, no basta que la codemandada sea un contratista, para que se logre imputar con éxito la condición de deudor solidario de las prestaciones que se

reclamaron. Excepcionó prescripción y, las que tituló, inexistencia de las obligaciones y, la innominada o genérica (f.° 191-196 cuaderno del juzgado). Llamó en garantía a la Compañía Aseguradora de Fianzas SA – Confianza SA y, a Liberty Seguros SA (f.° 215-218). Esta última aseguradora -Liberty Seguros SAse opuso al llamamiento en garantía. Aceptó los hechos que motivaron su vinculación, a excepción del relacionado con el pago del 100% de las obligaciones reclamadas. Indicó que de la póliza aportada al proceso se advertía que existía un coaseguro entre la aseguradora Confianza SA y Liberty Seguros SA, a través del cual pactaron asegurar un riesgo en conjunto, asumiendo cada una un porcentaje, tal como lo permite el artículo 1095 del C. Co. Por lo

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Radicación n.° 98922 anterior, precisó que es Confianza SA quien sostiene el vínculo directo con el asegurado y por ello recibe el valor total de la prima, para posteriormente redistribuirlo entre ella y Liberty SA, por lo que, en el evento de un siniestro, Confianza SA deberá responder por el 80,7% y Liberty SA por el 19,30%, «sin que sea posible sobrepasar el límite señalado». Agregó que dentro de la cobertura de la póliza emitida y cuya beneficiaria es CBI Colombiana SA, no se encuentra incluida la sanción del artículo 65 del CST. Alegó las excepciones de falta de cumplimiento de los

requisitos para afectar la póliza de cumplimiento EX000898; improcedencia del pago del siniestro por parte de Liberty Seguros SA a Reficar SA; improcedencia al pago de sanción moratoria a cargo de la aseguradora; suma asegurada como límite máximo de la responsabilidad de la aseguradora; disminución del valor de la póliza EX000898 expedida por Confianza SA; límite del porcentaje del riesgo a cargo de Liberty Seguros SA y, la responsabilidad indemnizatoria del asegurador no puede constituirse en fuente de enriquecimiento (f.° 261-269 cuaderno del juzgado). La Compañía Aseguradora de Fianzas SA – Confianza SA, no se opuso a que fuera condenada en caso de serlo Reficar SAS, salvo que se tratara de la indemnización moratoria. Al igual que lo hizo Liberty SA, admitió los hechos atinentes a su vinculación, a excepción del relacionado con el pago del 100% de las obligaciones

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Radicación n.° 98922 reclamadas. Refirió que de acuerdo con las condiciones generales de la póliza de cumplimiento con base en la cual se la llamó en garantía, esta no cubre indemnizaciones diferentes a la establecida en el artículo 64 del CST, es decir, que solamente ampara el pago de salarios, prestaciones sociales legales e indemnización por despido sin justa causa. Indicó que en el remoto evento en que fuera condenada, el pago a realizar no podría exceder el 80.70% del valor que se impusiera al asegurado, en razón al coaseguro existente con Liberty SA. Incoó las excepciones

que denominó, ausencia de cobertura de la indemnización moratoria, así como de cualquier otra indemnización diferente a la de despido sin justa causa (Art. 64 CST), coaseguro y, la genérica (f.° 278-290 cuaderno del juzgado).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cartagena, concluyó el trámite y emitió fallo el 13 de febrero de 2020

(cd a f.° 345 cuaderno del juzgado), en el que resolvió: PRIMERO: DECLARAR PARCIALMENTE PROBADA la excepción de prescripción y probada la de mérito de buena fe propuestas por las demandadas y NO PROBADAS las restantes excepciones de mérito propuestas por las demandadas, por las razones anteriormente señaladas.

SEGUNDO: CONDENAR a las demandadas CBI COLOMBIANA SA y solidariamente a REFICAR SA a pagar al señor ROBINSON OROZCO CORTEZ en este caso, la suma de $164.945 por concepto de cesantías; la suma de $8.057 por concepto de intereses de cesantías; la suma de $134.572 por concepto de

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Radicación n.° 98922 primas de servicio y, la suma de $1.614.862 por concepto de horas extras, recargos nocturnos, festivos, dominicales y suplementario (sic), por las razones expuestas.

TERCERO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA SA y solidariamente a REFICAR SA, a pagar las sumas antes

descritas debidamente indexadas, desde el momento en que se hizo exigible la obligación hasta cuando se haga efectivo el pago, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: CONDENAR a las llamadas en garantía a reconocer y pagar a REFICAR SA, las sumas que esta llegare a asumir esta como consecuencia de las condenas impuestas en forma solidaria, establecidas en los numerales anteriores, en los términos de la póliza 01 EX000898 de fecha 16 de julio de 2010, es decir, en un 80.70% a cargo de Seguros Confianza SA y en un 19.30% a cargo de Liberty Seguros SA, por las razones expuestas.

QUINTO: CONDENAR CBI COLOMBIANA SA y solidariamente a REFICAR SA a pagar al demandante las diferencias en los aportes en pensiones de los periodos de 17 de octubre de 2014 hasta el 30 de marzo de 2015. Para tales efectos se deberá solicitar al fondo donde se encuentre afiliado el actor, el cálculo actuarial para añadir al IBC reportado por CBI el valor de la reliquidación del trabajo suplementario, nocturno, festivo y dominical, que por inclusión de la bonificación se ha ordenado, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEXTO: ABSOLVER a las demandadas de las restantes pretensiones de la demanda, por las razones expuestas.

SÉPTIMO: CONDENAR a las demandadas a pagar las costas del proceso y para tales efectos se fijan las agencias en derecho en la suma equivalente a 7,5 del valor de las condenas.

Inconformes las partes y las llamadas en garantía,

apelaron.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

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Radicación n.° 98922 Para resolver el recurso, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, profirió fallo el 25 de febrero de 2022 (f.° 68-78 cuaderno del Tribunal – expediente digital), en el que decidió: PRIMERO: REVOCAR los numerales primero, segundo, tercero, cuarto, quinto y séptimo de la sentencia apelada de fecha 13 de febrero de 2020 proferida por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cartagena en este proceso Ordinario laboral de ROBINSON OROZCO CORTEZ contra CBI COLOMBIANA S.A., REFICAR S.A., y las llamadas en garantía LIBERTY SEGUROS S.A. y CONFIANZA S.A., para en su lugar ABSOLVER a las demandadas y llamadas en garantía de todas las condenas impuestas, conforme a las consideraciones antes expuestas.

SEGUNDO: COSTAS de primera instancia a cargo del demandante, se fija agencias en derecho en la suma de ½

SMLMV.

TERCERO: SIN Costas en esta instancia a cargo del demandante y se fija la suma de ½ SMLMV (sic). Se autoriza a la secretaria de esta Sala, teniendo en cuenta que no hay más gastos que liquidar, que una vez allegado el sub lite a dicha dependencia y ejecutoriada la providencia, proceda a enviar el mismo al juzgado de origen.

Centró los problemas jurídicos en definir: i) si el bono de asistencia tiene incidencia salarial y, de ser así, si había

lugar a ordenar las reliquidaciones pretendidas y el pago de la indemnización moratoria, ii) si la excepción de prescripción se encuentra probada, iii) si Reficar SAS debe responder solidariamente por las condenas que se impongan a CBI Colombiana SA y si, a su vez, iv) las llamadas en garantía debían asumir las condenas que se impartieran a la Refinería de Cartagena SA.

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Radicación n.° 98922 Para dar respuesta al primer cuestionamiento, tuvo por demostrada la suscripción de un contrato de trabajo a término fijo inferior a un año, entre Robinson Orozco Cortez y CBI Colombiana SA, para desempeñar el cargo de operador de grúa, del 17 de octubre de 2014 al 30 de marzo de 2015. A continuación, se remitió al tenor literal de los artículos 127 y 128 del CST, y afirmó, que por regla general los ingresos que reciben los trabajadores son salario, a menos que el empleador demuestre «su destinación específica, es decir, que su entrega obedece a una causa distinta a la prestación del servicio». De la bonificación de asistencia afirmó, que las condiciones para su causación estaban ligadas a la asistencia y cumplimiento del trabajo del actor, pues para ello se requería el despliegue de su fuerza de trabajo, por lo que «era retributiva del servicio, de donde brota su naturaleza salarial», además de cumplir, como dan cuenta los volantes de pago arrimados al juicio, con el presupuesto de habitualidad. De la existencia y validez del pacto de exclusión

salarial, sostuvo que «no pretendió quitar carácter salarial a un pago que evidentemente tenía tal connotación», sino que lo acordado por las partes fue excluir aquella bonificación de la base de liquidación del trabajo suplementario y vacaciones disfrutadas en tiempo, «lo cual es permisible a la luz de la interpretación enseñada por la jurisprudencia de la

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Radicación n.° 98922 Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en cuanto al alcance de la parte final del artículo 128 del CST, esta Sala concluye que dicho pacto resultaba válido y vinculante para ambas partes» y, resaltó que se le restó incidencia salarial a aquel rubro «frente a los conceptos de menor incidencia, recuérdese que la bonificación si era tenida en cuenta para el cálculo de prestaciones sociales (cesantías, intereses y primas de servicio), aporte a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero, conceptos a todas luces de mayor notabilidad».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita a la Corte casar la sentencia gravada, «y en su lugar se REVOQUE [la] sentencia [de] fecha 25 de febrero de 2022 proferida por La Sala Segunda Laboral del Tribunal

Superior del Distrito Judicial de Cartagena». Con tal propósito propone cuatro cargos, por la causal primera de casación, que recibieron réplica, los cuales, por

razones de método, enseguida se estudian en conjunto, el primero y el segundo y, el tercero y el cuarto, dada su identidad de propósito, y coincidencia de argumentación.

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VI. CARGO PRIMERO Lo presenta así: por la vía «directa, por violación de los artículos los artículos (sic) 43, 65, 127, 128 y 159 del Código sustantivo de trabajo».

Señala que no hay duda, como lo coligió el Tribunal, de que la bonificación de asistencia que se reclama en la demanda es retributiva del servicio y, por ende, es salario, por lo que, en su decir, «se torna ineficaz cualquier pacto que modifique la forma de causación y la oportunidad de pago de estos conceptos, la voluntad de las partes frente a estos tópicos es limitada y debe respetar las garantías del trabajador». Asevera que, pese a que de conformidad con el artículo 128 del CST, es permitido que las partes acuerden qué valores no constituyen salario, no les es dable abusar de esa facultad «y menos, sustraer de tal naturaleza a un pago que, en realidad obedece al servicio prestado» y, agrega que: Consideramos, el a quem (sic) realizó una exégesis errada de los artículos 127 y 128 del CST, en tanto que, más allá de la denominación de los emolumentos o la existencia de cualquier pacto entre las partes para restarle valor laboral, debió verificar – conforme a la carga de la prueba anteriormente mencionada – si el pago cuestionado, en efecto, remuneraba o no el servicio

prestado, y no descartar de plano su naturaleza ante el pacto de desalarización plasmando en el contrato, o tratándose del bono de asistencia, su incidencia como tal solo para algunos conceptos. Resultado contrario a derecho entonces, que en uso de la facultad conferida por el art. 128 del CST, se despoje de incidencia salarial un pago claramente remunerativo, cuya causa inmediata es el servicio prestado, toda vez que la ley no faculta a las partes para disponer que aquello que por esencia lo es, deje de serlo, conforme se mencionó en la sentencia CSJ

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Radicación n.° 98922 SL, 13 jun. 2012, rad. 39475 y por esta Sala en proveído CSJ SL5146-2020 (…).

VII. RÉPLICA Sostiene Liberty Seguros SA que es evidente la ausencia de técnica en la formulación del recurso extraordinario, lo que impide su estudio, en tanto se asemeja más a un alegato de instancia. Manifiesta que, en todo caso, no existe ninguna violación de la ley por cuanto el Tribunal aplicó en la solución del caso las normas correctas además que las interpretó de forma razonable siguiendo los lineamientos y posición de esta Sala de

Casación.

VIII. CARGO SEGUNDO Por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida acusa los artículos 127 y 128 del CST, en relación con el 467, 468, 469, 470 y 471 ibídem.

Señala el siguiente yerro como causa de la violación «1. Dar por demostrado, no estando que las partes firmaron un pacto de exclusión salarial».

Alega que, los yerros fueron el resultado de las siguientes pruebas «INOBSERVADAS O VALORADAS ERRONEAMENTE», denuncia: contestación de la demanda presentada por CBI Colombiana SA (f.° 94-122), política salarial de Reficar 2013, convención colectiva de trabajo y su anexo 1, documentos aportados con aquella contestación.

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Radicación n.° 98922 Reproduce el artículo 12 de la norma convencional y el anexo n.° 1 de la misma y, sostiene que de su «valoración se debe concluir que a la luz de la convención colectiva de trabajo y en concreto su anexo uno, no existía un pacto de exclusión salarial que afectara la Bonificación de Asistencia, pues en el anexo uno queda claro que las partes en la negociación colectiva no convinieron desalarizar ese pago como si lo hicieron con otros».

IX. CONSIDERACIONES Lo primero que debe advertir la Sala es que, aunque en el escrito con el que se sustenta el recurso, en el alcance de la impugnación se pide que se case la sentencia y en su lugar, se revoque la proferida por el Tribunal lo que resulta un contrasentido, habrá de entenderse que lo pretendido, es la confirmación del fallo del a quo, en tanto le dio incidencia en la liquidación de prestaciones sociales, aportes a la seguridad social y trabajo suplementario a la bonificación de asistencia, con lo que se supera tal dislate de técnica.

De otra parte, aunque omite en el cargo primero indicar la modalidad de vulneración de la ley sustantiva, habrá de colegirse que corresponde a la de interpretación

errónea en tanto se duele de la que de los artículos 127 y 128 del CST, hiciera el juez de la alzada, quedando de esta manera superada cualquier falencia de técnica que pudiera dar al traste con su estudio.

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Radicación n.° 98922 Concluyó el Tribunal que no existe controversia en cuanto a que para la causación de la bonificación de asistencia se requería el despliegue de la fuerza de trabajo del actor, por lo que «era retributiva del servicio, de donde brota su naturaleza salarial», pago que, además, cumplía «a cabalidad con el presupuesto de habitualidad». A continuación, se refirió al pacto de exclusión salarial contenido en la política salarial de Reficar SAS, alusivo a que aquella bonificación no integraría la base de liquidación para la remuneración del recargo por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo, pacto que para el juez de alzada no desconocía el carácter retributivo del pago, por lo que resultaba válido y vinculante para las partes, máxime cuando «lo hicieron frente a los conceptos de menor incidencia, recuérdese que la bonificación si era tenida en cuenta para el cálculo de prestaciones sociales (cesantías, intereses y primas de servicio), aporte a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero, conceptos a todas luces de mayor notabilidad». Los yerros que endilga el recurrente al juzgador de segunda instancia se centran en la validez de aquel pacto.

No está en discusión la existencia del contrato de trabajo entre Robinson Orozco Cortez y CBI Colombiana SA que encontró demostrado el ad quem, del 17 de octubre de

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Radicación n.° 98922 2014 al 30 de marzo de 2015, para desempeñar el cargo de operador de grúa (f.° 10-17 cuaderno del juzgado). El artículo 127 del CST señala que es salario todo lo que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio y, es partir de él que se determina la base de liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones, aportes al sistema integral de seguridad social y prestaciones económicas reconocidas por el mismo, así como los parafiscales. De ahí la importancia de que en su fijación se tengan en cuenta todos los elementos retributivos del trabajo. A partir del tal concepto, esta Corporación en sentencia CSJ SL5159-2018, como criterios para definir el salario estableció: 3. 2. CRITERIOS PARA DELIMITAR EL SALARIO Atrás se explicó que es salario toda ventaja patrimonial que recibe el trabajador como consecuencia del servicio prestado u ofrecido. Es decir, todo lo que retribuya su trabajo. Por tanto, no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo. De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus

funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; (ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; (iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo.

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Radicación n.° 98922 Aunque esta Corporación en algunas oportunidades se ha apoyado en criterios auxiliares tales como la habitualidad del pago (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277), debe entenderse que estas referencias son contingentes y, en últimas, han sido utilizadas para descifrar la naturaleza retributiva de un emolumento. Quiere decir lo anterior, que el criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido. De otra forma: si esa ventaja patrimonial se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo. De acuerdo con lo anterior, podrían existir créditos ocasionales salariales, si, en efecto, retribuyen el servicio; también dineros que en función del total de los ingresos representen un porcentaje minúsculo y, sin embargo, sean salario. Por ello, en esta oportunidad, vale la pena insistir en que el salario se define por su destino: la retribución de la actividad laboral contratada.

Con antelación, había explicado esta Corte que más allá de la forma, denominación o instrumento jurídico que se emplee, la posibilidad de descartar naturaleza salarial a un pago, debe fundarse en evidencia concreta de que, realmente, no retribuye el servicio prestado (CSJ SL122202017). De ahí que la labor del juez del trabajo no se agota en la contemplación del pacto de exclusión salarial con independencia de que el mismo sea expreso, claro, preciso y detallado, pues antes de plegarse a lo allí dispuesto, tiene el deber de confrontar lo convenido con la verdadera esencia del rubro en discusión, parámetros que evidentemente ignoró el Tribunal quien lejos estuvo de desarrollar algún razonamiento acerca del alcance real de los pagos acordados entre las partes. Fue suficiente encontrarlos formal y genéricamente pactados, para desestimar su carácter salarial.

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Radicación n.° 98922 Sobre dicho emolumento, el anexo n.° 1 de la Convención Colectiva de Trabajo adosado en medio magnético acompañado al folio 190, contiene la remuneración del nivel 1 al 7 del salario básico y bonificación HSE y asistencia para «Otras Disciplinas (No Incluye Disciplina de Tubería)». Por su parte, en la política salarial de Reficar se estableció:

5. BONIFICACIÓN Si y sólo si cumplen con los términos y requisitos para acceder a ella, los destinatarios de la política salarial tendrán derecho a una bonificación mensual cuya causación estará determinada por los siguientes indicadores: (i) el aporte del trabajador en el

cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y (ii) el desempeño del trabajador y de su equipo de trabajo en las disposiciones de Higiene, Salud y Medio Ambiente (“HSE”). (i) Aporte del trabajador en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo (…) (ii) Desempeño del trabajador y de su equipo de trabajo en las disposiciones de HSE (…)

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Radicación n.° 98922 Esta bonificación se paga por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicios. Teniendo en cuenta que su causación depende del aporte del trabajador en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y de su desempeño y el de su equipo de trabajo en las disposiciones de HSE la misma no hace parte de la remuneración ordinaria. En consecuencia, esta bonificación no integrará la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia precisamente la remuneración o salario ordinario, específicamente recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo, mientras que será tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales – cesantías, intereses y primas de servicios-, aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero. En aquellos períodos en que el trabajador disfrute de vacaciones, la bonificación se pagará proporcional a los días del mes calendario en que haya prestación efectiva del servicio. Del análisis de las documentales citadas en precedencia, encuentra la Sala que le asiste razón a la

censura en su reproche, toda vez que el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo señala que es salario todo lo que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio y, es a partir de él que se determina la base de liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones, aportes al sistema integral de seguridad social y prestaciones económicas reconocidas por el mismo, así como los parafiscales. De ahí la importancia de que en su fijación se tengan en cuenta todos los elementos retributivos del trabajo. Ahora bien, el pago de la bonificación de asistencia cuya incidencia salarial se reclama para efectos de la liquidación del trabajo suplementario, nocturno, dominical

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Radicación n.° 98922 y festivo, así como para el pago de prestaciones sociales y, aportes al sistema de seguridad social, era el empleador quien tenía la carga de probar que su destinación obedeció a una causa distinta a la prestación personal del servicio y que, por ende, no tenía carácter retributivo de aquel (CSJ SL986-2021). En el sub lite, quedó visto que la remuneración del trabajador estaba conformada por dos factores: un salario ordinario y una bonificación de asistencia, esta última, condicionada al aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y, adicionalmente al «desempeño del Empleado» y su equipo de trabajo en el cumplimiento de las disposiciones de HSE, requisitos de los que no puede colegirse cosa distinta, a que requieren la prestación efectiva del servicio por el trabajador para su

causación. Contrario a lo que sostiene CBI Colombiana SA y, como viene de verse, las condiciones para su reconocimiento exigen el desempeño del trabajador, es decir, remuneran la prestación personal de su servicio en favor del empleador, sin que la argumentación que este hiciera en juicio, reflejara con contundencia que dicha erogación correspondía exclusivamente a la finalidad que indica su denominación, es decir, como recompensa a su asistencia al trabajo independientemente de que desarrollara o no la actividad para la que fue contratado, circunstancia que, se reitera, no aparece establecida.

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Radicación n.° 98922 De otra parte, en la política salarial de Reficar SA se acordó que aquella bonificación se tendría en cuenta para efectos del cálculo de las prestaciones sociales, el auxilio de cesantía y sus intereses y las primas de servicios, los aportes a seguridad social, las contribuciones parafiscales, la indemnización por despido sin justa causa y las vacaciones compensadas en dinero, más «[…] no integrará la base de liquidación de ninguna acreencia del Empleado que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y vacaciones disfrutadas en tiempo». Para el ad quem «a pesar de ser retributivo del servicio, el pacto no desconoció el carácter salarial del pago sino que lo excluyó de la base de liquidación de trabajo suplementario y vacaciones disfrutadas en tiempo», lo que encontró permisible en los términos del artículo 128 del CST; no obstante, la Sala considera que sí yerra el colegiado en tal

conclusión, toda vez que dicha bonificación al retribuir directamente el servicio constituye salario y no puede dejar de serlo por acuerdo entre las partes, por lo que luce equivocada la interpretación que hace de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo. Así las cosas, demostrado el error en el que inc